人力资源管理与劳动法律制度

人力资源管理

与劳动法律制度●实务解说●讲师介绍主要学术著作

：1.《用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读》

（中国法制出版社2006年11月初版、2007年8月再版）2.《劳动合同法及实施条例企业实务》（中国法制出版社2009年1月版）主要内容第一部分劳动合同订立的法律制度及避险措施第二部分劳动合同变更的法律制度及避险对策第三部分劳动合同终止的法律制度及避险对策第四部分劳动合同解除的法律制度及避险对策第一部分劳动合同的订立

一、人事担保二、违约金三、就业歧视一、人事担保保劳动合同法第第九条用用人单位招用用劳动者，不不得扣押劳动动者的居民身身份证和其他他证件，不得得要求劳动者者提供担保或或者以其他名名义向劳动者者收取财物。。第八十四四条用用人单单位违反反本法规规定，扣扣押劳动动者居民民身份证证等证件件的，由由劳动行行政部门门责令限限期退还还劳动者者本人，，并依照照有关法法律规定定给予处处罚。用人单位位违反本本法规定定，以担担保或者者其他名名义向劳劳动者收收取财物物的，由由劳动行行政部门门责令限限期退还还劳动者者本人，，并以每每人五百百元以上上二千元元以下的的标准处处以罚款款；给劳劳动者造造成损害害的，应应当承担担赔偿责责任。二、违约约金劳动合同同法第二二十五条条：除本本法第二二十二条条和第二二十三条条规定的的情形外外，用人人单位不不得与劳劳动者约约定由劳劳动者承承担违约约金。第二十二二条用用人单位位为劳动动者提供供专项培培训费用用，对其其进行专专业技术术培训的的，可以以与该劳劳动者订订立协议议，约定定服务期期。劳动动者违反反服务期期约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。。第二十三三条对对负有保保密义务务的劳动动者，用用人单位位可以在在劳动合合同或者者保密协协议中与与劳动者者约定竞竞业限制制条款，，劳动者者违反竞竞业限制制约定的的，应当当按照约约定向用用人单位位支付违违约金。。三、就业歧歧视案例劳动法第13条规定定:"妇女女享有与男男子平等的的就业权利利。在录用用职工时,除国家规规定的不适适合妇女的的工种或者者岗位外,不得以性性别为由拒拒绝录用妇妇女或者提提高对妇女女的录用标标准。"《就业促进进法》第第二十七条条：国家保保障妇女享享有与男子子平等的劳劳动权利。。用人单位位招用人员员，除国家家规定的不不适合妇女女的工种或或者岗位外外，不得以以性别为由由拒绝录用用妇女或者者提高对妇妇女的录用用标准。用用人单位录录用女职工工，不得在在劳动合同同中规定限限制女职工工结婚、生生育的内容容。第六十二条条：违反本本法规定，，实施就业业歧视的，，劳动者可可以向人民民法院提起起诉讼。第二部分劳劳动合同同的变更概述调岗策略实务中的问问题一、概述（一）法律律规制劳动合同法法第十七条条：用人单单位和劳动动者应在劳劳动合同中中约定工作作内容条款款。第三十五条条：用人单单位与劳动动者协商一一致，可以以变更劳动动合同约定定的内容。。变更劳动动合同，应应当采用书书面形式。。（二）岗位位（工作内内容）在企企业管理上上的意义1.劳动者者履行劳动动义务，企企业行使指指挥、调配配权的依据据2.企业向向劳动者支支付工资的的前提，进进行劳动奖奖惩的依据据3.企业依依法解除劳劳动关系的的重要依据据（三）岗位位调整的法法律依据1.法定变变更根据劳动合合同法第四四十条以及及劳动法第第六十一条条、六十三三条的规定定，以下情情形之一，，用人单位位可变更劳劳动合同：：①劳动者患患病或者非非因工负伤伤，医疗期期满后不能能从事原工工作的；②劳动者不不能胜任工工作的；③女职工在在怀孕期间间，从事国国家规定的的第三级体体力劳动强强度的劳动动和孕期禁禁忌从事的的劳动的；；④女职工在在哺乳未满满一周岁的的婴儿期间间，从事国国家规定的的第三级体体力劳动强强度的劳动动和哺乳期期禁忌从事事的其他劳劳动的。⑤脱密措施劳动部《关关于企业职职工流动若若干问题的的通知》第第二项：用用人单位与与掌握商业业秘密的职职工在劳动动合同中约约定保守商商业秘密的的有关事项项时，可以以约定在劳劳动合同终终止前或该该职工提出出解除劳动动合同后的的一定时间间内（不超超过6个月月），调整整其工作岗岗位，变更更劳动合同同相关内容容。依法调岗是是否必须经经劳动者同同意？劳动部办公公厅《关于于职工因岗岗位变更与与企业发生生争议等有有关问题的的复函》：：“关于用用人单位能能否变更职职工岗位问问题。因劳劳动者不能能胜任工作作而变更、、调整职工工工作岗位位，则属于于用人单位位的自主权权。”上海市高级级人民法院院《关于审审理劳动争争议案件若若干问题的的解答》（（沪高法民民一[2006]17号）第第六条：用用人单位在在劳动者不不胜任工作作、劳动者者医疗期满满后不能从从事原工作作、对负有有保守用人人单位商业业秘密的劳劳动者采取取保密措施施等情形下下依法调整整劳动者工工作内容和和工资报酬酬，用人单单位应对调调整劳动者者工作内容容的合理依依据承担举举证责任。。2.约约定变变更（1））事后后协商商变更更《劳动动合同同法》》第三三十五五条：：用人人单位位与劳劳动者者协商商一致致，可可以变变更劳劳动合合同约约定的的内容容。变变更劳劳动合合同，，应当当采用用书面面形式式。《劳动合合同法》》第四十十条：有有下列情情形之一一的，用用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知劳动者者本人或或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资后，，可以解解除劳动动合同：：……（（三三）劳动动合同订订立时所所依据的的客观情情况发生生重大变变化，致致使劳动动合同无无法履行行，经用用人单位位与劳动动者协商商，未能能就变更更劳动合合同内容容达成协协议的。。（2）事事前约定定变更条条件上海市高高级人民民法院《《关于审审理劳动动争议案案件若干干问题的的解答》》（沪高高法民一一[2006]17号号）第六六条：劳劳动合同同中明确确约定调调整工作作内容与与工资报报酬的调调解，当当事人可可按约定定履行。。劳动合合同中虽虽有工作作内容和和工资报报酬调整整的约定定，但约约定指向向不明确确的，用用人单位位应当提提供充分分证据证证明调整整的合理理性，用用人单位位不能证证明调整整合理性性的，劳劳动者可可以要求求撤销用用人单位位的调整整决定。。二、调岗岗策略①有法定定理由的的，依法法调岗②金融危危机造成成机构撤撤销的，，协商调调岗③其他情情况可以以事后协协商的，，协商调调岗④规章制制度调整整岗位工工作内容容⑤约定调调岗条件件和规则则⑥签订岗岗位合同同⑦活用末末位淘汰汰⑧脱密措措施第三部部分劳劳动动合同同的终终止终止劳劳动合合同的的法律律规定定实务风风险避险对对策实务中中的问问题一、终终止劳劳动合合同的的法律律规定定（一））终止止劳动动合同同的法法律依依据《劳动动合同同法》》第四四十四四条：：有下下列情情形之之一的的，劳劳动合合同终止：（一）劳动动合同期满满的；（二）劳动动者开始依依法享受基基本养老保保险待遇的的；（三）劳动动者死亡，，或者被人人民法院宣宣告死亡或或者宣告失失踪的；（四）用人人单位被依依法宣告破破产的；（五）用人人单位被吊吊销营业执执照、责令令关闭、撤撤销或者用用人单位决决定提前解解散的；（六）法律、、行政法规规规定的其他情情形。《劳动合同法法实施条例》》第五条、第第六条：自用工之之日起一一个月内内，经用用人单位位书面通通知后，，劳动者者不与用用人单位位订立书书面劳动动合同的的，用人人单位应应当书面面通知劳劳动者终终止劳动动关系。。用人单位位自用工工之日起起超过一一个月不不满一年年未与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，，应当与与劳动者者补订书书面劳动动合同；；劳动者者不与用用人单位位订立书书面劳动动合同的的，用人人单位应应当书面面通知劳劳动者终终止劳动动关系，，并依照照劳动合合同法第第四十七七条的规规定支付付经济补补偿。《劳动合合同法实实施条例例》第二二十一条条：劳动动者达到到法定退退休年龄龄的，劳劳动合同同终止。。《工伤保险条条例》第三十十五条：职工工因工致残被被鉴定为七级级至十级伤残残的，劳动合合同期满终止止，由用人单单位支付一次次性工伤医疗疗补助金和伤伤残就业补助助金。《劳动合同法法实施条例》》第十三条：：用人单位与与劳动者不得得在劳动合同同法第四十四四条规定的劳劳动合同终止止情形之外约约定其他的劳劳动合同终止止条件。（二）违法终终止劳动合同同的后果《劳动合同法法》第四十八八条：用人单单位违反本法法规定解除或或者终止劳动动合同，劳动动者要求继续续履行劳动合合同的，用人人单位应当继继续履行；劳劳动者不要求求继续履行劳劳动合同或者者劳动合同已已经不能继续续履行的，用用人单位应当当依照本法第第八十七条规规定支付赔偿偿金。第八十七条：：用人单位违违反本法规定定解除或者终终止劳动合同同的，应当依依照本法第四四十七条规定定的经济补偿标准准的二倍向劳动者支付付赔偿金。《劳动合同法法实施条例》》第二十五条条：用人单位位违反劳动合合同法的规定定解除或者终止劳动合同，依依照劳动合同同法第八十七七条的规定支支付了赔偿金金的，不再支支付经济补偿偿。赔偿金的的计算年限自用工之日起起计算。二、实务风险险（一）终止劳劳动合同不及及时（二）交接手手续延续至终终止之后（三）终止后后不收回有关关证件、资料料（四）不送达达书面通知（五）通知形形式不规范（六）未保留留员工提出不不续订（无固固定期限）劳劳动合同的材材料（七）违反限限制性规定（八）违反订订立无固定期期限劳动合同同的义务强行行终止合同三、避险措施施（一））审查查是否否存在在两种种情况况（二））区别别情况况制作作书面面通知知（三））提前前送达达书面面通知知（四））劳动动合同同期限限届满满之前前办毕毕终止止手续续（五））回收收有关关证件件、资资料（六））提示示员工工所在在部门门不得得继续续用工工（七））出具具终止止劳动动合同同证明明第四部部分劳劳动动合同同的解解除一、解解除劳劳动合合同的的法律律规定定二、实实务风风险三、避避险对对策四、实实务中中的问问题一、解解除劳劳动合合同的的法律律规定定（一））双方方协商商解除除劳动动合同同（二））用人人单位位单方方解除除劳动动合同同（三））劳动动者单单方解解除劳劳动合合同（四））单方方解除除劳动动合同同的法法律限限制（五））违规规解除除劳动动合同同的法法律后后果（一））双方方协商商解除除劳动动合同同《劳动动合同同法》》第三三十六六条：：用人人单位位与劳劳动者者协商商一致致，可可以解解除劳劳动合合同。。《劳动动合同同法》》第四四十六六条：：有下下列情情形之之一的的，用用人单单位应应当向向劳动动者支支付经经济补补偿：：（二二）用用人单单位依依照本本法第第三十十六条条规定定向劳劳动者者提出出解除除劳动动合同同并与与劳动动者协协商一一致解解除劳劳动合合同的的。（二））用人人单位位单方方解除除劳动动合同同1.用用人单单位随随时解解除劳劳动合合同2.用用人单单位预预告解解除劳劳动合合同3.经经济性性裁员员1.用用人单单位随随时解解除劳劳动合合同概念随时解解除：：也称称“过过失性性解除除”，，指用用人单单位无无须以以任何何形式式提前前告知知劳动动者，，可随随时通通知劳劳动者者解除除劳动动合同同。《劳动动合同同法》》第三三十九九条：：劳劳动者者有下下列情情形之之一的的，用用人单单位可可以解解除劳劳动合合同：：(一)在试试用期期间被被证明明不符符合录录用条条件的的；(二)严重重违反反用人人单位位的规规章制制度的的；(三)严重重失职职，营营私舞舞弊，，给用用人单单位造造成重重大损损害的的；(四)劳动动者同同时与与其他他用人人单位位建立立劳动动关系系，对对完成成本单单位的的工作作任务务造成成严重重影响响，或或者经经用人人单位位提出出，拒拒不改改正的的；（五））因本本法第第二十十六条条第一一款第第一项项规定定的情情形致致使劳劳动合合同无无效的的；(六)被依依法追追究刑刑事责责任的的。2.用用人单单位预预告解解除劳劳动合合同概念预告解解除，，也称称非过过失性性解除除，指指用人人单位位应当当提前前一定定期限限书面面形式式通知知劳动动者方方可解解除劳劳动合合同。。法律规规定：：《劳动动合同同法》》第四四十条条规定定，劳劳动者者有下下列情情形之之一的的，用用人单单位可可以解解除劳劳动合合同：：①劳动者者患病病或者者非因因工负负伤，，医疗疗期满满后，，不能能从事事原工工作也也不能能从事事由用用人单单位另另行安安排的的工作作的；；②劳动者者不能能胜任任工作作，经经过培培训或或者调调整工工作岗岗位，，仍不不能胜胜任工工作的的；③劳动合合同订订立时时所依依据的的客观观情况况发生生重大大变化化，致致使原原劳动动合同同无法法履行行，经经当事事人协协商不不能就就变更更劳动动合同同达成成协议议的。。预告的程程序用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知劳动者者本人或者额外外支付劳劳动者一一个月工工资替代代提前通通知3.经济济性裁员员概念经济性裁裁员，是是指用人人单位由由于生产产经营状状况发生生变化而而出现劳劳动力过过剩，通通过一次次性辞退退部分劳劳动者，，以改善善生产经经营状况况的一种种手段。。劳动合同同法规定定第四十一一条有有下列列情形之之一，需需要裁减减人员二二十人以以上或者者裁减不不足二十十人但占占企业职职工总数数百分之之十以上上的，用用人单位位提前三三十日向向工会或或者全体体职工说说明情况况，听取取工会或或者职工工的意见见后，裁裁减人员员方案经经向劳动动行政部部门报告告，可以以裁减人人员：(一)依依照企业业破产法法规定进进行重整整的；(二)生生产经营营发生严严重困难难的；（三）企企业转产产、重大大技术革革新或者者经营方方式调整整，经变变更劳动动合同后后，仍需需裁减人人员的；；(四)其其他因劳劳动合同同订立时时所依据据的客观观经济情情况发生生重大变变化，致致使劳动动合同无无法履行行的。（三）劳劳动者单单方解除除劳动合合同1.劳动动者预告告辞职2.劳动动者随时时解除劳劳动合同同1.劳动动者预告告辞职概念劳动者预预告辞职职，也称称劳动者者自由解解约权，，是指劳劳动者单单方提前前预告解解除劳动动合同的的行为。。《劳动法》第第三十一条：：劳动者解解除劳动合同同，应当提前前三十日以书书面形式通知知用人单位。。《劳动法》第第三十二条：：有下列情情形之一的，，劳动者可以随时通知用人单位解解除劳动合同同：（一）在在试用期内的的；…《劳动合同法法》第三十七七条劳动动者提前三十十日以书面形形式通知用人人单位，可以以解除劳动合合同。劳动动者在在试用用期内提前前三日通知知用人人单位位，可可以解解除劳劳动合合同。。2.劳劳动者者随时时解除除劳动动合同同《劳动动合同同法》》第三三十八八条：：用人人单位位有下下列情情形之之一的的，劳劳动者者可以以解除除劳动动合同同：（一））未按按照劳劳动合合同约约定提提供劳劳动保保护或或者劳劳动条条件的的；（二））未及及时足足额支支付劳劳动报报酬的的；（三））未依依法为为劳动动者缴缴纳社社会保保险费费的；；（四））用人人单位位的规规章制制度违违反法法律、、法规规的规规定，，损害害劳动动者权权益的的；（五）因本本法第二十十六条第一一款规定的的情形致使使劳动合同同无效的；；（六）法律律、行政法法规规定劳劳动者可以以解除劳动动合同的其其他情形。。用人单位以以暴力、威威胁或者非非法限制人人身自由的的手段强迫迫劳动者劳劳动的，或或者用人单单位违章指指挥、强令令冒险作业业危及劳动动者人身安安全的，劳劳动者可以以立即解除除劳动合同同，不需事事先告知用用人单位。。（四）单方方解除劳动动合同的法法律限制1.用人单单位单方解解除劳动合合同的法律律限制2.劳动者者单方解除除劳动合同同的法律限限制1.用人单单位单方解解约的限制制（1）工会会监督程序序。《劳动动合同法》》第四十三三条、《工会法》》第二十一一条规定：：企业单方面面解除劳动动合同时，，应当事先先将理由通知知工会，用人单位位违反法律律、行政法法规和劳动动合同，工工会要求重重新研究处处理时，用用人单位应应当研究工工会的意见见，并将处处理结果书书面通知工工会。（2）劳动动者无过失失《劳动合同同法》第四四十二条：：劳动者有有下列情形形之一的，，用人单位位不得依据据《劳动合合同法》第第四十条、、第四十一一条解除劳劳动合同：：①从事接触触职业病危危害作业的的劳动者未未进行离岗岗前职业健健康检查，，或者疑似似职业病病病人在诊断断或者医学学观察期间间的；②在在本单位患患职业病或或者因工负负伤并被确确认丧失或或者部分丧丧失劳动能能力的；③③患病或者者非因工负负伤，在规规定的医疗疗期内的；；④女职工工在孕期、、产期、哺哺乳期的；；⑤在本单单位连续工工作满十五五年，且距距法定退休休年龄不足足五年的；；⑥法律、、行政法规规规定的其其他情形。。（3）试用用期解约《劳动合同同法》第二二十一条：：在试用期期中，除劳劳动者有本本法第三十十九条和第第四十条第第一项、第第二项规定定的情形外外，用人单单位不得解解除劳动合合同。（4）经济济性裁员的的优先留用用对象《劳动合同同法》第四四十一条第第二款：裁裁减人员时时，应当优优先留用下下列人员：：（一）与本单单位订立较长长期限的固定定期限劳动合合同的；（二）与本单单位订立无固固定期限劳动动合同的；（三）家庭无无其他就业人人员，有需要要扶养的老人人或者未成年年人的。2.劳动者单单方解除劳动动合同的法律律限制（1）服务期期《劳动合同法法》第二十二二条：用人单单位为劳动者者提供专项培培训费用，对对其进行专业业技术培训的的，可以与该该劳动者订立立协议，约定定服务期。（2）脱密期期劳动部《关于于企业职工流流动若干问题题的通知》第第二项：用人人单位与掌握握商业秘密的的职工在劳动动合同中约定定保守商业秘秘密的有关事事项时，可以以约定在劳动动合同终止前前或该职工提提出解除劳动动合同后的一一定时间内（（不超过6个个月），调整整其工作岗位位，变更劳动动合同相关内内容。（五）违违规解除除劳动合合同的法法律后果果1.用人人单位违违规解除除劳动合合同2.劳动动者违规规解除劳劳动合同同1.用人单位位违规解除劳劳动合同《劳动合同法法》第四十八八条：用人单单位违反本法法规定解除或或者终止劳动动合同，劳动动者要求继续续履行劳动合合同的，用人人单位应当继继续履行；劳劳动者不要求求继续履行劳劳动合同或者者劳动合同已已经不能继续续履行的，用用人单位应当当依照本法第第八十七条规规定支付赔偿偿金。第八十七条：：用人单位违违反本法规定定解除或者终终止劳动合同同的，应当依依照本法第四四十七条规定定的经济补偿标准准的二倍向劳动者支付付赔偿金。《劳动合同法法实施条例》》第二十五条条：用人单位位违反劳动合合同法的规定定解除或者终止劳动合同，依依照劳动合同同法第八十七七条的规定支支付了赔偿金金的，不再支支付经济补偿偿。赔偿金的的计算年限自用工之日起起计算。2.劳动者违违规解除劳动动合同《劳动合同法法》第九十条条：劳动者违违反本法规定定解除劳动合合同，或者违违反劳动合同同中约定的保保密义务或者者竞业限制，，给用人单位位造成损失的的，应当承担担赔偿责任。。第二十二条第第二款：劳动动者违反服务务期约定的，，应当按照约约定向用人单单位支付违约约金。违约金金的数额不得得超过用人单单位提供的培培训费用。用用人单位要求求劳动者支付付的违约金不不得超过服务务期尚未履行行部分所应分分摊的培训费费用。二、企业实务务中的风险（一）双方协协商解除劳动动合同（二）用人单单位随时解除除劳动合同（三）用人单单位预告解除除劳动合同（四）经济性性裁员（五）劳动者者预告辞职（六）劳动者者随时解除劳劳动合同（一）双方协协商解除劳动动合同《劳动合同法法》第三十六六条：用人单单位与劳动者者协商一致，，可以解除劳劳动合同。《劳动合同法法》第四十六六条：有下列列情形之一的的，用人单位位应当向劳动动者支付经济济补偿：（二二）用人单位位依照本法第第三十六条规规定向劳动者者提出解除劳劳动合同并与与劳动者协商商一致解除劳劳动合同的。。1.实务中的的风险（1）不能证证明解除系经经双方协商（2）由哪一一方提出协商商解除合同不不明（3）解除除合同的时时间点不明明（4）发生生其他权利利义务的争争议2.避险措措施（1）员工工提出解约约须书面申申请（2）审查查是否约定定服务期、、提前通知知期（3）经协协商解约须须签订协议议书（4）明确确所有权利利义务的清清结条款（5）出具具解除劳动动合同的证证明（二）用人人单位随时时解除劳动动合同《劳动合同同法》第三三十九条：：劳动者有有下列情形形之一的，，用人单位位可以解除除劳动合同同：(一)在试试用期间被被证明不符符合录用条条件的；(二)严重重违反用人人单位的规规章制度的的；(三)严重重失职，营营私舞弊，，给用人单单位造成重重大损害的的；(四)劳动动者同时与与其他用人人单位建立立劳动关系系，对完成成本单位的的工作任务务造成严重重影响，或或者经用人人单位提出出，拒不改改正的；（五）因本本法第二十十六条第一一款第一项项规定的情情形致使劳劳动合同无