办案指引：民商审判若干问题的指导意见

黑龙江省高级人民法院关于规范民商审判若干问题的指导意见黑龙江省高级人民法院文件黑高法发（2005）6号黑龙江省高级人民法院关于印发规范民商审判若干问题的指导意见的通知全省各级法院：为了规范全省法院民事、民商事审判行为，解决法律适用规则标准不统一的问题，提高司法水平，把“规范司法行为、促进司法公正”专项整改活动深入，省法院根据有关法律、行政法规和司法解释，在总结审判经验和借鉴法学理论研究成果的基础上，经我院审判委员会讨论通过，对民商审判实践中一些经常遇到的适用法律问题提出指导意见，现印发给你们，供全省各级法院在审判工作中参考。省法院今后还将针对审判实践中提出的问题，陆续出台指导意见。这些指导意见不属于规范性法律文件，不得在裁判文书中引用。指导意见发布后，法律、行政法规和司法解释对相关问题有新规定的，以新规定为准。在工作中理解和参照本指导意见遇到问题的，望及时报告省法院民二庭。特此通知。二00五年十月二十日黑龙江省高级人民法院关于规范民商审判若干问题的指导意见黑高法发（2005）6号一、 关于如何确定原告、被告的诉讼地位问题原告、被告的诉讼地位应以当事人自行确定为原则，以法院依职权追加为例外。除法律明文规定外，原告和被告的诉讼地位应由起诉人单方的诉讼行为确定。如果诉讼主体明显不适格，法院可提示当事人自行更换。当事人同意更换的，可不必让当事人重新起诉，但应当由当事人递交新的诉状并送达对方当事人。已开庭的，要重新开庭。当事人不更换的，法院不能依职权更换，而应当判决驳回诉讼请求。在二审中，除法定情形外，不能更换当事人。二、 关于追加当事人时，如何确定被追加当事人的诉讼地位问题追加的诉讼参加人的诉讼地位是被告还是第三人，要根据原告的请求确定。除法定情形外，法院不能自行把原告起诉的被告变更为第三人。需要法院追加的，与原告有直接法律关系，或者虽无直接法律关系，但依照法律规定应与被告共同对原告承担责任的当事人是共同被告；与原告无直接法律关系，只是因与被告存在某种法律关系，使法院对原、被告之间纠纷的处理与其有法律上的利害关系，从而申请加入或被法院依职权追加进入诉讼的是无独立请求权的第三人。原告在起诉状中列明第三人，或者在诉讼中请求追加第三人，经审查符合第三人条件的，可以通知其参加诉讼。三、关于追加被告的条件和程序问题应承担连带责任的债务人之一人或数人被起诉时，可以但不是必须追加其他连带责任人为共同被告；依法应承担补充责任的当事人被起诉的，应追加承担责任位序在前的当事人为共同被告。以下几种情况下可依职权追加被告：（一） 个体户、个人合伙或私营企业挂靠全民、集体企业并以全民、集体企业名义从事经营活动的，挂靠人或被挂靠人一方因被挂靠人债务被起诉时，可追加被挂靠人或挂靠人为共同被告；（二） 个体户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，业主或实际经营者一方因经营实体债务被起诉时，可追加实际经营者或业主为共同被告；（三） 合伙人之一因合伙债务被起诉的，其他合伙人可被追加为共同被告；（四） 企业法人分立的（包括以企业改制形式，剥离企业资产成立新企业，依法应按企业分立处理的），其中一个分立之后的企业因分立前债务被起诉的，其它分立之后的企业可被追加为共同被告；（五） 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借人或借用人一方因利用借用的业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户从事交易活动所产生的债务被起诉的，可追加借用人或出借人为共同被告；（六） 原告只起诉一般保证的保证人的，应追加被保证人为共同被告；（七） 代理人和被代理人应承担连带责任的，代理人或被代理人一人被起诉的，可以追加被代理人或代理人为共同被告；（八） 在代理关系中互相串通损害被代理人利益的代理人与第三人，以及无权代理关系中的行为人（代理人）与第三人，其中一人被起诉时，可追加另一人为共同被告；（九） 共同侵权人之一人或数人被起诉的，可追加其他共同侵权人为共同被告；（十）企业虽具备法人资格，但开办单位、股东投资未达到登记的注册资金限额的，开办单位、股东因企业的债务被起诉时，应追加企业为共同被告；（十一）其他法律明确规定应当追加被告的情况。追加被告应以书面通知方式，在开庭后决定追加共同被告的，要重新送达起诉状并重新开庭。追加被告后发现追加不当的，应当通知其退出诉讼，同时告知其他诉讼参加人。追加的被告符合民事诉讼法规定的条件，但是不应承担实体责任的，可不必通知其退出诉讼，而应作出其不承担责任的判决。四、 关于企业法人歇业、被撤销和吊销营业执照后，如何确定诉讼主体的问题（一） 企业法人歇业、被撤销或吊销营业执照，在其办理注销登记前，其法人资格及相应的诉讼主体资格依然存在，应以自己名义起诉、应诉。已依法成立清算组织的，可以清算组织名义参加诉讼。是否追加企业主管部门、开办单位、股东或者出资人参加诉讼，属当事人意思自治范围，当事人不请求追加的，一般不要主动追加。因无企业法人清算组织或因人员下落不明无法到庭诉讼的，可公告送达或者直接送达给清算义务人。原告只起诉企业主管部门、开办单位、股东或者出资人的，要区分情况：要求其履行清算义务的，法院可不必追加企业法人；要求其清偿企业的债务的，如企业不具备法人资格，可迳行判令企业主管部门、开办单位、股东或者出资人承担清偿责任，而不必追加企业；如企业具备法人资格，仅存在投资瑕疵的，应追加企业为共同被告。（二） 清算义务人应按照主管或投资关系确定：非公司制的国有企业法人的清算义务人为其上级主管部门，非公司制的集体企业法人为其主管部门或开办单位，法人型联营企业为其联营各方，中外合资企业法人为合资各方，外商独资企业法人为其投资主体，有限责任公司的清算义务人为其全体股东，股份有限公司的清算义务人为其控股股东。（三） 企业法人已办理注销登记，其法人资格及相应的诉讼主体资格消灭，因未清算的遗留债权债务发生纠纷的，应以清算义务人为当事人。企业法人未依法办理年检的，不影响其诉讼主体资格，可以自己名义起诉、应诉，除非其已被依法注销。五、 关于诉讼请求的变更问题（一） 当事人在一审为其指定的举证期限届满后变更原诉讼请求给付内容、增加诉讼请求数额，除对方当事人同意调解外，法院仍应按原诉讼请求内容审理，但是符合《证据规定》第三十五条规定和当事人撤回部分请求事项、减少请求数额及其他减轻对方负担的除外。合同与侵权请求权竞合的案件，当事人变更诉因的，应当在一审开庭前提出。当事人未改变诉因，只变更诉讼请求数额的，按前款意见处理。（二） 当事人变更诉讼请求引起诉讼请求标的额增加的，法院必须以书面或口头方式（记入笔录）通知当事人补交案件受理费。当事人无合法事由未按期缴纳的，其增加的请求不予审理，但应在裁判文书中说明。（三） 当事人请求保护的权利客体存在孳息的，如果当事人起诉时已请求给付孳息，对诉讼中新产生的孳息的保护不视为超出诉讼请求。（四） 当事人变更诉讼请求的，除撤回部分请求事项、减少请求数额及其他减轻对方负担外，法院应给对方当事人必要的举证、答辩时间并开庭审理。（五）经开庭审理，合议庭或者独任审判员认为当事人关于法律关系性质或者民事行为效力的主张不能成立的，应当向当事人明确说明法院认定的结论、理由和法律依据，并告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求后，需要另行提供证据的，应重新指定举证期限。当事人不同意法院认定意见，仍坚持原诉讼请求的，应在依法确认法律关系性质和民事行为的效力后，判决驳回其诉讼请求，同时在裁判文书中说明当事人可另行主张权利。二审中认为原审判决关于法律关系性质或者民事行为效力的认定错误的，原则上应发回重审，在重审中重新释明。但是，如果原告原诉讼主张正确，主要证据已经庭审质证的，二审可直接改判。六、 关于如何区分判决驳回诉讼请求与裁定不予受理、驳回起诉问题除法律规定的特别情形外，裁定不予受理、驳回起诉是因原告的起诉不符合程序法规定的条件，而判决驳回诉讼请求则是因原告的诉讼请求没有实体法依据，或者不能证明其主张的事实。实践中常见的以下几种情况应裁定驳回起诉：（一） 一般情形主要是：案件不属于法院主管范围的；当事人的起诉违反“一事不再理”原则的；原告或者被告不存在或者不具备诉讼主体资格的；其他不符合民事诉讼案件受理条件的（二） 法定的特殊情形主要是：代位权诉讼中，次债务人对债权人的债权提出异议成立的，裁定驳回债权人起诉；违约责任请求权与侵权责任请求权竞合的案件中，庭前变更诉因，对方提出的管辖权异议成立的，裁定驳回债权人起诉。实践中常见的以下几种情况应判决驳回诉讼请求：（一） 原、被告之间存在某种实体上的法律关系，但被告不应承担实体责任的；（二） 原、被告之间无实体上的法律关系，而原告误以为存在这种关系，并提出了起诉证据和理由，虽然符合受理条件，但原告提出的证据不真实、事实不存在或者理由不成立的。七、 关于如何区分和处理反诉与反驳问题反驳是被告提出事实和理由来否定原告的主张，目的是证明原告主张的权利不存在或有瑕疵。反诉是被告在已经开始的诉讼中提出的一个新的独立的诉，目的是从反诉中获得利益以抵销、吞并原告的诉讼请求。被告依法提出反诉的，法院必须以书面或口头方式（记入笔录）通知当事人依法缴纳案件受理费。当事人无合法事由未按期缴纳的，对其反诉不予审理，并在裁判文书中说明。法院未通知当事人依法缴纳案件受理费，又以当事人未缴纳案件受理费为由对反诉未予审理，当事人就此上诉的，如调解不成，应当发回重审。审判实践中常见的几种情况的处理：（一） 原告要求被告承担合同责任，被告以原告违约抗辩，其抗辩理由成立，原告应当承担违约责任的，可相应扣除原告请求的数额，而无需被告提出反诉。但是被告提出因原告违约，造成其人身、财产损害，主张以原告应承担的违约金、赔偿金冲抵原告请求数额的，应告知被告提出反诉。（二） 原告要求被告承担侵权责任，被告以原告亦有一定过错抗辩，其抗辩理由成立的，可相应扣除原告请求的数额，而无需被告提出反诉。（三） 原告要求被告承担合同或侵权责任，被告以另一法律关系的事实和理由抗辩，要求抵销原告诉讼请求的，应告知被告提出反诉。在反诉应否合并审理问题上，如果一方的胜诉以另一方的败诉为条件，就必须合并审理，例如原告要求被告承担违约责任，被告反诉请求撤销合同。如果反诉的目的只是起到抵销作用，例如原告要求返还财产，被告反诉要求对方承担财产保管费，可根据方便诉讼原则决定是否合并审理。反诉与反驳条件难以区分的，为减轻讼累，一般可按反驳的规则处理。八、 关于一审当庭宣判有关事项的处理问题（一） 一审当庭判决后，发现判决结果不当，仍应按当庭宣判内容制作并送达裁判文书，而不得再次开庭或者制作与当庭宣判内容不符的裁判文书。当事人未上诉的，一审法院认为确有必要纠正的，应当通过审判监督程序纠正。（二） 当庭宣判案件的裁判文书落款日期原则上为宣判日。（三） 当庭宣判时没有同时送达裁判文书的，法院应指定领取裁判文书的时间（宣判后十日内）、地点，并告知相应的法律后果。当事人未在指定时间领取裁判文书的，上诉期自指定日期的次日开始起算；当事人提前领取了裁判文书的，上诉期自实际领取日期的次日开始起算；宣判时当事人缺席的，应自实际送达日期或者公告送达期间届满的次日开始起算。九、 关于被告缺席的，可否迳行支持原告诉讼请求问题被告缺席的，庭审中除仍应对当事人的诉讼主体资格、身份关系、法律关系性质、民事行为的效力和诉讼请求的法律依据进行审查外，一般应当要求原告提交能够直接证明其诉讼主张的原始证据，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十七条的规定进行实质性审查。不能因被告不到庭，而直接支持原告的主张。十、关于二审审理范围问题二审审理应当围绕当事人的上诉请求，当事人没有请求的，不予审查。但是，对以下事项应主动审查并作出相应的处理：（一） 对法院主管范围，诉讼主体资格，当事人的身份关系、权利能力和行为能力以及合同效力等事项，无论当事人是否提出上诉，均应当依法审查，据实认定；（二） 一审法院审判程序严重违反法律规定，可能导致错误裁判的，应依法撤销原判，发回重审；（三） 一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者案外第三人利益的，应予以纠正，不受上诉请求范围的约束。除上述情形外，二审审理发现一审判决、裁定认定事实、适用法律错误，应当在二审裁判文书中指出，但当事人未就此提出上诉的，不变更一审判决、裁定主文。十一、关于二审发回重审后，原告撤诉的，上诉费如何承担的问题二审发回重审后，法院准许原告撤诉的，应对已经发生的一、二审案件受理费一并作出处理。其中，原告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，二审案件受理费由原告负担，一审案件受理费减半收取。被告不服一审判决上诉，二审法院发回重审后，原告撤诉的，被告已缴纳的二审案件受理费由原告承担，一审案件受理费减半收取。十二、关于向当事人释明问题在适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）时，应当从维护社会正义出发，克服片面追求形式平等的倾向。应当依据《规定》第三条的规定，在保持中立立场的前提下，根据当事人的主张和诉讼的进程，对当事人公开给予必要的诉讼指导和风险提示，说明应当举证的种类、内容、期限和相应的法律后果，促使当事人准确表达真实的诉讼意图，全面、正确和诚实地完成举证，以尽可能查明案件的客观真实，切实保障当事人的诉讼权利和实体权利。实行合议制审判的案件，释明内容应当由合议庭决定。释明过程应当记入笔录。十三、关于举证期限规定的适用原则问题举证期限制度旨在防止当事人“证据袭击”、故意拖延诉讼，或者其他影响司法公正和效率的不当诉讼行为。如果不能证明当事人存在不当诉讼的故意，可以根据案件具体情况适当延长举证期间，不应仅因超过原先指定的举证期限而拒绝采信对当事人利益有重大影响的证据，作出明显不公的裁判。十四、关于举证期限的确定问题《规定》第三十三条中关于法院指定举证期限不少于三十日的规定应理解为一审受理案件时给当事人指定的期限。在诉讼进行过程中，法院根据具体情况另行指定举证期限，或者当事人约定举证期限的，不受此规定限制。在法院指定或者当事人约定的举证期限届满后，具有下列情形之一的，除当事人明示放弃举证外，应当给双方或者一方当事人提供举证机会并指定期限：（一） 原告变更诉讼理由，或者依法增加、变更诉讼请求的，应当重新给原、被告指定举证期限；（二） 被告在举证期限届满后才提出答辩意见，或者在庭审中变更答辩意见，原告请求就反驳答辩所涉及的事实举证的，应当允许并重新指定举证期限；（三） 在证据交换中，一方针对另一方举示的证据申请提交反驳证据的，应当允许并重新指定举证期限；（四） 简易程序转为普通程序的案件，应当将原指定的举证期限延长至不少于三十日；（五） 二审以事实不清发回重审的，一审法院应当要求当事人就查清事实所需要的证据举证，并指定举证期限；二审仅以违反法定程序发回重审的，不再重新指定举证期限；（六） 当事人基于《规定》第三十五条规定的事由变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限；（七） 当事人请求提交新的证据的，应当为其指定举证期限；（八） 法院发现分配举证责任不当的，应当重新指定举证期间；（九） 当事人在举证期限届满后再提供证据，以补强原来已提供的证据在形式、效力方面的缺陷，或者原已提交书面证言，在举证期限届满后申请证人出庭的，应予准许，并应当指定期限。待证事实涉及当事人的主体资格、身份关系、权利能力、行为能力和法律关系性质、民事行为效力以及案件处理结果可能影响社会公共利益、案外第三人利益的，不受举证期限的限制，当事人举证不充分的，法院亦应依职权调查。当事人提出管辖权异议的，在法院审理管辖权异议期间，举证期限中止计算，待生效的管辖权裁定送达后继续计算。十五、关于如何认定“新的证据”问题当事人在举证期限届满前不知道证据的存在，在通常情况下也不应知道证据存在，或者在举证期间内举证确实存在客观困难的，在举证期限届满后才提交的证据，应当认定为“新的证据”。对方当事人主张其知道或者应当知道，或者在举证期间内举证不存在客观困难的，应举证证明。十六、关于对当事人的举证要求问题法官在认定事实时，不仅应当依据当事人举示的证据，还应当根据案件具体情况，充分发挥在认定事实方面的能动性，根据社会常识、经验和逻辑推理能够从已知事实、证据中综合判断认定事实的，或者依据《规定》第九条能够推定出当事人所主张事实的，可不必要求当事人再提交证据，对事实直接予以认定。对于法律直接规定的推定，相对方如有异议，可要求其举证证实。十七、关于举证责任的承担问题对《规定》或者其他法律法规没有明确规定举证责任分配规则的，应当根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的举证能力、证据距离远近等因素合理确定。审理中，一般可以按以下规则要求当事人举证：（一） 主张积极事实发生的，由主张者举证；否认积极事实发生的无需举证；（二） 主张当事人为恶意（知道或者应当知道某项事实）的，由主张者举证；否认恶意的无需举证；（三） 主张的事实为具有高度盖然性的常态事实的，主张者无需举证；否认发生常态事实的，由否认者举证。（四） 当事人所主张的权利受损事实或受损原因发生在其根本无法控制的危险领域，原则上应由危险领域的支配者承担举证责任。十八、关于法院应否主动审查诉讼时效问题被告没有提出诉讼时效抗辩的，法院不应主动依职权援用诉讼时效。当事人在一审中未提出时效抗辩，但是未明示放弃时效抗辩，在二审、再审中又提出时效抗辩的，法院应予审查并依法处理。十九、关于如何确定诉讼时效期间的起算时间问题以下情况诉讼时效期间的起算：（一）明确约定了债务履行期限，或者虽未明确约定债务履行期限，但是能够根据《合同法》第一百二十五条规定确定履行期限的，从约定或者确定的期限届满次日起算；（二） 分期履行的债务，诉讼时效期间应当按每笔债务约定的履行期限分别起算，但是当事人约定了最终结算期的除外；合同标的在性质上不可分的，从最后一期债务履行期限届满次日起算；（三） 未约定债务履行期限的，要区分不同情况起算诉讼时效期间：债权人催告债务人履行债务，债务人同意立即履行，但未实际履行的，诉讼时效期间自催告的次日开始起算；债务人承诺了履行期限，债权人同意或者未明确提出异议的，自债务人承诺的履行期限届满次日开始起算；债权人催告债务人履行债务并明确了债务履行期间的，诉讼时效期间自债权人确定的履行期限届满的次日开始起算；债权人向债务人主张权利，债务人明确拒绝履行的，诉讼时效期间应自拒绝履行的意思表示作出次日起算；债权人向债务人主张权利，债务人未做明确意思表示的，诉讼时效期间自主张权利次日开始起算，当事人约定有履行债务宽限期，或者依合同性质应有必要的准备时间的，自宽限期或者准备时间届满次日起算。（四） 合同无效时，当事人请求合同相对人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间自合同约定的履行期限届满次日起算。保证合同无效的，债权人要求保证人承担赔偿责任的诉讼时效期间，自主合同约定履行期限届满的次日起算。请求确认合同无效的诉讼请求，不受诉讼时效期间的限制。（五） 一般保证合同的诉讼时效期间从债权人对债务人提起的诉讼或者仲裁的裁决生效次日起算，连带责任保证的诉讼时效期间自债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任次日起算。（六） 在银行、信用社存款的存款人请求支付存款本息的请求权不受诉讼时效期间限制。二十、关于诉讼时效中断的认定问题债权人主张权利、债务人同意履行债务的，诉讼时效中断。以下情况应视为债权人主张权利，诉讼时效中断：（一） 债权人起诉后又撤诉的，或者起诉后被法院裁定不予受理、驳回起诉的；（二） 债权人向公安、检察机关提出含有保护民事权利内容的举报，要求债务人的上级部门、主管单位解决债务问题，或者在行政机关调处未果的情况下持续要求有关部门解决问题的;（三） 金融机构通过特种转帐传票扣收贷款本息并提供了有关会计凭证的；（四） 在债务人分散且众多的情况下，银行、信用社或者金融资产管理公司在省级以上报纸登载公告主张权利的；（五） 公证机关公证证明债权人主张权利的；（六） 债权人主张其以电报、特快专递方式主张权利并提供了相关凭证，债务人不能证明电报、邮件内容的；（七） 债权人主张其以送达文书方式主张权利，债务人单位收发人员签收，债务人不能证明文书内容的。债务人在债权人的数张催款单或者其他主张权利文书上一次性加盖公章，由债权人自行填写内容或者日期的，不能依据该催款单或者文书记载的日期认定诉讼时效中断。二十一、关于债权人在诉讼时效期间届满后主张权利问题债权人在诉讼时效期间届满后向债务人主张权利的，法院不应予以支持，但是有以下情形的，法院应予保护：（一） 债权人与债务人就履行原债务达成协议；（二） 债务人向债权人出具载明具体履行期限的还款计划，债权人接受该计划；（三） 债权人向债务人发出要求履行债务的通知，债务人在通知上加盖了公章，或者债务人的法定代表人及其授权的人签章。前两种情况，诉讼时效期间自协议、还款计划载明的履行期限届满次日起算，第三种情况，自签章次日起算。二十二、关于企业法人撤销、歇业和被吊销营业执照后的债务承担问题企业法人撤销、歇业和被吊销营业执照后，债权人请求企业的主管部门、开办单位、投资义务人或者股东及其他当事人承担以下几种类型责任的，应予支持：（一） 出资人的补足投资责任。企业法人成立时，开办单位或者股东出资不实或企业设立后抽逃注册资金的，开办单位或者股东应在实际投资与登记的注册资金差额范围内，或者在抽逃资金的范围内对企业法人的债权人承担责任。但是开办单位或者股东能够证明其已在其他案件或者债权债务关系中履行了上述义务的，不再承担责任。（二） 出资人的债务清偿责任。清算义务人未履行清算义务，向工商行政管理机关谎称已清算完毕，或者承诺清偿企业全部债务，因而注销企业的，清算义务人应当对企业的债务承担清偿责任。（三） 注册资金担保人的担保责任。企业的注册资金不实，为企业的注册资金提供担保的，应当在担保金额与实际投入资金的差额范围内承担责任。开办单位或者股东虽提供了注册资金担保，但已承担补足投资或债务清偿责任的，不再重复承担担保责任。（四） 验资机构虚假验资和提供虚假验资证明的赔偿责任。验资单位违反约定或法定义务，为企业设立出具不实验资报告或者虚假验资证明，企业无力偿还债务，给债权人造成损失的，验资单位应在验资不实或者虚假资金证明金额范围内承担补充赔偿责任。但验资单位能够证明其因上述情形而对一个或多个债权人承担的责任累计已经达到其对该企业的验资不实或虚假验资的金额的，不再承担赔偿责任。（五） 清算义务人的赔偿责任。清算义务人在企业撤销、歇业或者被吊销营业执照后，超过合理期间或者超过法院判决限定的期限不尽清算义务，造成企业财产损失的，应当对企业的债权人在实际损失范围内承担赔偿责任。债权人应当对损失承担证明责任，清算义务人否认债权人诉讼请求的，应对其已尽清算义务或者其（消极）行为与损失不存在因果关系承担证明责任。上述责任原则上为补充性责任，在上一顺序责任人不能清偿债务时，才能追究下一顺序责任人。如债权人同时主张上述责任，一般顺序应当是：首先由企业承担全部债务的清偿责任，其次由开办单位、出资人承担补足投资、返还财产责任，最后由注册资金担保人和验资机构承担资金担保和虚假验资、提供虚假验资证明的赔偿责任。通过以上方式仍未完全清偿企业债务，或者企业高级管理人员下落不明的，经当事人请求，法院可判令清算义务人在一定期限内组织清算组进行清算，在判决主文中说明以清算资产清偿债务。如清算义务人不执行判决，法院可以指定清算组，清算费用由清算义务人承担。二十三、关于企业法人资格的确认问题当事人对企业的法人资格提出异议并据此要求开办单位、出资人承担补足投资或债务清偿责任的，法院应当对此进行审查。企业确不具备《民法通则》及有关法律规定的法人资格的，可建议工商机关重新确认。在工商机关未予变更前，法院可依自己的认定结论作出处理。在对企业法人资格确认上应注意：（一） 当事人未对企业法人资格提出异议的，法院不主动审查。企业已依法登记并领取《企业法人营业执照》的，如无相反证据，应推定其具备法人资格。（二） 当事人对企业法人资格提出异议的，应由出资人对其已履行企业设立程序负举证责任。主张开办单位、股东抽逃注册资金的，应由主张者负举证责任。（三） 为确认企业投资人的责任而对企业不具备法人资格的认定只具有个案意义，只能作为本案当事人是否承担责任以及承担何种责任的依据，而对该企业的主体资格不发生影响，也不应仅以企业不具备法人资格而否定其所签合同的效力。（四）为确认企业投资人的责任而对企业法人资格的认定结论，只需在裁判文书中的裁判理由中说明即可，不应单独就法人资格问题制作裁判文书或者判决主文。二十四、关于公司设立中产生的债务和费用承担问题（一） 因设立公司行为产生的债务，在公司依法设立前，或者在公司不能成立的情形下，由全体出资人、发起人承担连带清偿责任。在公司成立后，由公司承担清偿责任。出资人、发起人借款用于投资的，或者因出资人、发起人履行出资义务而形成的债务，由出资人、发起人承担。（二） 因公司设立而形成的必要费用，由公司承担。公司未成立的，由出资人、发起人承担；其内部按照约定承担；没有约定的，按照出资比例承担。（三） 在处理因公司设立产生的纠纷时，可以将已经预登记的公司筹备组织、出资人、发起人或者设立完成的公司列为诉讼当事人。二十五、关于股东出资的效力认定问题股东以其持有的股权、有价证券、特许经营权等能够确定交易价值，有关管理机关允许转让的财产出资的，应当认定其出资符合公司法规定。股东以其享有的债权出资，如果其他股东同意并在工商行政管理机关办理了登记的，不应否认其出资效力。但是，债权未实现的，应认定其出资未到位。二十六、关于股东出资瑕疵的责任问题股东未按约定或者公司章程足额出资，或者用于出资的财产存在权利上、质量上的瑕疵，其他股东或者公司提起诉讼，要求其按约定或者公司章程履行出资义务、赔偿利息损失的，应当予以支持。二十七、关于以房屋、土地使用权等需要办理财产权转移登记的财产出资的认定和处理问题股东以房屋、土地使用权等需要办理财产权转移登记的财产出资，其他股东或者公司要求其办理登记的，应当予以支持。股东在办理财产权转移登记前已将财产交付公司占有、使用的，可以认定交付出资物的时间为其出资时间。但是，如果在一审法庭辩论终结前未办理财产权转移登记，公司的债权人以股东出资不到位而要求其承担责任的，应予支持。二十八、关于以设立了担保物权的财产出资的处理问题股东以设立了担保物权的财产出资的，应将扣除其所担保的债权的价值部分认定为实际出资。但如果所担保的债权消灭的，应认定实际交付公司占有、使用时间为其出资时间。二十九、关于股权确认问题（一） 当事人能够证明以下事项之一，如无相反证据，可确认其享有股权：其已按出资协议约定或者公司章程履行了出资义务；其已被公司章程、股东名册、工商登记记载为股东；公司、其他股东以其他形式认可其股东身份；依法受让股权。（二） 已履行出资义务的股东，或者已依法受让股权的受让人请求公司履行在股东名册记载、变更公司登记义务或者主张行使股东权利的，应当予以支持。但是，对依据《公司法》和公司章程，需要通过公司内部程序才能实现的股东权利，法院不能直接处理。（三） 企业职工出资，受有限公司股东人数限制，数人委托一人为记名股东，企业职工起诉要求确认其股东身份、行使股东权利的，应当据实认定职工为出资人，但是仍应由记名股东行使股东权利，应驳回职工要求确认其为股东的诉讼请求。职工要求更换记名股东、行使撤换公司高管人员等股东权利的，可由其自行重新推举记名股东，并由推举出的记名股东行使权利，职工要求法院直接决定的，法院不予处理。三十、关于股权转让纠纷的主体问题股权的转让人与受让人因股权转让产生纠纷的，应当通知公司作为第三人参加诉讼；股东拟向股东以外的受让人转让股权，其他股东因主张转让股权的优先购买权产生纠纷的，应当通知拟受让股权的受让人作为第三人参加诉讼。三十一、关于股权转让合同的生效问题在《公司法》和其他法律法规、公司章程以及股权转让合同对股权转让的程序、条件无特别规定或者约定的情况下，对股权转让合同的成立、生效，应当依据《合同法》有关规定认定。不能以未办理股权变更登记、未在股东名册记载，或者受让人未足额向出让人支付对价作为认定股权转让合同未生效的根据。转让国有股份未经相关部门批准，或者未按规定进行价值评估的，在一审辩论终结前仍未依法办理的，应当认定股份转让合同未生效。三十二、关于股东出资不到位或者抽逃出资后转让股权的处理股东出资不到位或者抽逃出资后转让股权的，公司或者其他股东请求将转让股权价款用于补足出资的，应予支持。在诉讼中，可以将出让人列为被告，受让人作为第三人，判令出让人补足投资，受让人尚未支付股权转让价款的，在股权转让价款范围内承担补充责任。股东出资不到位或者抽逃出资后转让股权的，公司的债权人、其他股东或者公司有权要求出让人承担补足出资责任。三十三、关于未成立、未生效合同的处理当事人就合同主要内容未协商一致的，合同不成立，当事人要求履行合同的，应判决驳回诉讼请求。主张赔偿签订合同过程中产生的损失的，应按各自在缔约过程中的过错处理。在审理中可以通过调解促成合同成立。当事人在合同中约定了合同生效的条件或者期限的，合同自条件成就或期间届至时生效；法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记生效的，自办理批准手续，或者批准、登记时生效。当事人主张履行未生效的合同或要求对方承担违约责任的，应判决驳回诉讼请求。因当事人不办理批准、登记使合同不生效，因而造成相对方损失的，应按各自对于未办理批准、登记的过错，结合案件实际情况，确定当事人的缔约过错责任，并据此确定损失的承担。在审理中可以促成合同当事人办理批准、登记手续以使合同生效。三十四、关于如何认识和处理批准、登记与合同效力及所有权转移的关系除法律有明确规定外，法律行政法规规定应当办理批准、登记，而当事人未办理的，不会导致合同不成立或者合同无效，只对合同是否生效、合同标的物是否转移产生影响。审判实践中应注意以下几种情况：（一） 审判实践中常见的合同需办理批准、登记才生效的主要情形是：担保合同中的不动产、企业设备等财产抵押和大部分权利质押合同，中外合资、合作经营合同。此类合同未办理批准、登记的，应认定合同未生效，担保权利未依法设立，而非合同无效。（二） 审判实践中常见的合同需办理批准、登记，合同标的物所有权（或使用权）才发生转移的情形是：土地使用权、房地产转让和房屋买卖。此类交易未办理批准登记的，应认定合同已生效，权利人有权要求合同对方当事人履行包括办理登记在内的合同义务，但是在批准、登记前，不产生对抗第三人效力。如上述财产已由他人通过办理变更登记取得，权利人可以向合同对方当事人主张违约责任。（三） 审判实践中常见的应当办理批准、登记，但不办理对合同效力或合同标的物所有权或使用权没有影响的情形是：车辆买卖未经公安交通主管部门登记但已交付、房屋租赁未办理备案但承租人已实际占有房屋、企业以主要设备设立抵押未经主管部门批准但办理了抵押登记。此类案件如无其他无效事由，应认定合同标的物所有权、使用权已经转移或者权利人取得抵押权。（四） 审判实践中应注意的特殊情况是：当事人未经批准或者登记，转让国有划拨土地使用权，或者在国有划拨土地设立抵押的，合同应认定无效。三十五、关于无营业执照或营业执照被吊销后订立的合同效力问题除法律、行政法规规定的需要特别许可，或者有特殊资质要求的行业和交易外，对其他经营活动，不应仅以当事人无营业执照或者营业执照被吊销认定合同无效。三十六、关于债权转让的有关问题（一） 债权转让通知的主体。债权人向他人转让债权的，应由债权人（出让人，下同）通知债务人，但是受让人有证据证明受债权人委托通知债务人的，亦产生债权人通知的效力。（二） 关于以公告形式通知债权转让的效力问题。除法律法规和司法解释规定的情形外，以公告方式通知债权转让的，不应承认其通知效力。（三） 债务人未收到债权转让通知，受让人即主张权利的处理问题。受让人对债务人提起诉讼，债务人以未收到债权转让通知为由抗辩的，可依当事人申请将债权人传唤到庭查明债权转让事实，由债权人当庭通知，并据此判决。债权人未到庭，且没有证据证明债权人委托受让人通知债务人的，应驳回诉讼请求。（四） 关于债权转让通知是否引起诉讼时效中断的问题。债权人在诉讼时效期间内将债权转让并通知债务人的，产生诉讼时效中断的效力。（五） 关于转让的债权已经清偿给出让人的处理问题。债务人在收到债权转让通知前向出让人清偿的，清偿行为有效，债权债务关系消灭，债务人不再对受让人承担清偿义务。如债务人清偿行为发生在债权转让协议生效前，受让人可以债权转让标的不存在为由要求出让人承担债权转让合同无效责任；如债务人清偿行为发生在债权转让协议生效后，受让人可向出让人主张违约责任。债务人在收到债权转让通知后仍向出让人清偿债务，属于履行对象错误，债务人仍负有向受让人清偿债务的义务。债务人在向受让人清偿债务后，向出让人主张返还不当得利的，应予支持。三十七、