专题一 犯罪论体系的变革

专题一犯罪论体系的变革

第一节历史回溯：未竟的循环

一、站在历史中去看：当前刑法学界关于犯罪论体系的大讨论二、犯罪论体系在近现代中国的发展历程

晚清以前晚清时期民国时期建国初期79年以后当前（一）晚清以前：中华法系缺乏滋生的逻辑土壤精于条文解释而疏于理论体系的建构，是晚清以前中国刑法学（实际上就是律学）的总体特点，在这样的土壤中，很难滋生出某种一般性的、具有内在逻辑性的理论模型。

（二）晚清时期：变法修律奠定“法定性”基础

晚清末期变法修律的贡献和意义：绵延数千年的“诸法合体”的中华法系开始解体，标志着以大陆法系为基础和样本的近现代法律体系初步形成；而刑法作为独立的部门法开始在法典体例和立法技术上向德日为代表的大陆法系看齐，打破了以往刑、民不分的旧格局——按照德日通例将刑法典分为总则和分则，在总则中规定全编的纲领，在分则中规定具体的事例，从而使中国刑法典迅速与近现代各国刑法典接轨，实现了刑法体系的转型。这一转型，为犯罪论体系的出现清除了法律上的障碍，廓清了进行理论抽象的法典原型，奠定了犯罪构成的“法定性”基础。

（三）民国时代：提炼“要素”奠定“理论性”基础在这一时期的刑法学理论中，“主体”、“客体”、“违法性”、“责任”等近现代刑法学关于犯罪论体系的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来。

经过了晚清的变法修律，犯罪论体系有了相当的“法定性”基础；到了民国时期，随着刑法理念的迅速发展和传播，以及构成犯罪的一般性的、普遍性的要素开始被抽象出来，犯罪论体系的“理论性”初显气象；此时的中国刑法学界对于进一步澄清和挖掘各个要素之间的逻辑关系，从而概括和提炼出一套认知体系，也就是今天所说的“犯罪论体系”的研究条件已经基本具备。

（四）建国初期：清算旧法后的新一轮移植刑法学理论发展的轨迹脱离了原有的轨道，发生了方向性的改变。中国以刑法为代表的整个法律体系开始由“大陆法系”转向了“社会主义法系”，意味着刚刚起步的刑法学研究又调转车头，另起炉灶，重新建造。既没有一部正式的刑法典作为“法定性”的基础，也缺乏宽松的学术空间可以在“理论性”上深入，这一时期中国刑法学界对犯罪论体系的研究基处于停滞状态。

（五）1979年以后：“四要件”理论的传播和遭遇的挑战1982年，由高铭暄教授主编的《刑法学》出版。该书所主张的“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”的理论，为后来的各种刑法论著和教科书所接受，成为中国刑法学界公认的、权威的犯罪构成理论。林林种种的反对声音都显薄弱，未成气候，很快就被反批评的声音淹没了，这在某种程度上更加凸显和玉成了“四要件”理论的强势地位。

（六）近年来的新气象新的挑战吸收了或依托于国外尤其是德国和日本等大陆法系国家关于犯罪论体系甚至整个刑法学体系的相关学说。这些发展业已百年、相对比较成熟的理论体系构成了新一轮挑战和冲击“四要件说”的大背景，也使得新的挑战显得更为厚实和有力。挑战者或是访学过海外，轻装上阵的新生代，或是脱胎于传统，但又不满于现状的中坚力量；挑战的思路或者是针对“四要件说”的根基“社会危害性”，或是提出不同于“四要件说”的新体系，或者干脆就直接以德、日刑法理论中的“犯罪构成三段论”为根基重写教科书。2009年国家司法考试大纲刑法学犯罪构成理论部分由传统的“四要件”改成“三阶层”第二节犯罪论体系的“战国时代”一、引自苏俄的“四要件”犯罪构成理论犯罪=犯罪客体+犯罪主体+犯罪客观方面+犯罪主观方面二、我国学者自创的犯罪论体系（一）陈兴良教授的理论犯罪=罪体+罪责+（罪量）（二）张明楷教授的理论犯罪=客观违法要件+主观违法要件（三）周光权教授的理论犯罪=犯罪客观要件+犯罪主观要件+犯罪阻却事由三、以德国为代表的大陆法系犯罪论体系犯罪=不法（构成要件该当性+违法性）+罪责

三阶犯罪论体系图示符合构成要件该当性具备违法性欠缺违法阻却事由

具备有责性犯罪成立判断一行为是否为犯罪四、、阶阶层层式式犯犯罪罪论论体体系系的的演演进进（一一））古古典典体体系系（（贝林林、、李李斯斯特特）1.思思想想基基础础：：经经验验主主义义、、科科学学主主义义与与实实证证主主义义2.基基本本内内涵涵：：犯犯罪罪由由两两个个范范畴畴组组成成，，即即不不法法与与罪罪责责。。不不法法是是指指一一切切与与犯犯罪罪有有关关的的客客观观情情状状（（行行为为、、构构成成要要件件该该当当性性、、违违法法性性））；；罪罪责责是是指指一一切切与与犯犯罪罪有有关关的的主主观观情情状状。。3.古古典典体体系系中中的的具具体体分分层层（1））构构成成要要件件该该当当性性行为为：：有有意意识识的的身身体体移移动动（（因因果果行行为为论论））构成成要要件件要要素素：：只只承承认认客客观观的的要要素素，，不不承承认认有有主主观观的的要要素素（（故故意意和和过过失失不不属属于于构构成成要要件件的的判判断断））；；只只承承认认有有描描述述性性要要素素，，不不承承认认有有规规范范性性、、评评价价性性的的要要素素。。因果关系：以以纯粹的因果果律为基础的的条件说正犯与共犯的的区分：形式式客观说（客客观上实施构构成要件行为为的人是正犯犯）（2）违法性性只承认形式的的违法性，不不承认超法规规的违法阻却却事由（3）罪责（（心理罪责论论）与客观行为对对应的一切心心理事实；违违法性认识属属于故意内容容，欠缺违法法性认识的可可能成立过失失4.评价（1）确立了了一百年来的的理论框架；；法治国理想想；判决预测测性和检验性性（2）问题（二）新古典典体系（麦兹格）1.思想基础础：新康德哲哲学2.基本内涵涵：结构上保保留了古典体体系的模式，，精神上则以以新康德价值值哲学为皈依依。不法与罪罪责是两种实实存现象，各各有其对应的的最高价值为为评价标准，，即社会危害害性与可非难难性。3.新古典体体系的具体分分层（1）构成要要件该当性行为：社会行行为论构成要件要素素：承认规范范的构成要件件要素。不法法意图属于构构成要件的一一部分。关于于故意与过失失与古典体系系的立场相同同，认为属于于罪责部分。。因果关系：条条件说（因果果关系不做价价值判断）（2）违法性性提出实质违法法性；承认超超法规的违法法阻却事由（3）罪责规范罪责论；；创造了“可可非难性”的的价值标准引引领思考；提提出“期待可可能性”的概概念；责任能能力（三）目的体体系（威尔哲尔））1.思想基础础：目的论2.目的体系系具体分层（1）构成要要件该当性行为：目的行行为论构成要件要素素：承认主观观的要素，故故意属于构成成要件的范畴畴因果关系：条条件说正犯与共犯：：过失犯不存存在帮助或教教唆；过失犯犯没有共同正正犯（2）违法性性同新古典体系系（3）罪责规范罪责论；；故意不再属属于罪责；过过失内涵被切切割为二：客客观的注意义义务属于构成成要件，欠缺缺注意的可非非难性属于罪罪责；违法性性成为罪责核核心，与故意意相互分离。。（四）新古典典与目的体系系的综合1.德国通说说（新古典体体系基本没落落；目的体系系成为少数说说）2.综合体系系的基本内涵涵仍然区分不法法与罪责两个个阶层。首先先以“社会危危害性”为价价值判断基准准，引领对行行为的不法评评价；其次以以“可非难性性”为价值判判断基准，引引领对行为人人的否定评价价。3.综合体体系的具体分分层（1）构成要要件该当性行为：社会行行为论（同新新古典体系））构成要件要素素：故意属于于构成要件要要素（行为人人认识并且意意欲实现构成成要件的主观观状态）因果关系：条条件说+客观观归责（2）违法性性：同二者（3）罪责：：故意（行为为人反法规范范或者对法规规范漠不关心心的心态））（五）目的理理性体系（罗罗克辛）1.思想基础础：“把新古古典体系未彻彻底贯彻的新新康德思想，，加以精致化化”2.目的理性性体系的具体体分层（1）构成要要件该当性行为：人格行行为论构成要件要素素：同前因果关系：客客观归责被害人同意不不属于违法性性问题而属于于构成要件问问题（2）违法性性（同前一体体系）（3）罪责以“可非难性性”和“预防防的必要性””共同引领思思考第三节犯罪罪论体系的话话语模式一、精英话语语模式：以德德国为例“精英性”集集中表现在理理论所使用术术语的专业性性和理论体系系的逻辑性上上1.术语的的专业性2.体系的的逻辑性二、大众话语语模式：以中中国为例1.术语专专业性较低2.体系逻逻辑性不强三、两种话语语模式成因的的比较分析1.德国“精英话话语”模式的的成因分析在学者中心化化的法律圈中中，学者们进进行独立自由由的学术研究究，并对司法法实践起到引引领的作用，，势必走上精精英化的道路路2.中国“大众话话语”模式的的成因分析刑法作为“刀刀把子”的价价值取向，带带有浓厚的政政治色彩，已已经远远地偏偏离了学术的的立场；走的的是一条通俗俗易懂的道路路。理论必须须贴近群众，，至少必须贴贴近广大司法法工作者四、回应司法法专业化的要要求：犯罪论论体系的“精精英化”是理理论发展的走走向1.法律语言言的术语化或或精英化是随随着社会分工工的发展、法法律专业化以以及刑事立法法技术日趋成成熟而必然出出现的产品2.在提高职职业准入门槛槛，加强专业业性要求的时时代背景下，，从一种简单单的大众话语语的教育中选选拔出高素质质、精英化的的法律职业人人员已不合时时宜。学术界界必须提供与与专业性要求求相匹配的理理论体系第四节犯罪罪论体系的专专业逻辑一、理想类型型：“要素集集合”与“阶阶层体系”二、要素集合合研究者所做的的工作主要是是总结和提炼炼出各种事实实性和规范性性的要素。这这些要素同时时齐备即意味味着犯罪成立立，但是诸要要素之间缺乏乏张力，也就就是说不存在在或不明显存存在连接、递递进、交叉等等关系，而基基本上处于一一种并列的状状态，以此为为根据在认定定犯罪时具有有一次性和共共时性的特点点。

这里里的要素是一一个广义的概概念，既指一一些最基本的的要素比如““行为”或““结果”等，，也指对这些些同类要素的的简单归类，，即所谓“客客观要件”或或“主观要件件”等。1.“主观－客观观”的要素集集合（德日早早期）斯蒂贝尔于1805年出出版的《论犯犯罪构成》一一书中说：““犯罪构成就就是那些应当当判处法律所所规定的刑罚罚的一切情况况的总和。费尔巴哈于1805年出出版的《德国国刑法教科书书》中指出，，“犯罪构成成就是违法行行为中所包含含的各个行为为的或事实的的诸要件的总总和。”在日本比较明明确提出犯罪罪成立需要主主观要素和客客观要素是大大场茂马，他他将犯罪的要要素分为主观观的要素、客客观的要素与与中介要素（（责任）。另另外，牧野英英一在其《日日本刑法》一一书中也是以以区分主观要要件和客观要要件为基础构构建其其理论论的。2.“主体－－客体－律有有正条－………”的要素集集合（民国时时期）赵琛的《刑法法总则》中认认为：“成立立犯罪的一般般要素包括犯犯罪主体、犯犯罪客体、责责任（意思与与能力）、行行为的危险性性以及违法性性等。”郭卫的《刑法法学总论》：：“犯罪者，，即有责任能能力者，于无无违法阻却时时，因故意或或过失，违反反刑罚法令所所列举之行为为也。”徐石松的《刑刑法》：“犯犯罪须是人的的行为；犯罪罪须是违法的的行为；犯罪罪须是有责任任能力人的行行为；犯罪须须是有故意或或过失；犯罪罪须是刑法所所列举的行为为。3.“客体－－客观方面－－主体－主观观方面”的要要素集合（苏苏联和中国））特拉伊宁的《《犯罪构成的的一般学说》》：“犯罪构构成乃是苏维维埃法律认为为决定具体的的、危害社会会主义国家的的作为（或不不作为）为犯犯罪的一切客客观要件和主主观要件（因因素）的总和和。”高铭暄的《刑刑法学原理》》：“犯罪构构成是指我国国刑法所规定定的，决定某某一具体行为为的社会危害害性及其程度度而为该行为为构成犯罪所所必需的一切切客观和主观观要件的总和和。杨春洗、杨敦敦先的《中国国刑法论》：：“犯罪构成成是指我国刑刑法规定的某某种行为构成成犯罪所必须须具备的主观观要件和客观观要件的总和和。”二、阶层体系系研究者则将各各种要素进一一步整合成彼彼此相关的几几个范畴，确确立出逻辑始始项、逻辑基基项和逻辑终终项，按照一一定的顺序和和阶层去构建建体系，以此此为根据在认认定犯罪时具具有步骤性和和历时性的特特点。可以28将这种犯罪构构成的理论模模型看作是一一种有内在秩秩序和逻辑位位阶的阶层体系。1、“构成要要件该当性－－违法性－有有责性”的三三阶层体系2、“行为－－构成要件该该当性－违法法性－有责性性”的四阶层层体系3、“不法－－罪责”的二二阶层体系4、“罪体－－罪责－（罪罪量）”的三三阶层体系三、从要素集集合到阶层体体系：理论建建构的两个阶阶段1、有理论不不等于有体系系“理论”与““理论体系””是不同的。。有理论不等等于有体系。。一种理论可可能是一种观观点，或者一一个假说，但但并非当然地地就是一种体体系，只有当当该理论发展展到比较成熟熟的时期才有有可能形成体体系。理论体体系不是零碎碎知识的汇集集，也不是一一些定律的简简单拼凑，更更不是许多科科学事实的机机械凑合，而而是有一定内内部结构的、、相对完整的的知识体系，，或者说，是是反映对象本本质和发展规规律的概念系系统。行为、构成要要件、违法、、责任以及许许多其他对于于犯罪体系的的建立起着重重要作用的概概念，都不是是这个犯罪体体系创建者的的发现。但是是，体系创建建者与要素发发现者的革命命性区别在于于，前人的这这些发现之间间尚不具有应应有的理论与与逻辑联系；；因此，这些些正确的认识识常常成为理理论思辨中的的过渡物混淆淆在理论中，，而缺乏可以以理性把握的的内在联系与与逻辑。也就就是说，这些些发现当时并并没有成为具具有内在联系系的体系。贝贝林、李斯特特等学者的犯犯罪体系澄清清了这些要素素之间的理论论与逻辑联系系，并根据它它们的内在联联系建立了规规范科学体系系。2.要素集合合型理论不是是一种体系（1）基本概概念的缺失（2）逻辑顺顺序的混乱A.概念之间间缺少推导性性B.没有明确确的逻辑始项项（3）整体机机能的残损A.研究对象象被割裂B.理论自自身不自足四、要素集集合是是体系系建构构的初初级阶阶段要素集集合与与阶层层体系系之间间的差差异，，其实实可以以看作作是一一个理理论体体系形形成的的两个个阶段段：在在第一一阶段段，提提炼和和抽象象出建建构体体系所所必需需的关关键要要素或或概念念；在在第二二阶段段，将将各个个要素素或概概念有有机地地排列列结合合起来来，按按照一一定的的认知知规律律和逻逻辑层层次科科学地地安排排好各各个概概念之之间的的前后后秩序序，从从而形形成体体系。。以“四四要件件”理理论为为代表表的要要素集集合与与以““三阶阶层””理论论为代代表的的阶层层体系系之间间的区区别，，不是是一般般所说说的两两个理理论体体系之之间的的区别别，而而是有有无体体系的的区别别，是是要素素与体体系之之间的的区