合同法基础知识【】

伊托邦投资控股集团合同法基础知识专题讲课讲授人：吕红燕湖北山河律师事务所合伙人律师伊托邦投资控股集团法律顾问律师简介

武汉大学经济法专业，中国政法大学法学硕士研究生，现为湖北山河律师事务所合伙人。

执业近二十载，长期代理房地产、银行、证券等金融类经济案件的诉讼和执行事宜。公司股权转让、公司上市、企业重组的操作；为大型项目投资、融资等专业事务提供法律服务。先后担任了武汉锦荣房地产公司、武汉黄浦汽车市场等多家公司的法律顾问，为武汉市江汉区财政局、仙桃农村商业银行、青岛万通（现更名为中信万通）证券公司，申银万国证券公司上海营业部、天津营业部，黄河证券（现更名为民生证券）公司，中国农业银行汉口支行、江汉支行、洪山支行、国际业务部、交通银行武汉分行代理过多起诉讼和执行案件。

提纲：今天主要针对一般合同起草及房地产相关合同应注意的问题，讲三大块：第一部分，合同的概念和基本常识；第二部分，一般合同的起草和签订；第三部分，房地产开发的相关合同应注意的问题。第一部分合同的概念第一部分合同的概念一、合同的定义及形式二、合同的种类三、合同的效力四、合同的解除五、违约责任一、合同的定义及形式（一）合同的定义合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关键词：平等主体注意：在合同审查中经常发现有些公司提供的合同中出现“罚款”的字样，该字眼带有浓厚的行政色彩，其体现的是管理者与被管理者之间的不平等的隶属关系，因此，合同应避免使用这样的字眼。（二）合同形式1、书面形式书面形式为主要形式。如《合同法》《担保法》规定的：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及保证合同、抵押合同、质押合同等。2、口头形式双方口头约定也可以成立合同，口头合同是日常生活中应用最广泛的合同形式，但口头合同容易在履行过程中发生争议，对于不能即时清结的合同应当尽量避免使用。如上街买衣服、买菜的行为。3、其他合同形式例如电子合同形式。也就是我们常说电子邮件、等以电子数据形式形成的合同。二、合同的种类1、单务合同与双务合同

根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，如赠与合同与买卖合同2、有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否因给付取得对价为标准，同样比如买卖合同与赠与合同3、诺成合同与实践合同

根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准。比如买卖合同即为诺成合同，保管合同、定金合同即为实践合同。4、要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须符合一定的形式为标准，如书面合同与口头合同5、主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，比如相对于借款合同而言，保证合同和抵押合同等即为从合同。6、有名合同与无名合同

根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。如《合同法》在分则中规定的以下15种合同：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。以上15种在合同法中专门列出的合同，在法学理论上称为“有名合同”。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同，即合同法未明确规定的合同种类，如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。三、合同的效力1、合同无效

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第一种情形，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。第二种情形，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

【案例分析】如二手房买卖合同双方为逃避国家税费，签订阴阳合同，交给房地局备案的为阳合同，而双方私下签订实际履行的合同为阴合同，若因此合同而产生的争议诉争到法院后，合同即属于恶意串通，损害国家利益而归于无效。

第三种情形，以合法形式掩盖非法目的。

【案例分析】张三购买李四的房屋，双方签订了房屋买卖合同，支付了首付款，余款拟用贷款支付。但张三名下有多套住房，再贷款利率较高。张三就用其弟弟张四的名义到银行贷款，其弟弟是第一套房，贷款利率较低，张三用其弟弟张四的名字又与李四签订了一个十分简单的买卖合同。此买卖合同中，除了有房屋的地址、房款总数、首付款数额外，其他什么也没有。合同签订的时间、交房的时间、办理权属转移的时间、房款支付方式(是否有贷款)违约责任等等，房屋买卖合同应当有的条款均没有。因为双方明白，这个合同是个形式，真正的贷款付房费的是张三。在这个案例中张三与李四的合同，是真合同。目的是将李四的房屋所有权转移给张三。张四与李四的合同就是假合同。这个合同就是合法形式下掩盖的那个非法形式。

第四种情形，损害社会公共利益

【案例分析】我国著名民法学家梁慧星先生就归纳了十种损害社会公共利益的行为，如（1）危害国家公序的行为，以从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同等；(2)危害家庭关系的行为，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金约款等；(3)违反性道德的行为，如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠合同等。

第五种情形，违反法律、行政法规的强制性规定。

【案例分析】值得注意的必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效，如《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。以上等规定均属于强制性禁止规定，若合同双方违反上述规定，将导致合同无效。

2、可撤销的合同

第一种情形，乘人之危，胁迫订立的合同；

【案例分析】胁迫即是以将要发生的损害相威胁而订立的合同，比如张三眼红李四的公司经营收益良好，要求入股李四公司，李四不同意，张三将李四殴打整整一天后，经受不住皮肉之苦的李四被迫签署了股权转让协议；

乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示，例如，出租车司机借抢救危重病人急需租车之机，提高10倍的车价，这种即属于乘人之危的行为。第二种情形，欺诈订立的合同。

【案例分析】比如张三去到广埠屯一家数码产品专卖店，购买了一部商品标签上表明产地为日本、价格为12000元的数码相机一部甲在使用的过程中，发现此相机性能不佳，怀疑其是假货。甲便将该相机送至省进出口商品检验局鉴定，鉴定结论是该产品并非日本所产。该经营者对消费者提供商品进行了欺诈行为，合同属可撤销。第三种情形，重大误解订立的合同。

【案例分析】指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立了合同。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。比如某家具商场购得一批新式沙发,价格为每组1880元,售货员在制作价格标牌时,误将1880元写成了880元。张三来逛商场,发现同样的沙发在别的地方卖近2000元,而该商场还不到1000元,觉得价格非常便宜,便买了三组。此情况属于售货员对出售沙发价格产生重大误解，合同可在一定期限内撤销。

第四种情形，显失公平的合同。

【案例分析】指缔结合同一方当事人在紧急的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同，这类合同客观上表现的是当事人的利益不平衡，这种不平衡违反了民法通则中的等价有偿原则，也违反了当事人的自主自愿。如张三驾驶一辆别克轿车与李四驾驶的摩托车相撞，造成李四腰椎骨折。交警部门认定双方负同等责任。2月11日，张三与李四在医院达成赔偿协议，由张三支付李四各项赔偿款共计25000元，双方已按照赔偿协议履行完毕。李四受伤后在医院治疗23天，实际产生医疗费114369元，伤残评定为九级。5月10日，李四以赔偿协议显失公平为由，要求法院依法撤销该协议，因双方权利义务已严重不平衡，故法院予以支持。3、效力待定的合同(1)限制民事行为能力人订立的合同。比如年仅10岁的小孩子将自己价值5000元的苹果手机赠与同学，属效力待定，要等家长追认认可方可生效。

(2)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同；如公司管理人员在未经公司同意情况下，以公司名义对外签署的合同，在公司未追认之前均属于效力待定合同。

(3)无处分权的人订立的处分他人财产的合同。如一房二卖情形，开放商将房屋卖给张三，并办理房屋登记手续，后又将该房屋卖给李四，开放商将该房屋卖给李四的行为属于无权处分行为。4、无效或被撤销的法律后果

根据《合同法》第58、59条的规定，有以下几种法律后果：（1）返还财产；（2）折价补偿；（3）赔偿损失（缔约过失责任）；（4）收归国有或者返还集体或第三人。合同无效有两种特殊情况值得注意：

（1）合同部分条款无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。但是合同部分条款无效，影响其他部分效力的，则合同全部无效。（2）合同无效、被撤销不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。四、合同的解除

合同解除是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。

合同解除具体分为以下几类：1、单方解除和协议解除单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为（《合同法》第93条第1款）它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。2、合同法定解除

根据我国《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。具体指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件或自然灾害，比如台风、洪水、地震等；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱等。

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。比如分期付款买卖合同中，买受人在获得标的物后，发现没有自己想象中满意，明确表示拒绝支付余下款项。

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。（5）法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。五、违约责任1、定义指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。2、违约责任的分类

根据不同标准，可将违约行为做以下分类：（1）单方违约与双方违约。双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。合同法第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。可见，在双方违约情况下，双方的违约责任不能相互抵销；（2）根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根本违约可构成合同法定解除的理由；（3）不履行、不完全履行与迟延履行；（4）实际违约与预期违约。3、严格责任除双方约定合同变更和不可抗力因素以外，任何一方未全面履行合同义务的，按照合同法的规定，都视为违约。这就是法律对违约责任的归责原则---严格责任原则。举例：开发商的楼盘原定于2012年12月31日交房，后由于施工单位的拖延而导致房屋于2013年3月底才竣工验收，这势必影响到开发商向业主的交房期限。现在的合同法就明确规定，在这种情况下，开发商与施工企业之间的债权债务关系是另一种法律关系，它不能成为开发商因逾期交房而违约的免责依据。从中也可以看出，房地产开发过程中的建筑施工合同与商品房买卖合同是具有联动性的，每一个工作人员的眼光不能仅局限于自己眼前的工作，而应放眼整个项目，意识到自己的工作关系到整个项目的成败，意义是非常重大的。4、违约的法律后果一旦合同一方的行为构成违约，根据合同法第107条规定，违约方应承担责任的方式有以下几种：继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。A、继续履行，就是守约一方要求违约方在合同履行期限届满后继续按照原合同约定的主要条件继续完成合同义务的行为。这种法律规定的第一位救济措施。

B、补救措施，是指违约方所采取的旨在消除违约后果的除了继续履行、支付赔偿金、违约金等方式以外的其他措施。通常是指恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。

C、赔偿损失，顾名思义，就是违约方因不履行合同义务或不完全履行合同义务给守约方造成损失的，应当依法或根据合同约定赔偿守约方损失的行为。合同法第122条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。5、商品房买卖中的双倍赔偿责任根据最高院的司法解释，存在以下几种情况时是需要“双倍赔偿”的，我们应特别注意：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋卖给第三人；这两种情况是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理：无法取得房屋的买受人（第一买受人）可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（5）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；

后三种情况是针对出卖人实施欺诈行为，导致合同无效或者被解除的责任承担问题：同样，买受人（第二买受人）可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

6、违约金条款违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的类型有：

（1）法定违约金

（2）约定违约金

（1）法定违约金由法律直接规定的违约金为法定违约金。

（2）约定违约金违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合同关系，称违约金合同。一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。如果实际损失无法估计或者计算的，建议以“赔偿合同标的总价值的20%-30%违约金”为宜。另外，违约金约定高于合同标的价值是不适当的，一是不能完全得到法院的支持，二会导致诉讼成本过高。第二部分合同的起草和签订第二部分合同的起草与签订一、合同签订前的准备工作

二、起草、签订合同的基本原则

三、合同中应该约定哪些内容

四、一般合同的起草都应注意的问题

五、合同起草中其他应注意的问题一、合同签订前的准备工作1、了解签订合同的谈判底线

签订合同首先就应当了解己方的谈判底线，也就是说哪些是可以放弃的，那些是必须坚持的，知道这些才能使我们在签订合同时具有针对性。2、明确签订合同的真正目的

只有明确了合同目的，才能摸清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的准确名称，才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同的有效性，也才能最有效地保护己方的利益。3.范本的使用

合同的起草，最好是参考一些相关的合同范本，这些合同范本不但可以提供合同的基本结构，同时也会给出一些我们没有考虑到的条款，特别是其一些规范性的表述，对我们是具有极高的参考价值的。

4.条文的设置

合同法上的有名合同的条文设置相对简单些，你将要表达的意思用最精炼和最准确的语词表达就行。二、起草、签订合同的基本原则（一）合同法规定的基本原则

平等原则；自愿原则；公平原则；诚信原则；法律约束力原则。（二）还应注意的其他原则1、己方起草原则

在合同签订之前，往往由一方负责起草合同文本。在实践中有些当事人不愿意起草合同文本，我们认为这种做法不妥当。一般来讲，文本由谁起草，谁就掌握主动。经口头商议使基本意见达成一致后，需要把口头语言转化为书面语言的过程，就是合同的起草工作。

2、合同权利义务的平衡原则

所谓合同权利与义务的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务也要相对平衡。一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应，一方享受了权利，就必须承担相应的义务。在拟定合同时应尽量避免让一方享受过分的、不合理的权利，而另一方承受极其不公平的合同义务，要尽力追求双方权利义务的平衡。过分的强调自己的权利而剥夺对方的权力，只能使拟定的合同被拒绝，甚至导致合同事项的流产。3、合同的可操作性原则

缺乏可操作性的合同具体表现在：合同各方权利义务、交易程序的规定过于抽象，或虽作了详细规定但没有违约责任条款加以保障。合同可操作性是达到交易目的、预防风险的具体保证，尤其是履行周期长、风险大的合同更是如此。合同双方都碍于情面，不愿意将权利义务、交易程序细化，不愿意提及违约责任或轻描淡写，这是要不得的。4、合法性原则

签订合同，总是为了达到一定的目的，但是，只有合法的合同才能受到法律的保护。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。在合同起草、签订时，要特别注意我国《民法通则》第五十八条、我国《合同法》第五十二条的规定和一些特别法的相应规定。

三、合同中应该约定哪些内容

根据《合同法》第十二条的规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的合同的标的就是合同双方交易的主要内容，标的不明确，会影响交易目的的实现。合同标的条款往往与数量、质量、价款条款共同构成一个描述合同主要内容的整体，这也是造成合同标的条款遭到忽视的主要原因。3、数量4、价格或者报酬数量既包括总数，也包括计量单位。如果合同不对计量单位进行约定，就会造成重大的误解。如，双方可能对一套产品的“套”各有理解，此时，就需要对这套产品具体包含的产品进行约定，从而消除双方对此的误解。采用了相应计量单位后，还要注意表述的方式，如约定提供产品300套，合计约30万人民币。此时，“约”这个词就将原本精确的数据变得模糊了。价款或报酬和总数、计量单位有关。一般情况下，必须对产品或者服务的价款或者计算方式进行明确约定，并对特殊情况下（如出现质量问题、无法供货）的计价方式进行明确。5、质量质量条款对卖方的影响会比较大。如果双方对产品或者服务的质量进行明确约定，就可以在一定程度上防止对方向自己售卖质低价高的产品或者服务。6、履行期限、地点和方式履行期限、履行地点和履行方式是当事双方之间商务谈判的重要内容，这涉及双方的履行成本和商务利益问题。以买卖合同的履行方式为例，双方可以约定有关包装与交付、产品的清点和与检验、现场安装、调试与验收、产品的技术服务和备件供应、知识产权与商业秘密的保护等其他与合同履行过程有关的条款。除此之外，双方还应当针对因为政治、暴乱、不可抗力等导致合同不能按照约定履行的情况进行约定，以便及时对突发情况进行变通处理。如果当事方不对此进行具体的约定，当纠纷发生不能调和时，就只能按照法定的标准进行判断。7、违约责任法定的违约责任一般规定的都比较笼统，如继续履行、修理、更换或者重做、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失、违约金或者定金条款（注意：两者不能同时适用）。当事人可以对此进行更为明确和具体的约定。周密的违约范围和违约责任的计算方式和承担方式，可以提高违约的成本，迫使双方按照合同的约定行事。8、解决争议的办法当事人之间可以就争议解决方法进行明确的约定，通过进一步细分，对各种情况下如何处理和如何承担责任的问题进行规定，以避免无谓的诉讼。当争议发生后，当事人可以先进行友好协商，如果协商不能，当事人可以再考虑选择通过仲裁或者诉讼来解决经由协商还是无法解决的事项。在约定诉讼途径的情况下，双方还可以对管辖法院进行进一步的明确。在约定仲裁途径的情况下，可以对仲裁地点、仲裁法院、仲裁所依据的法律进行进一步明确。需要特别提示的是，大都公司的房地产等不动产项目的纠纷适用法律规定的专属管辖，即不动产所在地法院进行管辖。但是公司签署的其他合同，请各位记得应该尽量争取约定在武汉市中院或区院进行管辖，这样有利于合同出现纠纷时我们及时进行处理。四、一般合同的起草都应注意的问题（一）主体是否合法

是否具有相应的主体资格。我们要着重讲下合同的主体资格审查问题：具体应该包括：对方是否具有相应的资质、是否具有履约能力、信誉状况等。合同的主体是依据合同享有权利、承担义务的合同当事人。合同当事人的主体资格应当合法，也应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。在起草、签订合同之前要对对方资格进行审查。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。

1、对法人的资格审查

（1）是否依法成立；（2）有没有必要的财产或经费；（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；（4）是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。（举例：一般情况下，分公司、营业部、办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。）2、对非法人单位的资格审查

非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营部门，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受。对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。

3、对自然人个人的资格审查

对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。

4、对保证人的资格审查

合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。

5、对代订立合同的代理人的资格审查

所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格，即：是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围。

6、对于特殊行业的当事人的资格审查从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质方可进行。在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的许可证明或资质证明。（一）合同内容不得违反国家的禁止性规定。这就要求法务人员对国家的相关法律法规有详细的了解。（二）合同条款要否完备、明确。合同条款中应对合同的标的、数量、质量、价款、履约期限、履约方式、交付地点等都应该加以约定，且约定应尽可能地清晰、明确、完整，决不能含混不清或者模棱两可。（三）对有可能出现的违约情况要加以考虑，规定相应的违约责任（包括合同的解除）。对我方可能出现的违约要规定相对较轻的违约责任；对对方条款的审查，则恰恰相反。（四）应约定争议管辖权条款。尽量将约定由我方所在地人民法院管辖。不能达成一致的，则应约定双方所在地人民法院都有管辖权。（五）明确合同签订地。尽量将合同签订地约定在我方所在地或作为最后一方签字，以取得我方公安机关对涉嫌犯罪案件的管辖权。（六）对方的签约人人是否具备相应的权限，即是否是企业的法定代表人或者由企业授权的经办人。应该要求签约人出示相应的证明文件，并仔细核查证明文件。（七）签章应包括对方单位的公章以及授权代表的签字。如果对方公章为法人的分支机构公章或内设机构，还应要求其提供所属法人机构的授权书。对方为自然人的，签章应由本人签字并加摁手印。所有的印章和签字都应清晰完整。（八）合同落款处应有签订的具体时间。签约人签字时也应留下具体的时间。（九）尽量争取对方提供合同担保。如约定了担保条款，还应注意担保条款是否可以得到落实：如由担保人提供担保的，应审查担保人是否有担保资格和担保能力；如提供担保财产的，应审查担保财产是否可以抵押，并尽量办理抵押登记（部分财产必须办理登记）。（十）合同附件应与主合同相一致。（十一）合同订立之后如要变更，应采取书面形式。五、合同起草中其他应注意的问题1、注意合同结构的合理

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括合同名称、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、、、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（如鉴于条款、引言）、权利义务、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、未尽事宜、合同正副本份数及附件等；合同结尾一般包括签约当事人签章及其授权代表签字、签约时间、签约地点等。实践中，根据合同类型有所侧重、增减，并非严格按上述顺序、条款排列。2、合同体例的适用性

合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。规范的作法可以参照《立法法》的规定，分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。当然合同体例要视具体情况而定，要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因事而异，不能强求千篇一律。

3、合同的文字的规范性起草合同时，应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还会导致纠纷的产生，因此斟词酌句在拟订合同时显得尤为重要，不可小觑。4、不要玩文字游戏和废话连篇经常看见一些合同中文绉绉的，一个简简单单几个条款可以搞定的合同，被弄得象个国际公约。不要在合同前言中发表一大堆罗里罗嗦的宣言，让合同的目的上升到建设和谐社会维护世界和平。

第三部分房地产开发的相关合同应注意的问题第三部分房地产开发的相关合同应注意的问题一、土地使用权出让（转让）合同二、建筑工程承包合同三、合作开发房地产合同四、房屋拆迁安置补偿合同五、房地产项目转让合同六、建设工程物资采购合同七、房地产销售代理合同

八、商品房预（销）售合同一、土地使用权出让（转让）合同我们进行建设房地产项目，首先涉及的就是拿地，且土地受让情况居多，那么作为受让方，我方在签署土地使用权出让合同时应注意的问题有：1、审查出让方的资质。如果出让方为行政机关，应注意只有市、县人民政府土地管理部门才有权出让土地，其他以各类开发区管理委员会等名义出让土地的无效。如果出让方为民事主体的，应注意审查出让方是否拥有该土地的使用权和使用期限。

2、审查出让土地是否有瑕疵。主要要审查以下几方面1）该土地使用是否可以出让，是否办妥农转用、土地征用手续；2）该土地上的房地产是否被抵押（如转让人在地上设有抵押权，在转让时主债务未受清偿，因设定抵押权而发生的权利义务关系则随之转让给受让人）；3）与土地使用权和地上物有关的税、费出让人是否缴清；4）在该土地上建造的工程工程款是否已经付清（债随地走）；5）该土地上的建筑物以及该土地是否出租给第三人。3、在合同中应该明确完备地载明转让土地的位置、面积、原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明

4、应注意出让土地的价格不得低于当地政府按照国家规定确定的最低价否则合同无效。5、在转让合同中应对转让登记的时间加以约定，并明确合同各方有提交登记资料、积极配合登记的义务。6、应对出让方式加以明确规定。7、应尽量规定价金的支付与转让登记同时进行。二、建筑工程承包合同

在拿地过后，就要开始施工营建，在此过程中必然涉及到大量的工程发包（承包）行为，现在结合公司现在正在适用的工程承包合同进行讲解，看看我们在签署时应注意哪些问题：

1、审查承包方的资质。除应审查承包方的资质情况、施工能力、社会信誉、财务情况外，还应该审查承包方是否具备法人资格，因为这涉及到工程事故责任的分担等问题。同时还应注意承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。2、合同中应对下列问题进行明确的规定

双方一般责任、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款及支付方式、材料供应、设计变更、竣工与结算等。

3、下列问题的规定尤其应重视

1)明确规定合同价款及其计算方式2）保修期的长短，同时应规定支付工程款是留一部分作为保修款，至保修期满后再支付。3）工程交付的标准。4）材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点应该具体而且明确。同时应约定供应方承担的具体责任。还应约定供应材料和设备的结算方法。4、应对是否允许分包进行规定如允许，则应尽量规定承包方分包的，分包方须通过发包方的审核。同时禁止分包单位再分包。5、应对工程的质量等级进行明确规定。6、应规定：“施工方在竣工后应该在交房同时提交施工技术资料，否则，应承担违约责任，向发包方缴纳工程总价款一定比例的违约金”以免承包方在竣工后不按时把施工过程中的一些技术资料交给发包方，致使发包方不能申请房屋产权证书，造成损失。三、合作开发房地产合同房地产开发规模大、周期长、资金投入大，为分散压力，合作开发房地产是一项不错的选择，但也存在种种风险，应注意：1、前期审查应着重审查以下几方面内容1）合作方的资质、信誉等；2）以土地使用权合作方的土地使用性质；3)合作方是否取得了项目开发所需的审批文件2、合同条款中应注意以下几方面的内容1）应明确合作方式，是成立项目公司进行开发，还是不成立项目公司进行开发，如不成立项目公司，是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参与开发。如成立项目公司，不论是否中外合资、合作经营企业，均需对其公司的组织形式、主要机构如股东会董事会、经营管理人员及其运作机制进行约定；2）成立项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；3）以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估；4）以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务；5）合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；6）一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别进行审批并办理不同的证照；7）合作开发各方的投资回报的方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报约定分配利润的，应约定利润的计算以及分配方式；8）在当事人订立的合作开发合同中，只有合作各方共享利润、共担风险，才能认定为合法有效的合作合同，除此之外，均不视为合法有效的合作行为；9）合作开发合同应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式；10）合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法；11）应付项目的工期进行明确的规定；12）应对合作各方在合作中的职责进行明确约定。四、房屋拆迁安置补偿合同如若所受让土地地上有附着物，那么必然涉及到房屋拆迁补偿、人员安置工作，简单介绍一下书面上应注意的问题：1、前期审查主要有两方面1)审查拆迁房屋是否符合安置补偿条件。违章建筑不受法律保护，不能享受拆迁补偿安置待遇。2）审查签约人是否为拆迁房屋的所有人，是否具备相应的民事能力。2、合同条款中明确规定以下几方面的内容1）被拆迁房屋的基本情况。包括房屋土地使用权取得方式，房屋产权证号码，房屋的结构、面积、地点、层次、朝向、建筑年限及被拆迁人家庭结构等。有附属用房、地下室、附着物的都应列明。同时对房屋内用水、用电、供气、通讯和其他需列明的重要设施需动迁的，也要在基本情况中注明。2）被拆迁房屋的评估情况。不管是货币补偿还是产权调换，为防止拆迁过程中低值高估和高值低估等不正常情况，都应请具备资质的评估机构对被拆迁房屋区位、用途、结构、成新、层次、建筑面积等基本因素结合行业规定进行评估的情况。

3）拆迁补偿安置方式。要根据被拆迁人的意愿确定拆迁补偿安置方式。非被拆迁人真实意思表示的，法律不能认可。如果是实行产权调换的，还应根据实际情况标明安置用房建筑面积、地点、层次、户型结构、朝向、交付时间等。4）搬迁期限，过渡方式，过渡用房地点、面积，搬迁补助费，拆迁补偿费用支付办法等。5）违约责任。拆迁人与被拆迁人就房屋搬迁期限、周转房过渡期限、安置房交付期限等还可约定违约责任及争议解决办法。五、房地产项目转让合同

房地产项目也可以项目转让方式进行运作和收益，在签署转让合同时，应注意：1、首先，我方为出让方时应注意：１）办理项目土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续；２）办理项目土地使用权的变更登记手续；３）办理房地产开发项目转让的备案手续，具体向房地产开发主管部门办理；４）办理建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体向规划管理部门和建设管理部门办理；５）办理其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。2、如我方为受让方，则应注意：1）转让方是否已取得项目所在地块的建设用地批准证书或房地产权证；2）转让方是否持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；3）项目土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上；4）转让人是否是项目所有人。3、合同中所应注意的事项1）转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；2）项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；3）已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；

4）成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；5）未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意；6）转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用，包括尚未付清的费用的承担方式；7）项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；8）项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；9）房地产项目转让前已实行预（销）售