第五讲 依法行政

第五讲依法行政

——1一、法的基本知识（一）法的产生

1、原始社会没有法，原始社会有行为规范，原始社会的行为规范叫习惯。

2、法是随着生产工具的进步、生产力的发展<农业与畜牧业的产生>、私有制的产生、阶级的产生、国家的产生而产生。

3、法字的涵义及演变

灋（zhi）==>法

4、法的定义：法是由国家制定和认可，并用国家强制力保证实施的行为规范的总称。2<二>我国的现行法律体系及法律效力

1、全国人大和人大常委会制定---法律2、国务院制定---行政法规3、国务院部委制定---规章4、省级人大及较大市的人大制定---地方法律5、省级人民政府及较大市人民政府制定---地方规章6、少数民族自治州制定---自治条例7、少数民族自治市(县)制定---单行条例3二、行政的定义<一>《现代汉语词典》对“行政”的释义1、行使国家权力的活动。2、机关、企业、团体等内部的管理工作。一般意义上的行政：

"行政是指社会组织基于特定的目的对一定范围内的事务进行组织、管理的活动"。行政法上所说的行政---公共行政

“公共行政指国家行政机关对公共事务的组织与管理”4

〈二〉公共行政与一般行政的区别

1、性质不同公共行政是一种国家职能活动，具有鲜明的公共性质。国家的行政活动既不是为了国家机关本身，也不是对自身事务的组织与管理，而是对具有公共性质事务的组织与管理。<如公安机关、工商机关的管理活动>

一般行政的组织与管理活动则是只具有局部和个别的非公共性质。

2、目的不同公共行政的目的在于实现公共利益一般行政则是为了团体自身的利益。

3、手段不同公共行政可以采取必要的强制手段。<如命令、处罚等>

一般行政只能通过合适的方式<合同>5三、依法行政概述<一>依法行政的涵义依法行政，就是指行政主体行使行政权力管理公共事务必须由法律规定并依据法律进行。依法行政包括三层意思：一是行政权的来源必须有法律依据；二是行使行政权力必须遵守法律；三是行政主体违法行政就必须承担法律责任。6<二>依法行政的提出

1、宪政思想的“权力分离”理论是依法行政的理论基础。

“权力分离理论”把国家权力分成立法权、行政权和司法权，分别由不同的国家机关行使。

2、封建传统影响的根深蒂固，计划经济体制的实行，改革开放的要求，需要依法行政。7<三>依法行政的特征

1、依法行政是对行政主体(行政机关、法律、法规授权的组织及其公职人员)的要求，而不是对行政相对方的要求。

2、依法行政所依之法，指宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例，当然也应包括法律原则、法律目的、法律精神及法律价值。

3、依法行政中“行政”和“法”的关系：法优于行政，法高于行政；行政必须服从于法。8<四>依法行政的基本要求

（1）合法行政（2）合理行政（3）程序正当（4）高效便民（5）诚实守信（6）权责统一9<五>依法行政的基本原则

1、坚持党的领导、人民当家做主和依法治国三者的有机统一。

2、把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点。

3、维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通。

4、把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面协调可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。

5、把依法治国和以德治国有机结合起来，大力推进社会主义政治文明，精神文明和和谐社会建设。

6、把推进依法行政与深化行政管理体制改革，转变政府职能有机结合起来。

7、把坚持依法行政与提高行政效率统一起来。10<六>法制政府的基本标志

1、体制方面（1）政府与市场、社会、公民个人关系基本理顺，政府职能转变基本到位。（2）中央与地方、政府与部门的权限比较明确。（3）权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制基本形成。（4）行政权力与责任挂钩，与利益脱钩11

2、法制方面（1）行政活动有法可依。（2）制度建设反映客观规律并为大多数人所认同。（3）法律、法规、规章明确具体、科学规范、切合实际。（4）法律、法规、规章得到全面的正确实施、法制统一、政令畅通。（5）人民合法权益得到切实保护，违法行为得到及时纠正、制裁，经济社会秩序得到有效维护。12

3、机制方面（1）及时反映人民群众意愿、权利与责任真正统一的决策机制基本形成；（2）高效、便捷、成本低廉的防范，化解社会矛盾的机制基本建立，社会矛盾得到有效防范和化解；

（3）行政监督机制基本完善，监督效能显著提高；（4）政府应对突发事件和风险的能力明显增强；13

4、观念方面（1）行政机关工作人员，特别是各级领导干部依法行政的观念和意识明显提高。（2）对法律信仰和忠诚、尊重、崇尚、遵守的氛围基本形成14四、行政法主体与行政主体

<一>行政法主体行政法主体是指参加行政法律关系的当事人，包括行政主体和行政相对方。行政相对方简称行政相对人，是指在行政管理中作为行政机关或法律、法规授权组织或服务的对象。包括自然人（公民、外国人或无国籍人）、法人和其它组织。15

<二>行政主体

行政主体是指拥有国家行政权，以自己的名义行使行政权，并独立地对行使职权行为产生的后果承担相应法律责任的机关或组织。行政主体的范围包括：（1）行政机关或行政机构行政机关是指依法设立，具有独立编制、预算，能够对外行文，并独立行使行政职权的机关整体。包括国务院和地方各级人民政府。行政机构是指组成各行政机关的个体。国务院下属行政机构包括办公厅、各部、委。县级以上地方各级人民政府的下属机构原则上与上级机构对应设立。16（2）法律、法规授权组织

法律、法规授权组织，即依据法律、法规的特别授权而取得行政主体资格并行使职权的社会组织。其主要特征是：（1）依据法律、法规的特别授权成立（2）能以自己的名义行使行政职权（如中国证券监督管理委员会，中国专利复审委员会）（3）独立承担法律责任<可作行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、行政赔偿的赔偿义务人>17<三>公务员

公务员是指依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。包括共产党的各级机关、各级人民代表大会常设机关、各级行政机关、政协各级机关、各级人民法院（审判机关）、各级检察机关、民主党派各级机关中，除工勤人员以外的工作人员。另外，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位，使用行政编制的社会团体中除工勤人员以外的工作人员参照《公务员法》管理。18五、行政行为行政行为是指行政机关行使行政权力，作出具有法律意义，产生法律效果的行为。

行政行为主要有以下几种：<一>制定行政法规、规章和规范性文件的行为（抽象的行政行为）

<二>行政许可行为行政许可是指行政机关根据公民、法人或其它组织的申请，经依法审查，准于从事特定活动的行为。19<三>行政征收或行政征用行为

行政征收是指行政机关为了公共利益的需要，依据法律规定的职权和程序取得公民、法人或其它组织的财产。（如征税）行政征用是指行政机关为了公共利益的需要，依法使用公民、法人或其它组织的财产，用后给予返还或合理补偿的行为20

<四>行政处罚行为行政处罚是指行政机关依照法定权限和程序，对违反行政管理秩序的公民、法人或其它组织给予的行政制裁。

<五>行政强制行为行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或对公民、法人或其它组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指行政机关或由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或其它组织，依法强制其履行义务的行为。

21行政强制措施有：（1）对公民人身自由的暂时性限制（如强制隔离戒毒，强制隔离治疗，收容教育，强行带离现场，强制传唤，强制带回、扣留、不准出入境，强制约束等）

（2）对场所、设施或财物的查封。（3）对财物的扣押。（4）对存款、汇款、账户、有价证券的冻结。行政强制执行的方式有：（1）排除障碍，恢复原状（2）加处罚款或滞纳金（执行罚）（3）划拨存款、汇款、兑现有价证券（4）将查封、扣押的财物拍卖或依法处理行政强制执行分为：（1）行政机关强制执行（2）申请人民法院强制执行注意：具有行政强制执行权的限于公安、海关、税务等少数行政机构，大部分行政机构不具有强制执行权。

<六>其它行政行为其它行政行为有：行政确认、行政裁决、行政给付、行政奖励等22六、行政程序行政程序是指由行政行为的方式，步骤、顺序、时限等所构成的行政行为过程。

<一>制定行政法规和规章的程序

<二>具体行政行为的程序我国目前尚无统一的《行政程序法》

行政程序的主要制度有：（1）表明身份制度（2）告知制度（3）说明理由制度（4）职能分离制度（5）调查制度（6）时效制度（7）回避制度（8）听证制度23七、行政复议

<一>行政复议的涵义行政复议是指公民、法人或其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序或条件向做出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并做出复议决定的活动。

<二>行政复议的范围行政复议的范围即行政复议机关受理复议案件的权限。24

1、行政处罚案件。即对行政机关做出的警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物，责令停产停业，暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销执照，行政拘留不服的案件。

2、行政强制措施案件，即对行政机关作出的限制人身自由或查封、扣押、冻结财产等不服而提出复议申请的案件。

3、许可证管理案件，即对行政机关做出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止或撤销的决定不服而申请复议的案件。

4、行政确权案件，即对行政机关做出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的决定不服而提出复议的案件。

5、侵犯法定经营自主权案件，即认为行政机关侵犯其合法的经营自主权而提起复议的案件。

6、农业承包合同案件，即认为行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法权益而提起行政复议的案件。

7、违法要求履行义务案件，即认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或违法要求履行其它义务而提起行政复议的案件。25

8、行政许可案件，即认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，行政机关没有依法办理而提起行政复议的案件。

9、不履行法定职责案件，即申请行政机关履行保护人身权、财产权、受教育权的法定职责，行政机关没有履行而提起行政复议的案件。

10、行政给付案件，即公民申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费，行政机关没有依法发放而提起行政复议的案件。

11、行政机关的其它具体行政行为侵权引发的争议。行政复议的排除范围（即行政复议机关不予受理的案件）

1、对行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的案件。

2、对行政机关作出的民事调解或其它处理不服的案件。26<三>行政复议的管辖

行政复议的管辖是指行政复议机关受理复议申请的权限和分工。（1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，既可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。（但对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请复议）（2）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的向上一级地方人民政府申请复议。（3）对国务院部委或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部委或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

（4）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部委申请行政复议。27

<四>行政复议申请的期限和形式

1、行政复议的申请期限。公民、法人或其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，从知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。（法律法规另有规定的除外）

2、形式条件。申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。28<五>行政复议的受理

1、行政复议机关收到行政复议申请后，应当五日内进行审查。行政复议的审查原则上采用书面审查的办法。审查的范围包括：（1）申请人是否具体行政行为侵犯其合法权益的人，即申请人与被申请复议的具体行政行为有法律上的利害关系。（其权利义务是否受到具体行政行为影响）（2）申请是否超过法定时效。（3）审查是否已提起诉讼。

2、立案受理或不予受理经复议机关审查，认为符合立案条件的，应当立案受理；认为不符合法定立案条件的，裁决不予受理。如果申请人对不予受理的裁决不服，一是向复议机关的上一级行政机关反映；二是向人民法院提起诉讼。29<六>行政复议的审理

复议机关受理复议申请后，应当全面审查具体行政行为所依据的事实和法律、法规及规范性文件，并作出复议决定。

审理方式以书面审理为原则，开庭审理为例外。30<七>行政复议审理的特殊规则

1、行政复议期间，原具体行政行为不停止执行。2、行政复议实行被申请人对具体行政行为负担举证责任的规则。（举证倒置）

3、行政复议的审理依据不仅包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，还可把部门规章、上级和本级行政机关制定的规范性文件作为审理依据。31<八>行政复议的决定行政复议的决定是指复议机构对案件进行审查，提出意见，经行政复议机关负责人审查同意或集体讨论通过后，就有关具体行政行为是否合法、适当所做出的书面裁断。复议机关应当自受理复议申请之日起60日内做出复议决定。行政复议决定的形式有：

1、维持决定。

2、要求履行职责决定。

3、变更、撤销或确认决定

4、责令被申请人赔偿决定。32<九>行政复议决定的执行

1、终局性的行政复议决定书一经送达即发生法律效力，当事人必须立即履行，不得再向人民法院提起行政诉讼。

2、非终局性的行政复议决定，申请人对复议决定不服的，可以在收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。如果到期不起诉又不履行复议决定，可向人民法院申请强制执行或者由行政机关依法强制执行。33八、行政诉讼

<一>行政诉讼的涵义行政诉讼，是指法院应公民、法人或其它组织的请求，通过法定程序审理具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。

<二>行政诉讼的基本原则和制度

1、合议制度

2、回避制度

3、公开审判制度

4、两审终审制度

5、只对具体行政行为的合法性进行审查原则。34<三>行政诉讼受案范围

行政诉讼的受案范围与行政复议的受案范围基本一致。

《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或其它组织对下列事项提起的诉讼”：

1、国防、外交等国家行为；

2、行政法规、规章或行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。（抽象的行政行为）

3、行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。

4、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。35<四>行政诉讼的管辖

行政诉讼的管辖是指法院内部各法院之间受理第一审行政案件的权限分工。1、级别管理，是各级人民法院受理第一审案件的权限分工。

（1）高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

（2）中级人民法院管辖：a、确认发明专利的案件和海关处理的案件；b、对国务院各部门和省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提起诉讼的案件；

36c、本辖区内重大、复杂的案件

重大、复杂案件指：

（a）被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理的案件；

（b）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；

（c）重大涉外和涉及港澳台地区案件；

（d）其他重大复杂案件

（3）基层人民法院管辖除中级人民法院、高级人民法院管辖的第一审案件外的行政诉讼案件。

372、地域管辖。解决同级人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工。

（1）一般地域管辖：“原告就被告原则”

行政案件原则上由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。

（2）特殊地域管辖

（a）行政条件经过行政复议，复议机关改变了原具体行政行为的，可以由原行为机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖，由原告选择确定。

（b）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。

（c）对限制人身自由的行政强制措施不服而提起诉讼的，由被告所在地或原告所在地法院管辖。38〈五〉行政诉讼的参加人

1、原告，指对具体行政行为不服而依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或其他组织。2、被告，是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，并由人民法院通知其应诉的行政机关和法律法规授权的组织。

被告既不是国家，也不是行政机关负责人，更不是行政机关的工作人员，只能是行政机关或法律法规授权的组织。3、共同诉讼人，分共同原告和共同被告。4、第三人，是指与被诉讼具体行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知其参加诉讼的公民、法人、或其他组织。5、诉讼代理人，是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替和协助当事人进行行政诉讼活动的人。39<六>一审程序1、起诉，是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求人民法院行使国家审判权给予司法救济的诉讼行为。

起诉的一般条件：a、原告适格。b、有明确的被告。c、有具体的诉讼请求和事实根据。d、属于人民法院的受理范围和受诉人民法院管辖。

起诉的时间条件----诉讼时效a、申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。b、公民、法人和其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。2、受理

人民法院对起诉进行审查a、符合起诉条件的，应当在七日内立案。b、如果不符合起诉条件的，应当在七日内作出不予受理的裁定。40<七>审理和判决

1、审理前的准备工作：组成合议庭，通知被告应诉。（审查诉讼材料和收集证据）2、审理

公开审理

开庭审理不公开审理

不开庭

行政案件以不公开审理为原则，审理行政案件不适用调解。

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开庭审理的程序：a、宣布开庭<案由、核对当事人身份、宣布合议庭组成人员，告知当事人的权利义务，询问当事人是否申请回避>b、法庭调查c、法庭辩论d、法庭调解<调解不成进入下面两项>e、合议庭评议

f、宣判

判决的种类：a、维持判决。b、撤销判决。C、履行判决，D，变更判决，E，驳回诉讼请求判决，F，确认判决。

裁定----指人民法院在审理过程中，或在判决的执行过程中，就程序问题所作的处理决定。

法律适用：

人民法院审判行政案件的依据有：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。

“规章”不能作为人民法院审判的依据，但可以“参照”。

“规范性文件”，既不能作为人民法院审判的依据，也不能作“参照”。

“参照”的含义是法院先审查“规章”是否与依据相冲突。若无冲突可引用，若冲突则不引用。42<七>二审程序

二审程序是上级人民法院对下级人民法院就第一审案件作出的判决、裁定，在发生法律效力以前，基于当事人的上诉，依据事实和法律，对案件进行审理的程序。

上诉是当事人不服人民法院一审判决、裁定，依法要求第二审人民法院审理的诉讼行为。

当事人不服第一审判决的上诉期限为十五日，不服第一审裁定的上诉期限为十日。

上诉既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向二审法院提出。

第二审法院审理上诉案件，可以书面审理<即不开庭审理>

第二审法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判裁和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，而不受上诉范围的限制。

第二审法院审理上诉案件，应当自收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。43<八>审判监督程序

审判监督程序又称再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的规定，依法再次审理的程序。

提起审判监督程序的条件：1、提起审判监督程序的主体必须是有审判监督权的组织或人员。主要有：a、最高人民法院，上级人民法院b、人民检察院c、同级人民法院的院长。

再审案件的审理：a、发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照一审程序进行再审。所作的判决、裁定，当事人可以上诉。b、发生法律效力的判决裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决执行。44九、行政赔偿<一>行政赔偿的涵义

行政赔偿又叫国家赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任对受害人予以赔偿的制度。<二>行政赔偿的归责原则---违法原则<三>行政赔偿的构成要件：1、侵权主体是行使行政职权的组织和个人。2、侵权主体实施了违法的职务行为。3、损害事实客观存在（已经发生）4、违法职务行为与损害事实之间存在着法律上的因果关系。45<四>行政赔偿的范围

1、侵犯人身权的赔偿范围

（1）违法拘留和违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。

（2）非法拘禁和以其他方法非法剥夺公民人身自由的。

（3）以殴打等暴力行为和唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的。

（4）违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡的。

（5）造成公民身体伤害或死亡的