2023年最重要劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科

?劳动合同法?企业应对策略宝鸡李明科?劳动合同法?从08年1月1日起施行以来对企业的劳动用工理以力资源理产生了广泛、深远的影响同时也给劳动用工理和人力资源理工作带来了新的挑战和新的思路预示着劳动用工理和人力资源理法律化时代的到来。如何全面理解和有效运用?劳动合同法?完善劳动合同详细的条款设计防范和控制劳动用工法律风险有效防止劳动争议的发生成为企业理者和各级普遍关心的问题。为了帮助企业人力资源理和法务人员及时理解的劳动法规和动态、全面深化掌握?劳动合同法?的精要进步人力资源理和劳动合同理程度促进劳动关系和谐稳定结合自己多年处理劳动法律问题的理经历对企业中常见的劳动合同理问题提出一些应对措施和大家共同交流希望可以对大家有所帮助。第一部?劳动合同法?概述由于参加这次培训的同志有一部刚开场接触?劳动合同法?有必要先给大家简单介绍一下?劳动合同法?的出台过程、?劳动合同法?与?劳动法?的关系及?劳动合同法?的适用范围。一、?劳动合同法?的立法背景2005年2月18日全国常委会宣布?劳动合同法?(以下简称?劳动合同法?)列入2005年立法方案。2005年10月28日常务会议讨并原那么通过?劳动合同法(草案)?。2005年12月24日?劳动合同法(草案)?首次提请十届全国常委会第十九次会议审议。2006年3月20日全国常委会宣布向社会全文公布?劳动合同法(草案)?广泛征求。在短短一个月时间里全国常委会有关方面共收到各地对这部法律草案的191849件。这一数字创下了全法史上的新纪录。这个数字在新中法史中位列第二排名第一的是新中国第一部“五四〞。劳动合同立法也因此被评为2006法治进程上的十个足印之一成为全民参与立法的典范。此后?劳动合同法(草案)?的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光引起了社会各界的广泛争。191849件的背后是一场利益集团的博弈过程。劳资各方为了自己的利益奔波呼。据统计这些的80％是来自基层65％的是劳动者提出的；欧盟商会和上海商会也纷纷上书常委会；专家学者也为自己的利益集团摇旗呐喊各方博弈过程中掀起的一场风波是“撤资风波〞。据?2l世纪经济报道?的描绘2006年4月23日在上海?劳动合同法(草案)?研讨会上时近中午上海跨国企业人力资源协会的代表徐某(加拿大籍)要求发言徐这样表述：“假设施行这样的法律我们将撤资。〞该协会代表54家企业拥有26万职工。?2l世纪经济报道?称“此语一出会场一片哗然〞。据报道一名与会代表当即站起来反驳她是在“要挟〞——是以外商为条件要挟我国维持劳动力低程度保护。实际上繁忙的、争的不仅仅是在劳资双方以及专家学者之问。为了充分汲取近20万件有关劳动合同法草案的立法建议全国法律会组员就如何完善劳动合同法草案的条款进展热烈争他们也不得加班加点。最终?劳动合同法?历经四审瓜熟蒂落由十届全国人民常务会第二十八次会议于2007年6月29日通过。劳动合同法是实现劳动力资源的配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。公布于1995年的?劳动法?以及后续的劳动行政法规、劳动保障规章、相关解释和一些地方性法规虽然都对劳动合同作了较为详尽的规定但总体看来我国劳动法体系建立仍然相对滞后随着近年来理中出现的一些新问题先前的法律、法规及性已不能很好的指引、操作。

为完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和开展和谐稳定的劳动关系十届全国常委会第二十八次会议于2007年6月29日审议通过了?劳动合同法?2008年1月1日施行。二、?劳动合同法?与?劳动法?的关系

?劳动合同法?的出台是我国劳动法律制度日益健全和完善的重要标志之一。在目前的劳动法律制度之下?劳动合同法?与?劳动法?是重要的两部法律那么两者之间的关系如何?当两者对同一问题规定不一致时该如何适用?这些问题也是大家比较关心的问题。要厘清两者之间的关系首先需要分析两者的制定。根据我国??、?立法法?和有关组织法及法理我国法律制定主体的权利位阶顺序是：全国人民——全国人民常务会————级人民——级人民常务会——较大的人民——较大人民常务会。其中全国审议通过的法律属于“根本法律〞其效力仅次于??；全国常委会审议通过的法律属于“法律〞其效力要次于“〞和“根本法律〞。?劳动法?是全国常委会审议通过的法律?劳动合同法?也是全国常委会通过的法律因此从制定主体来看两者的法律位阶是一样的具有同样的法律效力。但是?劳动合同法?通过在?劳动法?之后根据民事法律的“新法优于旧法〞的原那么在同一问题上假设?劳动合同法?与?劳动法?规定的内容不一致应该优先适用?劳动合同法?。比较

?劳动法?

?劳动合同法?

法律性质上看

部门法社会法

部门法社会法

法律效力位阶看

全国常委会制定

全国常委会制定

法律的内容看

综合性法律

仅就劳动合同内容予以规定

适用次序看

一般法律规定是旧法

特别法

新法二者对同一事项作出不同规定的

适用新法。

三、?劳动合同法?的适用范围A、对人的适用范围1、境内的企业、个体经济组织、民办非企业

等组织〔以下简称用人〕与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或终止劳动合同适用本法；〔?劳动合同法?第2条第一款〕2、、事业、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同按照本法执行。〔?劳动合同法?第2条第二款〕3、事业与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同法律、行政法规或另有规定的按照其规定；未作规定的按照本法有关规定执行。〔?劳动合同法?第96条〕B、对空间的适用范围

除、澳门、地区外的境内C、对时间的适用范围

本法自2021年1月1起施行。

第二部

劳动合同的订立与法律风险防范

一般人认为员工与企业的劳动争议是在签订劳动合同后产生的其实理中很多隐患都埋藏于签订劳动合同前。有效的事先防范可以有效地防止法律风险的发生可以保障企业正常、持续、安康的开展。因此预防劳动争议就要从防范劳动合同签订前的风险谈起。一、录用中的法律风险防范

一般人都认为广告只是人员的一种宣传手段而已没有法律风险其实不然风险有可能就在这不经意间发生。理中常常见到用人在试用内以“不符合录用条件〞为由与员工解除劳动合同。而要证明“不符合录用条件〞其首要前提必须企业有自己的录用条件而这个录用条件恰恰是在企业时设计的。因此企业为防止以后的工作埋下隐患时应做好如下工作：

〔一〕要对“录用条件〞事先进展明确界定

“录用条件〞应该是共性和个性的结合。所谓“共性〞即大部企业和岗位的员工应当具备的根本条件。所谓“个性〞即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求。“共性〞

要求可以通过企业规章制度予以明确“个性〞要求可以通过、劳动合同、规章

制度等结合起来进展明确。

〔二〕要对“录用条件〞事先

从法律的角度来说就是用人有证据证明员工知道了本的录用条件主要有几下几点建议：

1、通过来并采取一定方式予以固定以为仲裁、诉讼保存证据；

2、通过发放聘用或其他方式向其明示录用条件并要求员工签字确认；

3、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

4、企业规章制度中对录用条件进展详细约定并将该规章制度作为劳动合同的附件。

5、如把岗位职责等要求作为“录用条件〞还必须完善自己的考核制度有一个可固化、可量化、可操作的。

6、广告中不应包含有意或无意的歧视性条款如性别歧视、身高歧视等此种特殊要求可由在理中自己把握否那么轻那么影响企业的社会形象重那么引来官司。

二、对员工入职审查时的法律风险防范

法律规定用人有权理解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况那么企业应该充分利用好这个权利确保企业招到适宜的人选最合理控制员工的入职本钱。企业在员工入职审查时应着重进展以下几方面的风险防范：

1、身份、、资格、工作经历等信息是否；2、是否存在潜在疾病、残疾、职业病等；

根据我国法律规定劳动者患病或非因工负伤在规定的医疗内的用人不得解除劳动合同；在医疗满后不能从事原工作也不能从事用人另行安排的工作的用人必须提早30日以书面形式劳动者本人或者额外支付1个月工资后才可以解除劳动合同；这就大大增加了企业员工的入职本钱更费事的是假设企业来的员工存在职业病的话根据?职业病防治法?的规定员工在工作现患有职业病假设最后的用人有证据证明员工职业病是先前用人的职业危害造成的由先前的用人承担责任否那么由如今用人承担责任。因此入职前的审查非常重要对于企业来说的防范措施就是要求员工做入职的安康检查。

3、年龄是否到达16周岁；4、是否与其它企业签订有未到的劳动合同；

用人招用与其它用人尚未解除或终止劳动合同的劳动者给其他用人造成损失的应当承担连带赔偿责任。因此企业在时除新参加工作的劳动者外一定要查验其与原解除、终止劳动关系的证明或其他可以证明该劳动者与任何不存在劳动关系的凭证方可签订劳动合同。5、是否与其它存在竞业限制协议；对于一些知识性、技术型或从事某一理岗位工作以及掌握一定商业机的员工一般都在劳动合同中约定竞业限制条款或签订专门的竞业限制协议。

因此进展入职审查时企业应当审阅员工与原签订的劳动合同必要时向原致电、致询问；也可让拟的员工写下承诺书承诺其在原用人工作间无和竞业限制的约定否那么责任自负这样可以防止让企业承担不必要的责任。

6、假设招用外国人是否外国人就业手续

用人聘用外国人需为外国人申请就业容许经获准并获得?外国人就业容许证?前方可聘用因此在外国人员时需要审查并为其相应手续。

三、劳动关系的建立

在?劳动合同法?的制定过程中对于劳动关系建立的一直有很大的争议?劳动合同法?第一次作了明确：

用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立。四、劳动合同的订立

建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系未同时订立劳动书面劳动合同的：自用工之日起一个月内订立书面劳动合同〔0条〕自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：应当向劳动者每月支付二倍的工资〔第82条〕自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的：视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同〔4条〕五、劳动合同种类

劳动合同限是指劳动合同的有效时间是劳动关系当事人双方享有权利和承担义务的时间一般始于劳动合同生效之日终于劳动合同的终止之日。我国劳动合同限主要分三类：〔一〕固定限劳动合同固定限劳动合同是指用人与劳动者约定合同终止时间的劳动合同劳动合同届满劳动合同即告终止。理中固定限劳动合同运用较多。〔二〕无固定限劳动合同?劳动合同法?与?劳动法?相比对无固定限劳动合同的规定有了性的改观：?劳动法?20条：劳动者在同一用人连续工作10年以上当事人双方同意延续劳动合同的假设劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限劳动合同。?劳动合同法?14条：用人与劳动者协商一致可以订立无固定限劳动合同。有以下情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无定限劳动合同：1、劳动者在该用人连续工作满10年的；2、用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人连续工作满10年且距法定退休年龄缺乏10年的；3、连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第39条〔用人即时解除合同〕和第40条第一项、第二项〔用人预告解除：不能从事原工作新工作、不能胜任工作〕规定的情形续订劳动合同的。〔三〕以完成一定工作任务为限的劳动合同以完成一定工作任务为限的劳动合同是指用人与劳动者约定以某项工作完成为合同限的劳动合同一般以下几种情况可以签订该类型劳动合同：

1、以完成单项工作任务为限的劳动合同；

2、以工程承包方式完成承包任务的劳动合同；

3、因季节原因用工的劳动合同；

4、其他双方约定的以完成一定工作任务为限的劳动合同。六、试用

劳动合同中的试用一般是指在劳动合同限内劳资双方为互相理解和考察约定的一段时间他不是劳动合同的必备条款但也是?劳动合同法?很重要的一项内容。

〔一〕劳动合同试用限〔与劳动合同限挂钩〕

劳动合同限

试用限

3个月以下的或以完成一定工作任务为限的

不得约定试用

3个月以上1年以下的

不得超过1个月

1年以上3年以下的

不得超过3个月

3年以上的或无固定限劳动合同的

不得超过6个月〔二〕试用次数

同一用人与同一劳动者只能约定一次试用试用应包括在劳动合同限之内。劳动合同仅约定试用的该试用不成立该限为劳动合同限。

(三〕试用最低工资

?劳动合同法?对试用工资作了明确规定劳动者在试用的工资不得低于“本一样岗位最低档工资〞或者“劳动合同约定工资〞的百分之八十并不得低于用人所在地的最低工资。〔四〕试用劳动合同的解除

理中试用用人随意解除劳动合同的现象非常严重为遏制部用人恶意使用试用?劳动合同法?首次做出明确规定：劳动合同法第二十一条：在试用中除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人不得解除劳动合同。用人在试用解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。

〔五〕违背试用规定的赔偿金

用人违背本法规定与劳动者约定试用的：由劳动行政部门责改正；约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。用人违背本法规定解除或终止劳动合同〔包括试用解除劳动合同〕

劳动者要求继续履行劳动合同的：用人应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的用人按照47条的经济补偿的2倍支付赔偿金。1、用人违背劳动合同法规定与劳动者约定试用的情形主要包括：

A:约定的试用超过法律规定的时限的；

B:同一用人与同一劳动者约定了超过一次的试用的；

C:以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的约定了试用的；

D:劳动合同仅约定试用或者劳动合同限与试用一样的。

2、如何理解“以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间支付〞赔偿金？

举例：假定劳动者与用人签订的劳动合同限为三年按照劳动合同法规定试用不得超过6个月但该用人与劳动者签订了1年的试用并约定试用满后月工资为3000元。劳动者已履行8个月的试用。

分析：约定1年的试用已经超过6个月的上限支付赔偿金的间为：已经履行的试用-法定试用月工资按照试用满工资即3000元因此：3000×〔8-6〕=6000元。

3、应当指出的是：

A:该赔偿金的支付针对约定的试用且劳动者已经实际履行对于劳动者尚未履行的不需要支付赔偿金；

B：支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬在约定试用需支付赔偿金的前提下用人除了向劳动者支付赔偿金外还要按照试用满的月工资每月支付劳动报酬实际等于向劳动者支付双倍的工资这个代价是很大的。

C：用人应当向劳动者支付赔偿金的限为超过法定试用的限在上例中假设劳动者实际只履行了5个月的试用那么用人不需要向劳动者支付赔偿金但要改正行为将试用的约定限定在法定的时限内。

D：用人为了躲避法律、约定试岗、适应、实习等这些都是变相的试用其目的无非是为了将劳动者的待遇下调方便解除劳动合同在?劳动合同法?下为防止不必要的纠纷建议用人将这些情况明确按照试用对待。七、劳动合同必备条款

1、用人的名称、住所和法定代表人或主要负责人；2、劳动者的、住址和居民或者其他有效件码；3、劳动合同限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会；〔主要：医疗、养老、失业、工伤、生育〕8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

需要注意的是假设劳动合同缺乏必备条款虽然不影响劳动合同的履行但劳动行政部门可以按照?劳动合同法?第81条规定责用人改正给劳动者造成损害的用人应当承担赔偿责任因此建议企业订立尽可能内容更、完善的劳动合同防止支付不必要的费用。

八、效劳效劳是指劳动者因用人提供特殊待遇而承诺必须为用人效劳的限或者表现为出资培训进步了劳动者素质作为一种对价劳动者才与用人约定了一定的限在该限内不得解除合同否那么要承担违约责任。

〔一〕效劳限与劳动合同限的区别

劳动合同限是双向约定的劳动关系存续限但在此间内双方尤其是劳动者可以提早解除劳动合同假设劳动者按照法定条件和程序提早解除劳动合同不需要承担任何违约责任；效劳限内劳动者不能提早解除提早解除要承担相应的责任。

〔二〕?劳动合同法?对效劳的新规定及应用时应注意的问题

1、设定效劳的条件

?劳动合同法?第22条款：“用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。〞根据这一规定用人在劳动合同中可以设定效劳条款的条件：

A：培训费用必须是专项的；

B：培训的性质必须是专业技术培训。

注：对于员工的劳动平安教育培训以及为调整人员和岗位而进展的转岗培训所产生的培训费用都是用人应尽的义务不属于专业技术培训。

2、效劳的限

对此法律没有做出规定但并不意味着可以随意约定详细的效劳限要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定假设两者显失公平也无法得到法律的支持。

3、违约金的数额

?劳动合同法?第22条第2款：“劳动者违背效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。〞举例：派王某到承受为1个月的专业技术培训培训费用为36000元双方签订效劳协议约定王某承受培训后必须为工作3年现王某工作2年后提出解除劳动合同。

分析：该种情况下只需将36000元分摊到3年的效劳中仅向支付12000元。4、没有约定效劳劳动者在解除劳动关系时是否需要如何赔偿培训费

根据?试用内解除劳动合同处理根据问题的复?用人出资对职工进展各种技术培训在合同限内用人可以要求劳动者支付该项培训费用详细支付是：

A：约定效劳的按效劳；

B：没有约定效劳的按劳动合同；

C：既没有约定效劳也没有约定劳动合同的按5年效劳等分出资金额以职工已经履行的效劳限递减支付。

5、试用内不要对员工进展专项技术培训

根据?试用内解除劳动合同处理根据问题的复?试用内职工提出解除劳动关系用人不得要求劳动者支付该项培训费用。

因此试用内建议企业不要对员工进展专项技术培训否那么劳动者一旦在试用内走人企业将人财两空。

6、效劳条款与劳动合同条款不一致的处理

A:用人在签订培训协议时首先要注意效劳年限与劳动合同限保持一致；

B:假设不能一致建议在效劳条款中作如下说明：假设劳动合同到本培训协议约定的效劳限未到的原劳动合同有效顺延至本协议约定的效劳限到届满之日止。

九、商业机保护与竞业限制

?劳动合同法?第二十三条：用人与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人商业机和与相关的事项。对负有义务的劳动者用人可以在劳动合同或者协议中与劳动者约定竞业限制条款并可以约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制约定的应当按照约定向用人支付违约金。

第二十四条：竞业限制的人员限于用人的高级理人员、高级技术人员和其他负有义务的人员竞业限制的范围、地域、限由用人与劳动者约定竞业限制的约定不得违背法律、法规的规定。在解除或终止劳动合同后前款规定的人员到与本消费或者经营同类、从事同类业务的有竞争关系的其他用人或者自己开业消费或者经营同类、从事同类业务的竞业限制限不得超过二年。此前各地立法对竞业限制的规定千差万别这次?劳动合同法?对竞业制止做了明确的规定但用人在与劳动者约定保守商业机、竞业制止条款时依应注意以下问题：

〔一〕约定竞业限制的前提条件

竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业机假设没有那么竞业限制的条款就缺乏设立的根据那么约定也就是无效的商业机的构成要件有三：

1、该信息不为公众所知悉；

2、该信息能为权利人带来经济利益；

3、权利人对该信息采取了措施。

详细而言在理中属于商业机的范围主要包括以下几类：

1、技术信息：即人们在科研和技术创新活动中所形成的技术方案、技术数据；

2、经营信息：即在商业经营活动中所形成的经营方案、经营总结、客户等；

3、理信息：即在组织各理中形成的、经历如理形式等；

4、其他信息：即在上述三种以外的其他符合商业机构成要件的信息。

需要指出的是在保护商业机时也需要将劳动者自身所具有的知识、技能与商业机分开。对于劳动者自身积累性的价值是固化在劳动者身上的竞业限制协议不能制止劳动者离任后利用本身具有的知识、技能选择职业；而对于劳动者掌握的企业商业机的商业价值属于用人的可以约定竞业限制条款。

〔二〕竞业限制的义务主体

竞业限制的义务主体必须是商业机的知悉者即实际接触、理解或掌握企业商业机的相关人员和企业高级理人员?劳动合同法?规定了三类用人的高级理人员、高级技术人员和其他负有义务的人员理中商业机主要针对以下人员：

1、高层理者；

2、技术研发人员；

3、高级营销人员；

4、重要理岗位的人员；

5、秘书人员；

6、重要信息员。

〔三〕竞业限制的限

竞业限制限可由双方根据商业机的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉机的程度来协商确定但最长不得超过二年。

〔四〕竞业限制的经济补偿〔用人支付给员工〕

竞业限制条款很重要的一项内容就是经济补偿用人与劳动者约定竞业限制必须约定在竞业限制限内给予劳动者补偿该补偿不能包含在工资里假设用人未按照约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的竞业限制条款失效。

?劳动合同法?对补偿的数额没有明确规定应当综合考虑实际情况结合商业机的价值、竞业时间的长短、区域范围等来综合确定以前的是一般不能低于劳动者原工资的二分之一。

〔五〕竞业限制的违约金〔员工支付给用人〕

用人与劳动者约定竞业限制条款一定要约定劳动者违约的违约责任。约定违约金即使用人没有损失也可以根据违约条款要求劳动者支付违约金假设给企业造成损失超过违约金的话用人还可以要求劳动者支付赔偿金；

反之假设不事先约定违约责任的话劳动者违约给用人造成损失的话用人无法直接主张赔归还要举证证明损害的实际存在才可以要求赔偿。

十、无效劳动合同

前面已经讲到签订一份明确完好、合法合理的劳动合同对于劳动者和用人都很重要假设劳动合同不合法风险就是劳动合同的效力风险即劳动合同无效。因此劳动合同签订必须防范效力风险。

〔一〕无效劳动合同的类型

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

提供假的书等

2、用人免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

一些危险性行业用人为逃避责任签订的“生协议〞、“自动放弃〞等条款3、违背法律、行政法规强迫性规定的；不具备签订劳动合同主体资格的；在合同中约定“合同内不得结婚、不得怀〞的约定

〔二〕无效劳动合同确实认机构

对劳动合同的无效或者部无效有争议的由劳动争议仲裁机构或者人民确认。也就是说我国的劳动合同效力确认机构有两个：劳动争议仲裁会和人民。

按照我国劳动争议处理的现行体制劳动合同的无效或部无效应首先由劳动争议仲裁会确认在当事人不服劳动争议仲裁会确实认而依法提起诉讼的情况下才由人民确认。

〔三〕无效劳动合同的法律后果

1、支付劳动者工资：?劳动合同法?28条：劳动合同被确认无效劳动者已付出劳动的用人应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额参照本一样或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2、赔偿劳动者的损失：?劳动合同法?86条：劳动合同按照26条被确认无效给对方造成损害的有过错的一方应当承担赔偿责任。

?审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?4条：根据?劳动法?第九十七条规定由于用人原因订立的无效合同给劳动者造成损害的应当按照违背和解除劳动合同经济补偿金的支付赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

十一、用人在签订劳动合时存在的误区及法律风险

〔一〕不签劳动合同对自己最有利

大多数企业至今仍有一个错误的认识认为没有签订劳动合同就与员工没有劳动关系可以处置员工的录用与辞退其实不然部在?确立劳动关系有关事项的?中早已明确：工资支付凭证或记录、缴纳社会的记录；工作证、效劳证等可以证明身份的证件；劳动者填写的登记表、表、考勤记录以及其他劳动者的证言等都可作为认定双方存在劳动关系的凭证。

?劳动合同法?施行后企业不签订劳动合同的不仅不能躲避法律风险还会增加法律风险详细而言：

1、支付双倍劳动报酬的风险

?劳动合同法?第82条第一款：用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、自身利益无法得到保护的风险

涉及商业机或竞业限制的劳动者企业需要通过劳动合同的相关条款进展约束；用人出资培训劳动者的也需要在劳动合同中约定效劳或签订专项的培训协议来有效预防劳动者提早离任或违背约定给企业带来的损失。3、导致无固定限劳动合同条件成立的风险

?劳动合同法?4条第3款：用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限合同。

〔二〕试用过后再签订正式劳动合同

理中很多企业为了占据“主动〞往往与试用内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸“试用合同〞其实这种做法是违背我国法律规定的。

根据?劳动合同法?9条第4款规定试用包含在劳动合同限内。劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限。

〔三〕签订劳动合同时收取押金、扣押证件

目前有些企业以防偷、防跑、防犯规等为由在签订劳动合同时收取“押金〞、“保证金〞等作抵押这种做法是违背法律规定的。

?劳动合同法?第9条规定：用人招用劳动者不得以扣押劳动者的居民和其他证件不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第84条还规定了用人违背的处分措施以担保或其它名义向劳动者收取财物的由劳动行政部门退还本人并以每人五百元以上二千元以下的处以罚款给劳动者造成损害的应当承担损害赔偿责任。第三部

劳动合同的履行、变更、续签与法律风险防范一、劳动合同履行〔一〕、劳动合同履行的概念和原那么

劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同规定实现各自权利和义务的活动。只有双方当事人按照合同约定全面地、实际地履行了自己的义务劳动过程才能顺利实现。劳动合同履行的原那么有以下几个：

1.实际履行原那么。实际履行原那么是指合同双方当事人要按照合同规定的标的履行自己的义务和实现自己的权利不得以其他标的或方式来代替。这主要表如今以下两方面：一是一方当事人即使违约也不能以罚金或赔偿损失来代替合同标的的履行除非违约方对合同标的的履行对另一方当事人已无实际意义；二是一方当事人不履行合同时另一方当事人有权恳求或仲裁机构强迫或敦促其履行。实际履行的原那么要求劳动者一方要给理者提供自己一定数量和质量的劳动以保证企业消费经营活动的正常开展；理这一方要为劳动者支付必要的劳动报酬和提供必要的劳动条件等以保障劳动者正常的生活和工作需要。

2．亲自履行原那么。亲自履行原那么是指双方当事人要以自己的行为履行合同规定的义务和实现合同规定的权利不得由别人代为履行。这就是说劳动者的义务只能由劳动者自己去履行；理者的义务只能由理者去履行。双方当事利的实现也是这样只能依靠自己。亲自履行的原那么要求合同双方当事人要以自己实际行为去完成合同规定的任务实现合同约定的目的当事人要将合同规定的内容融人到自己的日常活动中去。案例：

夏某是某国有企业职工2004年夏某与该企业签订了无固定限劳动合同。由于企业效益欠佳夏某便在外搞起了第二职业。从此夏某的劳动纪律观念开场淡薄经常是在厂里转一圈就走有时甚至根本不来厂指导考虑到工人的收入较低厂里的事又不多对此现象未多加理。2005年下半年企业效益开场好转消费逐步转入正常。2005年10月企业发出强调劳动纪律要求所有职工必须克制以往懒散状态按时回厂上班。发出后大多数职工按时回厂上班。夏某因自己开的餐馆效益不错一直未回厂上班轮到自己当班即请人代替其上班其间夏某的车间主任屡次打夏某上班并告知：“如不上班厂里将予以除名。〞夏某每次都口头答复同意上班但总不回厂车间不少职工对此议纷纷。2005年12月企业以夏某长旷工为由对夏某作出除名并下发除名书。收到书后夏某不服向当地劳动争议仲裁会申请仲裁。最终仍是夏某败诉。

点评：

请人代为上班本不常见因请人代班引发劳动争议那么更属少见。本案中夏某无视其应遵守的劳动纪律在企业屡次其上班的情况下拒不到厂上班每次上班均请人替代夏某的行为只能认定为无故旷工。其理如下：虽然夏某每次当班都因请人代班而耒空岗但是劳动关系是一种特定主体之间的关系在实现劳动的过程中相关的权利与义务只能由特定主体——劳动关系当事人承担。因此夏某请人代班的行为是的因此败诉也是理所当然的。3.全面履行原那么。全面履行原那么是指当事人要按照合同约定的内容原本来本地全面履行不得打折扣不得改变合同的任何内容和条款。主要表达在两个方面：一是要求劳动者一方按照劳动?合同规定的时间、地点和方式保质保量地完成劳动任务；二是要求用人全面按照有关法律规定和劳动合同规定向劳动者提供劳动保护条件以及劳动报酬和福利待遇等。

4、协作履行原那么。协作履行原那么是指劳动合同的双方当事人在履行劳动合同的过程中有互相协作、共同完成劳动合同规定的义务任何一方当事人在履行劳动合同遇到困难时他方都应该在法律允许的范围尽力给予帮助以便双方尽可能地全面履行劳动合同。

〔二〕正常情况下劳动合同的履行

用人与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人应当按照劳动合同约定和规定向劳动者及时足额支付劳动报酬用人应当严格执行劳动定额不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人安排加班的应当按照有关规定向劳动者支付加班费。

〔三〕用人名称、法定代表人等发生变化时的劳动合同履行

?劳动合同法?第33条：用人变更名称、法定代表人、主要负责人或者人等事项不影响劳动合同的履行。

〔四〕用人发生合并、分立时劳动合同的履行?劳动合同法?第34条：用人发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效劳动合同由其承继其权利和义务的用人继续履行。

二、劳动合同变更

当劳动合同变更的条件出现时一方应及时向对方提出变更合同的恳求说明变更的理由、变更的内容及变更的条件经对方在一定限内作出同意或不同意的答复对劳动合同变更事宜进展协商经获得一致达成变更劳动合同的书面协议载明变更的详细内容合同的生效日经双方签字盖章后生效。

用人根据消费经营的需要和员工各方面的表现对员工的职位、薪资与岗位作相应的调整本质上属于用人的理行为和自主权利但现实中大量的劳动争议往往是由于用人调整劳动者的岗、职、薪而引起的我们从理角度就该问题作详细说明：

〔一〕目前仲裁和对用人调职、调岗、调薪的态度首先成认和保护用人的用工自主权即允许用人根据消费经营需要对员工调职、调岗、调薪；

其次成认和保护的同时也要防止此权利的滥用；

最后为防止此权利的滥用企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性〞。

从用人角度来说即用人因客观情况的变化以及消费经营的需要确实需要合并、增减岗位、职位等；

从劳动者角度来说如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能程度等与本职、本岗工作的要求不相符合甚至员工有严重渎职行为或者才能不够导致所负责的工作出现重大失误给企业造成损失或必然造成损失。

〔二〕无风险调职、调岗、调薪的风险防范

1、制定岗位职责和技能要求；

首先确定的组织架构和各部门的职能职责；

其次根据各部门的职能职责确定各部门的岗位分级和岗位名称；

最后针对各岗位进展职务分析制定职务说明、职务及岗位说明书。

2、在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪的弹性条款；

3、在企业的规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况并且可以对调职、调岗、调薪作相应的规定；

4、做好绩效考核工作。

三、劳动合同续签

〔一〕劳动合同续签概述

劳动合同续签是指有固定限劳动合同到后双方当事人一致同意继续保持劳动关系在原劳动合同终止前续延手续。

〔二〕劳动合同续签程序

1、在合同到前一个月左右用人应理解劳动者的意向。

2、双方对劳动合同续签事宜进展协商即对原合同条款审核后确定继续施行还是变更部内容。

3、协商一致后双方签字或盖章。

〔三〕劳动合同续签应注意的问题

1、根据?劳动合同法?9条：同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。因此续签劳动合同时不得约定试用。

2、续签劳动合同时防止承担签订无固定限劳动合同的风险：

A：与劳动者已经签订过两次固定限劳动合同的劳动合同到前假设不打算继续续签及时书面员工合同限届满时劳动合同终止。

B:对于本工作时间较长的员工企业应高度重视不要使其在本的工作年限跨越10年这个线一旦超过10年只要员工提出签订无固定限劳动合同企业就必须签订。

3、合同到应及时终止或续订手续。

合同终止双方既不续签劳动合同也不及时终止手续的双方将形成劳动关系用人再劳动者走人的容易产生纠纷比方：?北京劳动合同规定?：劳动合同限届满因用人的原因未能终止劳动合同手续劳动者与用人仍存在劳动关系的视为续延劳动合同用人应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同限协商不一致的其续订的劳动合同限自签字之日起不得少于1年；劳动者在用人连续工作满10年以上劳动者要求续订无固定限劳动合同的用人应当与其续订无固定限劳动合同。

4、与农民轮换工、外国人及接近退休人员续订劳动合同不得超过法定限。

A：从事矿山井下及在其他有害身体安康的岗位工作的农民工——最长不超过8年

B：外国人在大陆就业的——不超过就业容许证的限

C：接近退休人员——不超过法定退休年龄

第四部劳动合同的解除、终止与法律风险防范因劳动合同解除辞退员工的纠纷始终是劳动争议的主要内容也是用人比较头疼的一件事一旦操作不当被仲裁机构或不对员工还是对企业来说都是会带来负面影响。

劳动合同解除是指劳动合同订立后尚未全部履行完由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提早消灭劳动关系的一种法律行为。

一、劳动合同解除操作指引及法律风险防范

劳动合同终止是指由劳动合同确定的权利义务关系的消亡即劳动法律关系的完毕。

合同解除情形

限

经济补偿金

与员工协商解除

无要求

提出需支付

即时解除〔过失性解除〕

随时

无需支付

预告性解除〔非过失性解除〕

提早30日或支付一个月工资

需支付

裁员解除

履行特殊法定程序

需支付

员工提早解除

正常提早30日

试用提早3天

无需支付

员工即时解除

随时

需支付

无需立即解除

立即解除无需

无需支付

(一)

用人即时解除劳动合同〔?劳动合同法?39条〕

第三十九条

劳动者有以下情形之一的用人可以解除劳动合同：

〔1〕在试用间被证明不符合录用条件的；

〔2〕严重违背用人的规章制度的；

〔3〕严重渎职、营私舞弊、给用人造成重大损害的；

〔4〕劳动者同时与其它用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造成严重影响或者经用人提出拒不改正的；〔5〕因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

〔6〕被依法追究刑事责任的。

A、在试用间被证明不符合录用条件的；

试用用人解除劳动合同的关键是：用来证明员工不符合录用条件因此企业应当做好以下几方面的工作：

1、要对时的“录用条件〞、职位的工作职责要求作尽可能详尽的描绘；

2、要对“录用条件〞、岗位的职责要求进展事先的

3、平日里对员工的工作表现作明确细致的考核工作。

需要注意的是理中常有这种情形发生对于试用内患病的员工、怀的员工企业也以不符合录用条件为由这些都是不符合法律规定的员工一旦提出仲裁、诉讼败诉的肯定是用人因此如前面讲到的入职前的安康检查尤为必要。

B、严重违背规章制度的；

企业因员工严重违背规章制度与劳动者解除合同为防范法律风险应事先做好以下几个方面的工作：

1、建立、健全规章制度；〔规章制度下面专题介绍〕

2、规章制度应对“严重违背〞作出明确的界定；

需要提醒企业的是用人在制定劳动纪律及规章制度时对于何为“严重〞需要严格进展界定不能随意规定如将很小的错误界定为“严重违背〞可能会因显失公平而使无效。对于“大错没有小错不断〞的行为企业可以通过严的逻辑构造让一系列行为的过错程度不断晋级如三次细微违规为一次中度违规三次中度违规为一个严重违规等。

3、应做好日常理、考核、证据保全工作。

因为违背规章制度解除劳动合同的举证责任在用人因此企业对于违背规章制度的员工必须做好日常的理工作及时指出并作出相应的处理更为重要的是保存着一系列书面。

C、严重渎职、营私舞弊、给用人造成重大损害的；

用人运用这一条款解除劳动合同的关键点在于“重大损害〞的问题也就是说何谓“重大损害〞。根据?〈劳动法〉假设干条文的说明?的规定“本条中的‘重大损害’由企业规章来规定因为企业类型各有不同对重大损害的界定也千差万别…假设由此引发劳动争议可以通过劳动争议仲裁会对其规章规定的重大损害进展认定。〞

由此可见对于何谓“重大损害〞的界定权首先在用人只有当出现争议在违犯“公平、合理〞的原那么下才由仲裁机构和予以重新认定。因此企业事先对“重大损害〞作出明确界定非常重要。假设不予界定或界定不合理就有可能丧失主动权。

D、劳动者同时与其它用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造成严重影响或者经用人提出拒不改正的；

何谓“严重影响〞要根据企业的详细情况和劳动者在其他用人工作的详细行为来判断当然最终认定为仲裁机构和。

企业应对这一规定最简单的做法就是在劳动合同和规章制度中事先作出规定将“兼职〞作为严重违背规章制度的行为一经发现以“严重违背规章制度〞就可以解除劳动合同而不需要再去举证在其他工作给本造成的严重影响也不需要再提异议。

E、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

本条所指即以欺诈、胁迫或乘人之危使用人在违犯意思情况下签订劳动合同的用人可以随时解除劳动合同。

F、被依法追究刑事责任的。

根据?贯彻执行〈劳动法〉假设干问题的?第29条、31条规定被依法追究刑事责任主要包括：被人民免予起诉的、被人民判处刑罚〔刑罚包括：主刑：制、拘役、有徒刑、、刑；附加刑：罚金、剥夺权利、没收财产〕的、被人民根据刑法第32条免予刑事处分的被劳动教养的。

〔二〕用人预告解除劳动合同〔?劳动合同法?40条〕

第四十条：有以下情形之一的用人提早三以书面形式劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后可以解除劳动合同：

〔1〕劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的；

〔2〕劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；

〔3〕劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。

A、劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的；

医疗?企业职工患病或非因工负伤医疗的规定?第三条企业职工因患病或非因工负伤需要停顿工作医疗时根据本人实际参加工作年限和在本工作年限给予3个月到24个月的医疗。医疗的起算从病休日开场算。

B、劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；

不能胜任工作是指用人有证据说明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位的工作量。这就要求：

1、企业在与劳动者签订劳动合同时要明确员工的工作内容特定行业的还需要明确工作量假设签订劳动合同时没有明确工作量的只能参照同工种、同岗位人员的工作量来确定。

2、劳动者不能胜任工作必须首先经过培训或调岗仍不能胜任的可以解除。

C、劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这里的“客观情况〞是指履行原劳动合同所必须的客观条件因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部条款无法履行的其他情况如自然条件、企业迁徙、被兼并、企业资产转移等使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

值得注意的是该种情形下解除劳动合同一个必要的前提是首先就变更劳动合同进展协商协商不成才可以解除。

〔三〕用人不得解除劳动合同的情形〔?劳动合同法?42条〕

从事接触职业病危害作业的劳动者未进展离岗前职业安康检查或者疑似职业病病人在诊断或医学观察间的：职业安康检查后未发现职业病或诊断后的观察满排除职业病的才可以终止。

患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部丧失劳动才能的：〔1〕1-4级：不能终止；5-6级：一般不得终止但经劳动者提出由支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可以终止；7-10级：劳动合同到支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后可以终止。

患病或负伤在规定的医疗的：医疗届满才可以终止职工在、产、哺乳的

“三〞完毕后可以终止。

在本连续工作满15年且距法定退休年龄缺乏5年的：劳动关系保存到员工退休担任专职的工会、副或的

任职满之日可以终止。

担任平等协商代表的：完成协商代表职责可以终止。

处于义务服兵役间的：服兵役间合同中止兵役完毕后合同继续履行。

〔四〕经济性裁员

A、经济性裁员的情形〔?劳动合同法?第41条〕

1、按照企业破产法规定进展重整的；

2、消费经营发生严重困难的；

3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后仍需裁减人员的；

4、其他因劳动合同订立时所根据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的。

B、经济性裁员的程序：

1、提早30日向工会或者全体职工说明情况提供有关消费经营状况的资料；

2、提出裁减人员方案内容包括：被裁减人员、裁减时间及施行步骤符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿；

3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的并对方案进展修改和完善；

4、向当地劳动行政部门裁减人员方案以及工会或者全体职工的并听取劳动行政部门的；

5、由用人正式公布裁减人员方案与被裁减人员解除劳动合同手续按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金出具裁减人员证明书。

C、经济性裁员时应当优先留用的人员

1、与本企业订立较长限的固定限劳动合同的；

2、订立无固定限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员有需要扶养的老人或者未成年人的。

D、用人在六个月内重新招用人员的应当被裁减人员并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

〔五〕劳动者单方解除劳动合同

A、提早解除〔?劳动合同法?37条〕

1、正常情况：劳动者提早三以书面形式可以解除劳动合同；

2、试用间：劳动者提早可以解除劳动合同。

B、即时解除〔?劳动合同法?38条〕

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2、为及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会费的；

4、用人的规章制度违背法律、法规的规定损害劳动者权益的；

5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；〔欺诈、胁迫、乘人之危〕

6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

C、无需即时解除〔?劳动合同法?38条〕

1、以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的；

2、用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的。二、劳动合同终止操作指引及法律风险防范

?劳动合同法?44条：有以下情形之一劳动合同终止：

〔1〕劳动合同满的；

〔2〕劳动者开场依法享受根本养老待遇的；〔3〕劳动者亡或者被人民宣告亡或失踪的；

〔4〕用人被依法宣告破产的；

〔5〕用人被撤消营业执照、责关闭、撤销或者用人提早解散的；

〔6〕法律、行政法规规定的其他情形。

〔一〕劳动合同满的；

这主要适用于固定限劳动合同和以完成一定工作任务为限的劳动合同两种情形。劳动合同满除依法续订劳动合同的和依法延的以外劳动合同自然终止双方权利义务完毕。

操作建议：企业自前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同否那么用人可能要承担支付双倍工资或者订立无固定限劳动合同。在终止劳动合同时无当地地方性立法是否对的提早告知有明确规定建议用人都要在劳动合同限届满前一个月提早明确告知劳动者是续签劳动合同还是终止劳动合同以劳动合同理防止劳动纠纷的发生。

〔二〕劳动者开场依法享受根本养老待遇的；

需要指出的是劳动者依法开场享受养老待遇假设还继续留在工作根据?〈实行劳动合同制度假设干问题的〉?规定用人应与其签订书面协议明确聘用内的的工作内容、报酬、医疗等权利和义务。但此时双方的关系不再是劳动关系而是劳务关系双方应对各自的权利义务作详尽的规定假设发生纠纷不适用劳动法。

〔三〕劳动者亡或者被人民宣告亡或失踪的；

有以下情形之一利害关系人可以向人民宣告他亡：

1、下落不明满4年的；

2、因意外事故下落不明从事故发生之日起满2年的；

该种情形属于劳动合同签订一方主体资格消灭客观上丧失提供劳动的可能之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭劳动合同终止。

〔四〕用人被依法宣告破产的；

根据?企业破产法?的规定用人的主体资格一旦被依法宣告破产就进入破产清算程序用人的主体资格即将归于消灭因此劳动合同归于终止。

〔五〕用人被撤消营业执照、责关闭、撤销或者用人提早解散的；

该种情况下作为劳动合同主体一方均归于终止故劳动合同终止。

〔六〕法律、行政法规规定的其他情形。第五部劳动合同解除、终止时的经济补偿金、违约金与赔偿金

一、经济补偿金

〔一〕应当支付经济补偿金的情形

根据

详细情形

36条

1、用人与劳动者协商一致解除劳动的由用人提出解除的；

8条

2、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

3、为及时足额支付劳动报酬的；

4、未依法为劳动者缴纳社会费的；

5、用人的规章制度违背法律、法规的规定损害劳动者权益的；

6、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；〔欺诈、胁迫、乘人之危〕

7、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

8、以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的；

9、用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的。

40条

10、劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作的11、劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；

12、劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。

41条

13、按照企业破产法规定进展重整的；

14、消费经营发生严重困难的；

15、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、经变更劳动合同后仍需裁减人员的；

16、其他因劳动合同订立时所根据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的。

44条

17、用人被依法宣告破产的；

18、用人被撤消营业执照、责关闭、撤销或者用人提早解散的；46条

19、除用人维持或者进步劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外按照本法第四十四条第一项规定〔劳动合同满〕终止固定限劳动合同的；

20、法律、行政法规规定的其他情形。

注1：无固定限劳动合同或以完成一定工作任务为内容的劳动合同到终止：不支付。

注2：

劳动合同满用人不与劳动者续签劳动合同的；

劳动合同满与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定低导致劳动者不愿续签的；〔维持或者进步劳动条件的不支付经济补偿金〕

〔二〕、经济补偿金的计算

?劳动合同法?第47条：经济补偿按照劳动者在本工作的年限每满一年支付一个月工资的向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人所在直辖、设区的级人民公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的的向其支付经济补偿的按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限不超过12年。

A：一般劳动者经济补偿金的计算公式

经济补偿金=工作年限×解除或终止合同前12个月平均工资

B：高收入劳动者经济补偿金的计算公式

经济补偿金=工作年限〔≤12个月〕×当地上年度职工月平均工资3倍

几点需要注意的问题：

1、“工资〞的构成

根据?工资总额组成的规定?工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等；不属于工资范围的收入包括：支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动保护方面的费用等。

2、工作年限的界定

〔1〕本的工作年限

根据?对〈如何理解“同一用人连续工作时间〞和“本工作年限〞的〉的复?实际工作年限是指劳动者在本的连续工作年限如中间有中断以最后一次劳动关系存续的时间为准。

〔2〕工作年限不满一年

这里的工作年限是指除去整数工作年限后的余额以六个月为界分别支付1个月和半个月工资为经济补偿。

〔三〕?劳动合同法?下经济补偿金计算的衔接

劳动合同在?劳动合同法?施行前存在在?劳动合同法?施行后解除、终止时计算经济补偿金的计算区分两种不同情形：

1、?劳动合同法?规定需要支付?劳动法?及配套规定不需要支付的：按新法规定支付工作年限从新法施行之日起计算

2、?劳动法?及配套规定需要支付?劳动合同法?不规定是否支付：按当时规定计算支付工作年限从实际工作之日起算

二、违约金

?劳动合同法?规定劳动合同中可以设定违约金的情况仅限于两种：

1、劳动者违背效劳约定的；

2、劳动者违背竞业限制及约定的；

这两种情况在前面已经作了详细的介绍不再赘述。三、赔偿金

赔偿金一般是指有过错的一方自己的过错给对方造成损失为弥补对方的损失而给与对方相应的补偿。

赔偿金与违约金的区别

1、是否写进合同

违约金必需要双方有事先的约定一方违约时就要按照合同约定支付违约金；而赔偿金是根据实际造成损失的程度来给付的无是否有先前的约定只要给对方造成损失就应当给付赔偿金。

2、是否造成实际损失

支付违约金取决于是否有先前的合同约定无对方是否存在损失违约即需支付因此违约金具有惩罚的性质；而赔偿金的支付前提不仅有劳动者违约的还要有实际损失因此赔偿金具有补偿的性质。

3、数额是否与实际损失挂钩

违约金是事先在劳动合同中约定因此实际损失可能与约定的数额不一致当然违约金畸高或畸低的可以适当调整；而赔偿金那么是完全根据实际损失大小来确定。

〔一〕用人需要向劳动者支付赔偿金的情形1、用人解除或终止劳动合同的；

劳动者要求继续履行劳动合同的：用人应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的用人按照47条的经济补偿的2倍支付赔偿金。

2、解除、终止劳动合同未支付经济补偿金的；

由劳动行政部门责限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿逾不支付的按应付金额50以上100以下的加付赔偿金。

3、解除、终止劳动合同未向劳动者出具解除或终止劳动合同书书面证明的；

由劳动行政部门责改正给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。

〔二〕劳动者需要向用人支付赔偿金的情形

1、劳动者解除劳动合同的；

给用人造成损失的应当承担赔偿责任。〔举证责任在用人〕

2、劳动者违背义务或竞业限制的；

给用人造成损失的应当承担赔偿责任。〔举证责任在用人〕

第六部

?劳动合同法?下的规章制度设计

规章制度是指用人为了加强劳动理在本施行的保障劳动者依法享有劳动权利、履行劳动义务的行为准那么。

完善的规章制度可以有效地帮助企业实现理运作有利于企业的开展、强大；同时在与劳动者出现争议时依法制定的规章制度可以更好的保护用人在仲裁及诉讼中争取主动地位。

一、规章制度的主要内容

理中规章制度主要包括：劳动合同理制度、工资支付制度、社会制度、福利待遇制度、工时休假制度、职工奖惩制度及其他制度。

二、规章制度的效力

对人的效力

对企业全体职工都有约束力对外来人员必须预告之需遵守；

对空间的效力一般来讲用人经营运作的场所都有效但不仅仅限于工作场所如“制度〞无工作非工作场所都要遵守；

对时间的效力

一般来讲在员工任职内都是有效的除非用人明确废除。

三、规章制度的生效要件

〔一〕实体要件

1、主体要合格规章制度制定的主体应该是用人；

假设是用人的某个部门制定的规章制度一旦发生劳动争议就无法产生预的效力即便是企业某个部门制定的制度为防范风险建议以用人名义发布。

2、内容要合法、合理；

我国已经认可用人在不违背法律、行政法规及政策规定、并以向劳动者前提下制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的根据因此用人要充分利用赋予企业的这项权利必要时可以聘请专业的机构、人员介入、对规章制度内容的合法性进展审查防止因规章制度的不合法而使企业在争议中陷入被动。

3、不得与劳动合同、集体合同相冲突；

理中很多用人签订劳动合同同时把规章制度作为劳动合同的附件这本是一种很好的做法但需提醒企业注意的是当劳动合同与规章制度规定出现不一致的情况下根据?人民劳动争议案件适用法律假设干问题的解释二?规章制度与劳动合同不一致时除非劳动者认可否那么优先适用劳动合同。

4、不得违背公序良俗；

(二)程序要件

1、经过平等协商程序制定；

?劳动法?对规章制定程序的规定弹性很大而?劳动合同法?却明确规定了规章制度的制定是一个表决和集体协商的行为。

?劳动合同法?第4条规定用人在制定、修改或者直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等规章制度或重大事项时应当：A：经职工或者全体职工讨提出方案和；

B：与工会或者职工代表平等协商确定。

一般来说企业建立了工会的与企业工会协商；没有建立工会的与职工代表协商。在充分听取、经过程序后由用人确定也就是“先后集中〞。

平时企业应当做好程序讨过程的相