企业用工风险防范与处理教材

河南国银律师事务所企业用工风险防范与处理

《国银律师》主编

公司法律事务部主任张君毕业于郑州大学法学院，具有良好的法学教育背景，深厚的法学理论素养，实践操作经验丰富,通晓国家现行重要法律法规。长期专注于法律实践工作探索研究，注重解决实际问题，坚持理论联系实际。专注于公司人力资源管理、合同纠纷、债权债务纠纷、股权纠纷、税务代理、公司常年法律顾问等业务领域。张君律师郑州市劳动争议仲裁委员会2008年—2011年受案统计信息郑州市劳动争议仲裁委员会2008—2011审案结果统计信息现状01020304这是发生在郑州的一个真实的案例……目录三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理劳动合同起草劳动1、必备条款（劳动合同法第十七条:a、基本信息；b、期限；c、工作内容和地点；d、工作时间和休息休假；e劳动报酬；

f、社会保险；g劳动保护、劳动条件和职业防护；h,兜底条款）2、约定条款（如：试用期、培训事项、保密事项等）3、禁止条款（如：担保条款、押金条款、违约金条款等）风险点：关于试用期（第十九条）a、试用期限b、试用期次数c、试用程序（合同签订后、办理入职、岗位职责、试用期考核。）d、试用期工资e、违法试用的法律责任（第八十三条，责令改正，已经履行的，支付赔偿金。）劳动合同管理劳动合同签订劳动1、签订主体合法性审查a/用人单位：外资办事处（不是合法用人单位）b/劳动者：劳动法意义上的劳动者/外国人（就业证）2、签订时间《劳动合同法》第十条（用工之日）《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起满一月，劳动者不签订，单位应当书面解除合同。不支付补偿金，但需支付工资。劳动合同管理风险点：关于送达a/要求劳动者签署送达地址确认书；（入职时签订，变更要及时告知）b/合同文本签收确认书；（专用表格）劳动合同同管理劳动合同同变更1、尚未履履行的条条款、未未完全履履行的条条款或依依法可变更的条条款提示：合同主体体、合同同期限不不可变2、书面形形式规章制度度管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理规章制度度管理企业经营营规章制度度企业劳动动规章制度度规章制度度管理企业劳动动规章制制度构成员工手册册、考勤勤制度、、工资制制度、绩效制度度、培训训制度、、招聘制制度、等等等规章制度度管理企业劳动动规章制制度步骤讨论起草意见确定公布规章制度度管理1、共决权权/单决权在在实务中中如何操操作a/久商不定定怎么办办？——利用“协商制度度”；确立民民主集中中制的管管理原则则，从而而解决制度制定定过程中中的“共决问题题”。b/有限单决决权2、未经民民主程序序的效力力？——无效风险点：：程序合法法规章制度度管理关于“严重”的标准准在实实务的的操作作a/列举式式b/数量式式如：迟迟到二二十次次为严严重违违纪；；c/累进式式如：一一个月月内累累计三三次迟迟到或或半年年内累累计六六次达达一般般违纪纪时按按中等等违纪处处理；；d/综合式式风险点点：实体合合法总结：：合法法、合合理、、不违违反诚诚实信信用公公序良良俗等等判断断标准准规章制制度管管理企业劳劳动规规章制制度公示公示的的规章章制度度，才才对劳劳动者者产生生约束束力！！！采用何何种公公示方方式，，才能能在仲仲裁或或诉讼讼中有有利？？？规定！！问题？？规章制制度管管理企业劳劳动规规章制制度公示a/员工手手册发发放法法（签签名确确认））b/内部培培训法法（时时间、、地点点、人人员、、内容容、签签字））c/劳动合合同约约定法法d/考试法法e/传阅法法f/公证、、见证证法g/录音录录像法法风险点点：公示方方式忌：网网站公公布、、电子子邮件件告知知、公公告栏栏张贴贴等薪酬福福利管管理三、留留五、雇雇劳动合合同管理理规章制制度管理理薪酬福福利管理理员工离离职管理理薪酬福福利管管理劳动报报酬的的构成成货币工工资实物报报酬社会保保险用人单单位以以货币币形式式直接接支付付给劳劳动者者的各各种工资、、奖金金、津津贴、、补贴贴等。。用人单单位免免费或或低于于成本本价格格提供供给劳劳动者者的各种物物品和和服务务。养老、、失业业、医医疗、、生育育、工工伤等等。薪酬福福利管管理工资的的构成成根据国国务院院《关于工工资总总额组组成的的规定定》：a/计时工工资b/计件工工资c/奖金d/津贴和和补贴贴e/加班工工资f/特殊情情况下下支付付的工工资薪酬福福利管管理支付形形式法定货货币，，不得得以实实物或或有价价证券券替代代。支付时时间每月支支付一一次最低工工资不低于于当地地最低低工资资标准准。试用期期工资资不低于于同岗岗位工工资标标准的的80%或合同同约定定工资的的80%，且均均不低低于当当地最最低工工资标标准。。薪酬福福利管管理风险点点：问题一一问题二二问题三三问题四四工资发发放能能否以以实物物代替替？不不能工资单单是否否必须须向员员工提提供？？是、、工资资条自愿要要求“零工资资”是否有有效？？无效效、劳劳动力力的再再循环环。最低工工资标标准是是否包包括社社保费费？含含个人人承担担部分分（最最低工工资规规定））和《《社会会保险险费征征缴暂暂行条条例》》薪酬福福利管管理问题五五问题六六问题七七问题八八年薪制制是否否可以以年终终支付付？不不可以以，每每月要要支付付工资资。离职员员工工工资如如何支支付？？一次次性支支付加班工工资如如何支支付？？按月月支付付年终奖奖如何何发放放？一一次性性，现现金、、购物物卡、、有价价证券券等。。风险点点：薪酬福福利管管理福利的的构成成强制性性福利利自愿性性福利利社保+假期培训+旅游+其他薪酬福福利管管理自愿性性福利利a/培训：：签署专专业技技术培培训协协议；；b/旅游：：购买商商业险险，要要求旅旅行社社签署署正式式协议议；c/拓展训训练：：购买商商业险险，签签署安安全责责任协协议；；d/文体活活动：：如羽毛毛球活活动，，单位位提供供资金金场地地但不不组织织；e/班车接送送：禁止公车车私用及及搭乘无无关人员员；……员工离职职管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理员工离职职管理三、留五、雇协商解除除单位解除除员工解除除合同终止止经济补偿偿金其他问题题员工离职职管理协商解除除依据：《劳动合同同法》第三十六六条、第第四十六六条误区：协协商解除除只能存存在于无无过错时时。实际上，，只要在在合同尚尚未履行行完毕，，双方不不论处于何种种情形，，均可以以提出并并协商解解除。优点：范范围广、、风险低低、成本本少、影影响小员工离职职管理1、实务操操作原则则：协商优先先，其他他为辅2、协商解解除协议议的签订订：a/书面协商商——协商过程程、结果果书面化化；b/明确动议议——必须明确确协商解解除的提提出方；；c/内容合法法——明确解除除的时间间、工资资福利结结算方式式，“放弃条款款”不得违反反强制性性或禁止止性规定定；d/主体审查查——即劳动者者在协商商时是否否主体适适格；e/告知义务务——协商中履履行书面面告知义义务，固固定证据据。风险点：：员工离职职管理单位解除除单位过错错解除单位非错错解除员工离职职管理单位过错错解除依据：《劳动合同同法》第三十九九条：劳劳动者有有下列情情形之一一的，用用人单位位可以解除劳劳动合同同：（一）在在试用期期间被证证明不符符合录用用条件的的；（二）严严重违反反用人单单位的规规章制度度的；（三）严严重失职职、营私私舞弊，，给用人人单位造造成重大大损害的的；（四）劳劳动者同同时与其其他单位位建立劳劳动关系系，对完完成本单单位的工工作任务造成严严重影响响，或者者经用人人单位提提出，拒拒不改正正的；（五）因因本法第第二十六六条第一一款第一一项规定定的情形形致使劳劳动合同同无效的的；（六）被被依法追追究刑事事责任的的。员工离职职管理1、理解并并掌握上上述6中情形运运用时的的条件和和程序。。2、注意保保存、收收集证据据。3、解除程程序一定定要合法法。做到两个个有效通通知：有有效通知知劳动者者；有效效通知工工会（若若有）4、试用期期未必只只能用“不符合录录用”辞退员工工，严重重违纪、严重失失职、追追究刑责责等条件件同样适适用。5、理解特特殊人员员“过错不免免责原则则”。即孕期、、产期、、哺乳期期、医疗疗期等特特殊保护护人员，，若存在在“严重情形形”，同样可可以依法法解除合合同。风险点：：员工离职职管理单位非错错解除依据：《劳动合同同法》第四十条条：有下下列情形形之一的的，用人人单位提提前三十十日以书面形式式通知劳劳动者本本人或者者额外支支付劳动动者一个个月工资资后，可可以解除除劳动合同同：（一）劳劳动者患患病或者者非因工工负伤，，在规定定的医疗疗期满后后不能从从事原工工作，也不不能从事事由用人人单位另另行安排排的工作作的；（二）劳劳动者不不能胜任任工作，，经过培培训或者者调整工工作岗位位，仍不不能胜任任工作的；；（三）劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观情况发发生重大大变化，，致使劳劳动合同同无法履行行，经用用人单位位与劳动动者协商商，未能能就变更更劳动合合同内容容达成协协议的。员工离职职管理两个标准准时间标准准存在两种种可以互互为替代代的告知知方式：：1、提前30天通知：：30天、书面面、本人人2、支付代代通知金金：实务务中一般般即时解解除即时时支付员工离职职管理理由标准准1、身体健健康问题题：健康范围围、无法法从事原原工作、、不能从从事新工工作2、工作能能力问题题：二次不胜胜任3、情势变变更问题题：“重大变化化”“无法履行行”“未达成变变更协议议”员工离职职管理法律后果果采用预告告性解除除劳动合合同后，依法法支付经经济补偿偿金！员工离职职管理依据《劳动合同同法》第四十二二条规定定，劳动动者有下下列情形之一一的，用用人单位位不得非非过错性性解除或或裁减人人员：（一）职职业病人人员；（二）工工伤类人人员；（三）医医疗期人人员；（四）三三期女职职工；（五）“15+5”人员；（六）其其他法定定情形。。通知解除的的限制风险点：员工离职管管理员工解除依据:《劳动合同法法》第三十八规规定，用人人单位有下下列情形之之一的，劳劳动者可以解除劳动合合同：（一）未按照照劳动合同约约定提供劳动保护或者者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳纳社会保险费费的；（四）用人单单位的规章制制度违反法律、法法规规定，损害劳动者权权益的；（五）因本法法第二十六条第第一款规定的情形致致使劳动合同同无效的；（六）法律、、行政法规规规定劳动者可可以解除劳动动合同的其他他情形。用人单位以暴暴力、威胁或或者非法限制制人身自由的的手段强迫劳动者劳劳动的，或者用人单位位违章指挥、、强令冒险作作业危及劳动者人人身安全的，劳动者可以立即解除除劳动合同，，不需要提前前告知用人单单位。员工离职管理理员工解除员工解除通知解除违法解除即时解除提前30天提前3天一般违法严重违法事实劳动员工离职管理理1、员工违法解解除的法律责责任。——赔偿损失、支支付违约金2、员工辞职是是否需要支付付经济补偿金金。——通知解除不支支付；即时解解除需支付；；3、员工向谁提提出辞职有效效？——能够代表用人人单位或用人人单位授权的的个人或部门门4、员工辞职信信的法律效力力问题。——申请型（协商商解除）；通通知型；5、违法解除，，单位的损失失要有证明。。——不能随意评估估或漫天要价价风险点：员工离职管理理合同终止依据:《劳动合同法》第四十四规定定，有下列情情形之一的，，劳动合同终终止：（一）劳动合合同期满的；；（二）劳动者者开始依法享享受基本养老老保险待遇的的；（三）劳动者者死亡，或者者被人民法院院宣告死亡或或者宣告失踪踪的；（四）用人单单位被依法宣告破产的；（五）用人单单位被吊销营营业执照、责责令关闭、撤撤销或者用人单位决定定提前解散的；（六）法律、、行政法规规规定的其他情情形。《实施条例》第十三条：用人单位与与劳动者不得得在劳动合同同法第四十四四条规定的劳动动合同情形之之外约定其他他的劳动合同同终止条件。。第二十一条：：劳动者达到法法定退休年龄龄的，劳动合合同终止。员工离职管理理1、合同终止中中的程序问题题。a/双审查原则——审查是否符合合法定情形，，及可能存在在的补充规定定。b/防止逾期终止止——有42条（条文在下下页）规定情情形之一的，，劳动合同应应当续延至情情形消失时终止。。否则，造成成违法终止。。2、合同终止是是否需要提前前通知劳动者者？——法律无明确规规定；但要考考虑地方的补补充性规定。。3、避免不及时时终止或续签签而形成事实实劳动关系。。4、防止约定终终止条件。——约定亦无效风险点：第四十二条劳劳动者有下下列情形之一一的，用人单单位不得依照照本法第四十十条、第四十十一条的规定定解除劳动合合同：（一）从事接接触职业病危危害作业的劳劳动者未进行行离岗前职业业健康检查，，或者疑似职职业病病人在在诊断或者医医学观察期间间的；（二）在本单单位患职业病病或者因工负负伤并被确认认丧失或者部部分丧失劳动动能力的；（三）患病或或者非因工负负伤，在规定定的医疗期内内的；（四）女职工工在孕期、产产期、哺乳期期的；（五）在本单单位连续工作作满十五年，，且距法定退退休年龄不足足五年的；（六）法律、、行政法规规规定的其他情情形。员工离职管理理经济补偿金依据:《劳动合同法》第四十六条：有下列情形形之一的，用用人单位应当当向劳动者支付付经济补偿：：（一）劳动者者依照本法第第三十八条规规定解除劳动动合同的；（二）用人单单位依照本法法第三十六条条规定向劳动动者提出解除除劳动合同并并与劳动者协商商一致解除劳劳动合同的；；（三）用人单单位依照本法法第四十条规规定解除劳动动合同的；（四）用人单单位依照本法法第四十一条条第一款规定定解除劳动合合同的；（五）除用人人单位维持或或者提高劳动动合同约定条条件续订劳动动合同，劳动动者不同意续订订的情形外，，依照本法第第四十四条第第一项规定终终止固定期限限劳动合同的；；（六）依照本本法第四十四四条第四项、、第五项规定定终止劳动合合同的；（七）法律、、行政法规规规定的其他情情形。员工离职管理理经济补偿金支支付范围：（一）员工被被迫辞职型；；——38条（二）单位协协商一致型；；——36条（三）单位非非错解除型；；——40条（四）单位裁裁减人员型；；——41条第一款（五）单位合合同终止型；；——44条第一项（六）单位破破产解散型；；——44条第四项（七）法律行行政法规型。。风险点：员工离职管理理经济补偿金支支付范围：（一）员工被被迫辞职型；；——38条（二）单位协协商一致型；；——36条（三）单位非非错解除型；；——40条（四）单位裁裁减人员型；；——41条第一款（五）单位合合同终止型；；——44条第一项（六）单位破破产解散型；；——44条第四项（七）法律行行政法规型。。风险点：员工离职管理理经济补偿金支支付范围：（一）员工被被迫辞职型；；——38条（二）单位协协商一致型；；——36条（三）单位非非错解除型；；——40条（四）单位裁裁减人员型；；——41条第一款（五）单位合合同终止型；；——44条第一项（六）单位破破产解散型；；——44条第四项（七）法律行行政法规型。。风险点：《劳动合同法》第三十八规定定，用人单位有有下列情形之之一的，劳动动者可以解除除劳动合同：：（一）未按照照劳动合同约约定提供劳动保护或者者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳纳社会保险费费的；（四）用人单单位的规章制制度违反法律、法法规规定，损害劳动者权权益的；（五）因本法法第二十六条第第一款规定的情形致致使劳动合同同无效的；（六）法律、、行政法规规规定劳动者可可以解除劳动动合同的其他他情形。用人单位以暴暴力、威胁或或者非法限制制人身自由的的手段强迫劳动者劳劳动的，或者用人单单位违章指挥挥、强令冒险险作业危及劳动者人人身安全的，劳动者可以以立即解除劳劳动合同，不不需要提前告告知用人单位位。第三十六条用用人单位与与劳动者协商商一致，可以以解除劳动合合同。第四十条有有下列情形之之一的，用人人单位提前三三十日以书面面形式通知劳劳动者本人或或者额外支付付劳动者一个个月工资后，，可以解除劳劳动合同：（一）劳动者者患病或者非非因工负伤，，在规定的医医疗期满后不不能从事原工工作，也不能能从事由用人人单位另行安安排的工作的的；（二）劳动者者不能胜任工工作，经过培培训或者调整整工作岗位，，仍不能胜任任工作的；（三）劳动合合同订立时所所依据的客观观情况发生重重大变化，致致使劳动合同同无法履行，，经用人单位位与劳动者协协商，未能就就变更劳动合合同内容达成成协议的。第四十十一条条有有下列列情形形之一一，需需要裁裁减人人员二二十人人以上上或者者裁减减不足足二十十人但但占企企业职职工总总数百百分之之十以以上的的，用用人单单位提提前三三十日日向工工会或或者全全体职职工说说明情情况，，听取取工会会或者者职工工的意意见后后，裁裁减人人员方方案经经向劳劳动行行政部部门报报告，，可以以裁减减人员员：（一））依照照企业业破产产法规规定进进行重重整的的；（二））生产产经营营发生生严重重困难难的；；（三））企业业转产产、重重大技技术革革新或或者经经营方方式调调整，，经变变更劳劳动合合同后后，仍仍需裁裁减人人员的的；（四））其他他因劳劳动合合同订订立时时所依依据的的客观观经济济情况况发生生重大大变化化，致致使劳劳动合合同无无法履履行的的。第四十十四条条有有下列列情形形之一一的，，劳动动合同同终止止：（一））劳动动合同同期满满的；；（四））用人人单位位被依依法宣宣告破破产的的；（五））用人人单位位被吊吊销营营业执执照、、责令令关闭闭、撤撤销或或者用用人单单位决决定提提前解解散的的；员工离离职管管理经济补补偿金金依据:《劳动合合同法法》第四十十七条条：经经济济补偿偿按劳劳动者者在本本