英美法概论(最新版本)

英美法概论第一章普通法本章将介绍英美法的重要法源——普通法，包括普通法的基本含义、形成的原因以及学术观点。重点是普通法形成原因之分析。第一节普通法的含义一、普通法的含义（一）关于对commonlaw的翻译“习惯法”抑或“普通法”？（二）普通法的含义1．原始含义：是指在13世纪爱德华一世时期形成的与地方习惯法相对称，在王室法院适用的通行于全英国的“习惯法”。来源于教会法的juscommune,lexcommunis2．普通法的现代含义（1）与衡平法相对称即指原始含义上的普通法。指从13世纪形成的在全英国普遍适用的共同的习惯法。即由英国早期王室法院适用的通行于全国的习惯法。（2）与制定法相对称，普通法就是判例法。（3）与其他国家的法律相对称，普通法就是指英国法。（4）与大陆法相对称，指与大陆法相对立的整个英美法。包括普通法、衡平法、制定法。二、与普通法相关的几个概念（一）判例法（caselaw）既指一种法律方法，也指一种法律.从法律方法角度讲，判例法是“是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。从法渊角度讲，判例法是汇编判例的集合或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源。（二）案件（case）《布莱克法律字典》对“case”有不同含义广义理解上既包括已决案件，也包括未决案件。狭义理解上，“案件”较为合适。（三）先例（precedent）先例是“法院做出的决定或已决案件。为后来出现的类似或相近案件提供了范例或者效力。法院在先前案件中确立的原则基础上审理案件，在事实或法律原则上与待决案件相似的先前案件即为先例（四）遵循先例（staredecisis）遵循先例是适用判例法的原理或者规则。第二节普通法的形成一、普通法形成的学术观点（一）国内关于普通法形成的主流学说普通法的形成与英格兰国王政府在司法领域的中央集权化的尝试分不开，1066年“诺曼征服”以后，原有的各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大的不便和困难。于是，王室法院实行巡回审判制度，调查了解各地习惯法的内容，并在此基础上将各地分散的习惯法冶于一炉，使之成为统一的制度普通法，施行于全国。国内主流学说的基本含义一、普通法形成的前提条件主要有两点：其一英格兰建立了具有中央集权性质的国家，其二是各地分散的习惯法给统一的全国管理带来了很大不便和困难。二、巡回审判制度的实行，巡回法官的活动，是普通法形成的动力与直接原因。三、普通法建立在各地习惯法的融合的基础之上。（二）国外关于普通法形成的观点1、梅特兰的“综合因素”说梅特兰不以某个单一的历史事件作为普通法形成的标志，而是围绕国王法院的司法活动，对当时国王司法中已经具备的各种因素进行综合的考量，并在此基础上得出最后的结论。着重强调亨利二世改革：职业法官组成的永久性的国王法院、巡回法官、陪审团的调查、原始令状常规化的运用。2、密尔松的“诉讼程序”说密尔松注重普通法上诉讼程序的变化，尤其是三大普通法法院中王座法院和财税法院如何通过拟制的办法从普通诉讼法院中获取民事案件的司法管辖权，概括答辩如何被特别抗辩所代替以及诉讼的中心如何从原来的陈述诉由为主转向以抗辩为主，并从这些程序与诉讼的变化中探寻普通法的形成。3、哈森的“宪政维度”说哈森通过对王权与领主权、中央与地方法院、刑事犯罪以及民事纠纷尤其是土地诉讼的解决这些普通法形成时期至关重要的各项因素的分析，指出普通法的形成是多种因素综合作用的结果。特别是英格兰社会各阶层对于国王司法救济的巨大需求、源自于盎格鲁撒克逊时期的强大王权与习惯的法传统以及国王与领主们之间的权力争夺与斗争，使普通法在1066至1215年这一阶段最终得以形成。4、卡内冈的“欧陆视角”说以欧洲大陆为参照系，把早期普通法的发展放置于整个欧洲社会变迁尤其是西欧的大背景之中进行考察，从中发掘出影响普通法形成的各种因素。二、普通法的形成（一）关于普通法形成的时间界限1．梅特兰认为到布莱克顿时代，即11-13世纪普通法形成；2．密尔松则将普通法的第一个形成时期界定为大约是在13-16世纪；3．卡内冈认为自至安茹王朝约翰国王于1204年丧失其全部的大陆领地，普通法才真正是英格兰全境适用的普通法。4．约翰·哈森教授则将普通法形成时间定为1215年《大宪章》颁布之时。5．爱德华一世统治时期被视为普通法形成的最后阶段。（二）普通法形成的几个重要时期1.普通法形成的过渡时期（1066-1144年）2.亨利二世时期（1154-1189）亨利二世的司法改革：一是通过对先前地方的封建司法管辖权行使王室司法管辖权，二是通过对地方与封建的法律所调整的民刑案件适用王室法律．改造令状，确定陪审团制度，发展诉讼程序．3.从理查德一世到爱德华一世时期（1189-1307年）1278年《格洛斯特条例》规定，凡诉讼标地在40先令以下者，不得由国王法院受理。三、普通法形成的条件（一）强大的中央集权制能为普通法的形成提供政治的保证 1．首先，宣布土地属王所有2．其次，将法兰克人的骑士占有制引进到英国并予以改造3．最后，进行土地调查，编撰《末日审判书》（二）王室司法权的建立为普通法的形成提供实践的机制1．巡回审判为王室法官接触了解地方习惯法提供了机会．２．统一的中央王室法庭为法律的统一提供了可靠的保障．３．王室法庭扩展了法律的正义．４．王室法庭与普通法在英格兰的胜利并不完全是凭借国王的强制和权威，是靠竞争赢得的．第二章普通法形成中的司法权司法权是探讨普通法形成的关键问题。普通法形成以前，英格兰地区存在相互对抗的不同的权力，依据不同的原则从事诉讼活动。有国王司法管辖权、领主司法管辖权、地方司法管辖权以及教会司法管辖权。普通法的形成过程就是国王司法管辖权不断扩张的过程。通过规避、排挤、限制、剥夺其他法院的司法管辖权的路径，最终决定了普通法的独特发展道路以及普通法自身所具有的独特性质。第一节普通法形成中的司法权一、封建主义与司法管辖权的多元化1．封建主义的含义feudalism封建主义是基于封地的授封而在领主与附庸之间产生某种特定的封建契约关系、并由此推演而成的一种社会形态。封建主义的本质：分权2．司法管辖权的多元化首先，国王的司法权和领主的司法权其次，地方司法权最后，教会司法权二、领主司法权（一）领主司法权存在的依据1.国王的授权956年爱维德国王赐给约克大主教的特许状，其中含有WithsakeandsokeSake即案由、诉讼Soke即司法的权利、利益2.封建主义原则（二）领主司法权下的封建法庭封建法庭：是指建立在封建土地保有制基础上，以实施封建法和维护封建法权关系为职能的法院。1.领主法庭：贵族领主根据封建法习惯，有权也有义务召集下属自有土地保有人组成领主法庭，审理领主与封臣、封臣与封臣之间有关封建权益纠纷和债务、契约、抵押等方面的民事案件。每三周开庭一次。包括大领主法庭和小领主法庭。大领主法庭：由国王直属封臣即大贵族主持召开，由其下属自有土地保有人组成的法庭。小领主法庭：只有一处庄园的贵族，如果庄园内有两名以上的自有土地保有人时设立的法庭。2.庄园法庭：由庄园内的全体维兰组成的，审理涉及维兰封建义务或维兰之间的债务、契约、土地转让等案件，以及与池塘、林地、牧场等公地使用权和与农业生产活动有关的民事案件。每三周开庭一次，由领主的管家主持。3637领主法庭与庄园法庭领主法庭与庄园法庭有区别：领主法庭由全体自由土地保有人组成。领主担任法官以主持案件的审理，但判决结果则由出席法庭的全体自由民集体做出。庄园法庭由全体维兰（农奴）组成，领主的管家不仅主持案件的审理，还负责判决的制作。3738三、地方司法权（一）郡法庭1.郡法庭的由来A.郡法庭：在英文中被称为countycourt，简称为county。B.郡法庭的主持人：从方伯到郡长C.郡法庭的诉讼人（suitor）：一切案件的判决必须由全体诉讼人集体做出3839郡法庭的司法管辖权其一，执掌盎格鲁撒克逊时期残存下来的习惯上的司法权，处理各自辖区范围内发生的各种诉讼案件与纠纷。其二，国王以发布令状的形式，授权郡长在郡法院中处理与王室利益有关的各种案件其三，国王派遣王室法官到郡法院中主持审判，以处理那些违反“王之和平”的严重犯罪案件。3940（二）百户法院（hundredcourt）百户法庭由郡长任命的百户长主持，其构成人员与运作方式与郡法庭相同。12世纪时每月开庭一次，1234年后改为3周一次。有权受理民事、刑事、宗教案件在内的所有诉讼案件案件。诺曼征服后，有三分之二的百户落入领主私人手中，百户法院与领主法庭融为一体。未被领主私人所掌握的百户法院继续存在，但它们手中的司法权较原来大为缩小。4041四、教会司法权（一）教会司法权在英国的发展状况1．诺曼征服以前的情形未形成专门审理宗教案件的教会司法机构，主教及其他教会僧侣出席郡及百户法院，与世俗贵族及自由民一起审理各类世俗案件及宗教纠纷。2．诺曼征服以后的情形威廉一世下令主教与副主教不得在百户法院中审理宗教案件，也不得将涉及灵魂管理的案件提交给世俗人裁决，禁止任何俗界人士依据教会法裁决宗教案件，由此导致与世俗法院相分离的独立的教会法院司法体系的出现。（二）教会法庭的管辖权1.依据封建原则，一些教会组织作为封建领主，享有领主的司法权2.根据国王的授予而享有的司法权3.享有与灵魂管理有关的案件专属司法权（1）所有涉及僧侣以及教会财产的案件（2）宗教或道德上的犯罪的管辖权（3）涉及婚姻、子女合法性、遗嘱案件的管辖权五、国王的司法权（一）国王司法权的两个理论基础1.依据封建的原则，国王有权召集一个法庭，处理他与自己的直属封臣之间以及直属封臣与直属封臣之间基于土地的封授而发生的各种纠纷。封建原则之下的国王司法权根据索尔兹伯里誓约，国王应对所有的封臣行使司法管辖权。一般情况下，国王只对直属封臣之间的纠纷享有封建司法权。对下级封臣，只享有最后的司法权。当下级封臣的领主以及其上的各级领主拒绝给与公正的司法时，国王才给与最后的司法救济。他构成议会制度兴起之后英国上院掌握的司法权力的来源之一。2.国王和平理论（theKing’speace）第一阶段，盎格鲁撒克逊时期，王之和平观念开始出现，具有国王个人的和平特征。经历了从可以补救到不能补救的和平观念，变化保护方式、扩大适用范围的场所、延长适用时间、扩展适用人群、增多适用行为。所有违反国王和平的行为都被视为是一种藐视国王的命令的行为。2.国王和平理论（theKing’speace）第二阶段，诺曼征服以后，王之和平的理论继续得到发展。国王个人的和平开始向国家的和平转变。用拟制的方法扩大司法权，即国王允许任何控告人在将犯罪提交国王法院的起诉中使用“处于国王的和平之下”的词句，不允许被告提出异议。任何带有暴力的犯罪行为转变为侵犯国王和平的行为。（二）国王司法权的扩张1.亨利二世的法律改革与司法权扩张（1）设置权利令状(writofright)，确立“没有国王的令状、任何人无须为其持有的自由土地而应诉”原则，以控制领主司法权的行使。源于斯蒂芬国王时期无政府状态下非法侵占土地现象严重，破坏土地保有关系而制权利令状萨福克郡莫德·德·劳得汉姆被要求采取措施保障亚当·班文特对在基贲的六十亩耕地享有权利，班文特宣称他以每年向劳得汉姆交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特·加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭(writoftolt），然后还可能依大法官的令状(writofpone)移到威斯敏斯特（2）通过大诏令(grandassize)，将涉及权利的诉讼案件从领主法院移至国王法院。领主法院实行决斗国王法院实行陪审团1179年《大诏令》规定被告在决斗和陪审团之间进行选择（3）通过四个小的诏令，国王法院直接给予全体自由土地持有人以司法救济，并取得教俗之间关于地产性质的确定、圣职推荐纠纷的司法管辖权新近被夺占有诏令收回被占继承土地诏令最后推荐诏令何种地产诏令四小令状之一：新近被夺占有诏令主要是针对“最近一段时间内”发生的“不公正地和未经判决地”侵占土地的行为而发布的。郡长收到令状后，即召集12名自由的和守法的公民(即陪审团)去查看这块争议中的土地，然后将他们带到国王的法官面前，制作一个确认结果，依据这一陪审团确认结果，国王法官将土地归还给被侵占人。约翰.马歇尔案-新近被夺占有诏令案件的缘由：约翰·马歇尔在斯蒂芬时期从坎特伯雷教堂获得一块土地。贝克特于1162年担任坎特伯雷大主教之后，根据教会法的要求(教会法规定教会的财产不可转让)收回了马歇尔占有的这块土地，同时将他驱逐出该块土地。马歇尔以被剥夺的土地是可自由继承地产为由，向国王申请到一份令状，并将它带到大主教法庭，要求将土地归还给他，不过这一请求未获成功。他以大主教法庭拒绝给与审判为由，将案件提交到国王法庭。国王马上受理了马歇尔与贝克特之间的土地诉讼。发出传唤令状要求贝克特到庭参加诉讼，但贝克特仅委派了一名使者来到国王的法院说明案情。国王以贝克特未亲自到庭为由，对其处以巨额罚款，并再次传唤他到庭接受审理。1164年10月，国王在北安普顿召开全体教、俗贵族参加的大会议，贝克特因遭受贪污指控而逃往欧洲大陆，但与会的国王封臣们一致认为根据当时的封建法，国王法院对于此案没有司法管辖权。四小令状之二：收回被占继承土地诏令1176年的《北安普顿诏令》规定：自由土地持有人亡故以后，如果领主拒绝死者的继承人对上述死者封地的占有，国王法官们将召集12名守法的自由民确认死者在死时是否占有该块土地，原告是否是死者最为亲近的继承人，并按照12名守法的自由民制作的确认结果，将土地归还给死者的继承人。四小令状之三：最后推荐诏令围绕某一教堂中空缺的圣职发生争议时，由郡长传唤12名自由、守法的公民来到国王的法官面前，经宣誓后回答是谁推荐任命了该教堂中刚刚故去的最后一名牧师。以陪审团的裁决为基础，他或他的继承人再一次推荐任命，同时，经他或他的继承人推荐任命的牧师将获得这一圣职。四小令状之四：何种地产诏令主要围绕某块地产到底是教会地产)还是世俗地产而展开。它可以由教士提起，也可以由俗人提起。当争议发生时，由十二名守法的自由民确认该块地产的性质，然后根据这一陪审团确认结果，国王法官将作出土地归属的判决。（4）创设指令令状(writofpraecipe）规避封建主义的司法框架，剥夺领主的司法管辖权，直接给予普通自由民以国王法院的司法救济。当有人向国王或王室法官抱怨他的自由地产或其他财物被侵占时，国王签发该令状给郡长，要求其命令侵占行为人立即返还被占的地产与财物。如果被告不按照国王的命令行事，就将他传唤到国王法院以陈述不服从国王命令的理由。（5）以“王之和平”理论为基础，于1166及1176年分别颁布《克拉灵顿诏令》以及《北安普顿诏令》，全面确立国王法院的刑事司法管辖权。《克拉灵顿诏令》规定：每个百户区挑出12名以及每个村庄中挑出4名最守法的公民，组成一个陪审团，经宣誓后调查所有涉嫌从事抢劫、杀人、盗窃或者窝藏这些罪犯的人。《北安普顿诏令》中增加了叛国、伪造货币以及纵火等罪行亨利二世法律改革的意义：第一，有利于维护中世纪英格兰教会相对独立的司法权，促进了王室法律体系的发展与完备。第二，由于教俗司法权斗争的结果以双方的妥协而告终，国王控制教会司法权在一定程度上遭到遏制，这也宣告了王权的有限性，孕育了英国宪政传统。第三，国王与贵族围绕指令令状而展开的司法权之争，继1258年的《牛津条例》禁止大法官在未经国王及议会同意下发布新令状以后，又明确宣布王权的有限性，确立了遵守令状就是遵守法律的原则，使普通法的法治传统得以确立。2.爱德华一世的立法与国王司法权的加强（1）削弱领主司法权一是1274-1275年开展权利调查运动调查内容：A.国王的土地、森林以及国王所享有的没收、监护等权利与利益是否被各地的封建领主所纂夺；B.各封建领主所享有的司法权力的来源、司法权是否被滥用。1290年的《格罗塞斯特法律》：规定封建领主的司法权虽然没有国王的书面授权证明，但自1189年理查德王即位以来就不间断地拥有这种权利者，仍然可以享有该权利。它明确了一切司法权均属于国王的原则，封建领主所享有的司法权不是基于封建关系自身，而是来自于国王的授权。其次，地方司法管辖权也遭到削弱，主要通过1278年制定的《格罗塞斯特条例》来实现。最后，教会司法管辖权同样被削弱。二是颁布法令1290年的《买卖法》：规定除国王的直属封臣以外的所有自由土地持有人均可以按照自己的意愿让渡自己所持有的全部或部分土地而无须事先征得领主的同意。受让人不是从转让人手中领有土地，而是从转让人的领主那里领有相应土地。这一法律规定，使原有的封建土地保有关系固定化，使封建土地的流转更加便捷，但同时也使基于保有而产生的封建司法权趋于消亡。（2）削弱地方司法权1278年的《格罗塞斯特条例》：规定40先令以下价值的侵权案件不得被带到国王法院接受审理。（3）削弱教会司法权明令禁止英格兰教会法院将宗教案件上诉至罗马教廷，而要求其将案件上诉至国王以及御前议会，并规定违反这一禁令的僧侣以叛国罪论处。第三章衡平法一、衡平法的含义（一）含义指在公元14世纪，为了弥补普通法的不足而形成的一种新的法律制度。大法官本着公平、正义、衡平的精神对普通法不能调整或按普通法调整有失公平的案件所进行的审判而形成的法律原则。（二）罗马法上的衡平观念衡平是罗马法上的一个概念，是与法律并存的一个原则，并且具有调节和补充法律的功能。二、衡平法的产生（一）衡平法产生的原因1.普通法程序的繁琐和形式主义及各种限制，造成实体法上的权利难以实现，出现了实质上的司法拒绝，是衡平法产生的直接原因。2.国王作为正义的源泉可以受理一切不平的申诉，是衡平法产生的法理原因。3.14世纪英国商品经济得到发展，这是衡平法产生的现实原因。（二）大法官与衡平法1．大法官的由来大法官的前身：秘书处chancery的主管chancellor；掌玺大臣；御前会议成员职责：11-13世纪核发令状；14世纪受国王的委托审理案件2．大法官行使权力的方式大法官处理这类情愿书的方法有两种一是大法官管辖权的拉丁语规则。请愿书如以压制或者腐败为理由时，则传唤违法者，听取他的答辩，若对事实问题有争议，则在王座法院按一般的方法请陪审团来决定．当根据王座法院的报告证明其犯有罪行时，即科以刑罚．二是大法官管辖权的英语规则。请愿书如以普通法法院缺乏救济方法为理由时，大法官就行使衡平管辖权。3．大法官主要受理的事项衡平管辖权对象的最重要的事项是信托。信托，就是把土地所有权转让给他人，用受托人的宣誓或明示、默示的约束，使他人享有从中产生的利益的一种法律制度。三、衡平法法院（一）衡平法法官1.1813年以前大法官(LordChancellor)和主簿官员(theMasteroftheRolls)2.1813年以后1813年，任命一名副大法官。1841年，任命了两名副大法官。1851年，任命了两名衡平法院上诉法官。到1875年衡平法院被撤销时，它已有7名法官。案件的初审：由主簿官员或三名副大法官之一（大法官也可作为一审的法官）案件的上诉：由大法官和两名上诉法官组成上诉庭；（二）衡平法法院系统1.大法官法庭2.上诉衡平法院3.恳请法院4.衡平法的优点1.形式上，衡平法以‘公平”、“正义”为基础发展出一系列准则和格言作为审判活动的指导思想。例如：衡平即平等、衡平法不允许有违法行为而无救济方法、衡平法将应履行的行为视作已履行的行为、衡平法更注重意图而非形式等等。2.内容上，衡平法只是关注那些普通法调整不力的方面，比如信托、契约等私法领域，并不涉及公法领域。第四章其他历史渊源一、制定法（一）制定法的含义与分类1．制定法的含义：是由享有立法权限的人或机关制定的法。2．制定法的种类：主要有三种（1）国王的制定法（2）国会的制定法（3）非国会制定法二、法律权威著作与学说（一）法律权威著作1.19世纪以前，法律权威著作被视为重要的法律渊源2.法律权威著作的作者都是法官。3.19世纪以后，随着判例集的完备，人们可以直接从判例集汇编中查找依据后，法律权威著作的渊源地位有所削弱。五部划时代的权威著作之一格兰威尔《论英国的法律与习惯》（1186）作者在亨利二世时代历任行政官、巡回法官、首席法官。内容叙述的是王室法院适用的法律，大部分是不动产法，也涉及到世俗管辖与教会管辖问题、契约法与刑法，全都是从诉讼法角度取材而写成。该书受罗马法和教会法的影响，是一本完全为司法实务服务的著作。五部划时代的权威著作之二布拉克顿《英国的法律与习惯》1250作者是亨利三世的巡回法官、王室法院的成员，担任过圣职，具有罗马法的素养。从诉讼法的角度论述，以判例为基础，虽没有最后完成，但仍然成为英国中世纪最系统的法学著作。五部划时代的权威著作之三利特尔顿《土地法论》（1470）：作者初担任律师、后成为民事诉讼法院法官。该书用法律法语写成，以年鉴为资料研究各种土地所有形态，对混乱之处进行逻辑整理，分析各种所有形态之间的微妙差异。在16世纪科克对它进行注释，成为19世纪前英国法学家必读之书。五部划时代的权威著作之四科克《英国法提要》作者曾历任总检察长、民事诉讼法院首席法官、王座法院首席法官，议员。该书用英语写成，共有四部，第一部是《科克论利特尔顿》，在其生前出版。第二部是有关对39个制定法所作的注释，包括对《自由大宪章》所作的古典式解释。第三部是有关刑法。第四部是有关法院管辖权的内容。后三部都是在科克去世以后的1641年才得以问世出版。五部划时代的权威著作之五布拉克斯顿《英国法释义》：作者曾任律师、大学教授、议员、副检察长、民事诉讼法院法官等。该书显示出自然法学与历史法学相融合的特征，在罗马法“人”、“物”、“诉讼”三分法的影响下，对英国法历史上的内容进行了分类。（二）学说1.19世纪以前学说在英国法中的地位法学教育是以律师学院为中心进行的，大学仅仅进行罗马法和教会法的研究2.19世纪以后的英国法学A分析法学B历史法学三、罗马法（一）罗马法对英国法的影响主要是间接的，偶尔也有直接的影响1.间接影响是通过教会法和海商法2.直接影响是普通法借用罗马法的原则考格斯诉伯纳案的判决道尔顿诉安格斯（二）罗马法对英国法的三次影响1.第一次是12、13世纪对罗马法的继受2.第二次是16世纪对罗马法的继受梅特兰称为“普通法的一次危机”3.第三次是18世纪对罗马法的继受第五章美国法对英国法的继受第一节美国法对英国法的继受一、18世纪前英国普通法在北美殖民地的非主导地位（一）18世纪普通法不占主导地位的原因1.“被征服土地”原则的影响2.殖民地经济不发达，缺乏继受普通法的经济条件3.普通法产生的社会和时代背景与18世纪前的北美差异巨大。4.普通法的复杂性和北美法律人才的缺乏。“被征服土地”原则任何国家可以通过三种方式建立殖民地一是征服，如英国征服印度;二是让与，包括强制性的让与;三是占有“无主土地”（二）适用普通法的具体表现1.完全不承认普通法。以自然法为最高指导原则审判，不承认普通法的原理原则。2.有限制的适用普通法。普通法必须经当时法律或法规吸收后，或是在判决先例中经法官引用后，才能适用。3.全部适用普通法。例如纽约州规定，若该州法律有明文规定者，适用该法律；若无明文规定就全盘适用普通法。4.将普通法法律内容作为补充性法规，起一种参考性质的作用。二、18世纪后对英国普通法的继受（一）北美继受普通法的原因1．经济发展的内在需求2．北美人民的推动和政治斗争的需要3．普通法文献和知识的传播。4．英国态度的转变（二）独立战争后对普通法的继受独立战争后对普通法的态度经历了从排斥到接受的转变。出现曲折的原因在于：1．独立后因与英国的政治关系不好2．对整个法律家的反感情绪也强烈3．美国人对普通法的了解几乎限于科克和布拉克斯顿的著作三、英国普通法对美国法的影响1．为美国法的发展莫定了历史基础2、确定了美国法的样式和风格3、影响了美国宪法和法治的形成和发展第六章法院系统英国的法院系统，以1873年为分界线，此前复杂，此后趋于简化。但与其他国家相比，仍显庞杂。美国的法院系统体现为双轨制，存在联邦法院系统和州法院系统之分。第一节英国的法院系统一、1873年以前的法院组织（一）封建时期的司法体系1.普通法院体系2.衡平法院体系3.特权法院普通法院系统1．财政法院源于财政署，主要审理国王与纳税人、债权人与债务人、国王与财务管理人员之间的财政纠纷案件2．普通诉讼法庭主要审理普通人之间的民事案件3．王座法庭受理个人自诉刑事案件、与国王利益有直接关系的案件4．巡回法院包括综合巡回法院、民事巡回法院、刑事巡回法院、听审裁判巡回法院、清审监狱巡回法院特权法院1．星宫法院2．森林法院3．特区法院4．财政特权法院包括1536年的土地没收法院、1540年的监护法院、1541年的王室地产检查员法院、首年俸法院二、1873年以后的现代法院组织（一）英国法院设置的特点1．英国的基层法院受理案件的性质分别设立为民事和刑事两部分2．英国的高等法院、上诉法院，合称最高法院，但又不是最高审级，上议院才是最高审级3．英国的上诉形式复杂，上诉渠道较多4．在英国审判刑事被告人有两种方式（二）刑事法院系统1．治安法院2．刑事法院3．高等法院4．上诉法院5．上议院6．欧洲人权法院（三）民事法院系统1．郡法院2．高等法院3．上诉法院民事庭4．上议院第二节美国的法院系统一、双重司法体制的宪法机制（一）美国联邦宪法确立了联邦制原则，实行联邦和州的分权。（二）联邦和州的权限：联邦行使授予的权力，各州行使保留的权力。设立法院是联邦和州共同行使的权力。（三）联邦与州法院管辖权的划分1.法律的规定:权限划分主要由两个法律加以规定。①《联邦宪法》②《司法法》2.联邦法院多元化管辖权过大引发的问题①州法院和联邦法院在管辖上的冲突问题。②联邦法院因审理州法案件的法律适用问题。③司法事务出现“中央集权”的趋势二、州法院系统（一）州法院系统的建立（二）各州法院系统的体系1.小法院：各州的名字不尽相同。有“治安法庭或警察法院”、“交通法院”、“小额诉讼法院”。2.事实审法院：对于任何案件都有管辖权。各州名称不同。3.中间上诉法院：对事实审法院不服可以上诉到此。美国50个州只有36个州有中间上诉法院。4.最高法院：对中间法院判决不服，可以上诉至最高法院。各州的名称不一致。第七章审判制度第一节陪审制度一、原始审判制度（一）起诉采取公开方式，原告陈述事由对被告提出指控（二）法庭陈述由被告经宣誓进行答辩陈述，设立十户联保制确保被告出庭（三）论证裁定有哪一方当事人和采用何种方式对陈述内容进行检验。有证人誓证法、公证昭雪法、神判法、决斗法（四）宣判二、陪审制度（一）陪审制的起源（学术界的几种观点）1．认为英国的陪审制可以追溯到日耳曼人的民众大会上的宣法者2．认为陪审制起源于早期的宣誓助讼者3．认为陪审制起源于10世纪时形成的由12位年长的乡绅控诉犯罪的制度4．认为英国陪审制起源于法兰克王国的宣誓调查法。（二）陪审制的确立1.宣誓调查法（1）含义：当王室土地出现争议之时，国王排除王室官员就地调查，从当地选择一部分居民组成陪审团，经宣誓后陈述案件事实就争议问题做出裁决的制度。（2）适用：诺曼初期威廉一世主要用于行政和财政管理。比如土地调查。亨利一世是被经常广泛的运用。（3）宣誓调查法和陪审制的联系宣誓调查法与陪审是相互区别的，宣誓调查法仅就自己所了解的情况向法庭进行陈述，而陪审还要对当事人陈述的内容的真假、证据的真实性进行判断，对事实进行裁决。2.陪审制的建立归功于亨利二世（1）民事陪审制首先在不动产诉讼中确立民事陪审制是通过1164年《克拉灵顿诏令》、1179年《北安普顿诏令》建立的。13世纪所创设的新令状都规定必须组建陪审团进行审判。1215年之后陪审制在民事审判的主导地位被确立。（2）刑事陪审制的建立1166年《克拉灵顿诏令》的规定首先建立起陪审团起诉制度。1176年《北安普顿诏令》进行了完善，扩大陪审团应当检举的犯罪种类，改变了有罪嫌犯的惩罚方式。3.大陪审团和小陪审团（1）区分大小陪审团的原因第一，控审合一制度的不公正性。第二，英国法律传统中的诉讼理念，即案件的审判主体和审判方法必须得到当事人的同意才具有合法性。第三，由于控审合一，当事人怀疑判决的公正性而拒绝接受陪审制审判的情形经常发生，使得司法进程陷入困境。（2）大小陪审团的职责1352年爱德华三世批准议会的一项法规，禁止大陪审团成员参加案件的审判。大陪审团只负责向法庭起诉事项小陪审团负责对案件事实的审理，对被告做出是否有罪的裁决。14世纪后期，大陪审团由23人组成，小陪审团由12人组成。（三）现代陪审制1.陪审员的资格1972年《刑事司法法》和《1974年陪审团法》2.陪审员的选任与回避初选和庭选两个步骤3.陪审员的职责秘密评议、绝大多数决定原则4.陪审制的走向（四）陪审制的价值1.司法价值有助于准确认定案件事实、有助于克服法官的偏私和专断、体现司法的民主化和专业化的结合2.宪政价值3.教育价值普法教育模式第一节刑事诉讼程序一、传统的刑事诉讼程序1．重罪控诉2．起诉审判3．即决审判重罪控诉控诉人受理法院诉讼方式起诉审判（1）逮捕重要性、十户联保制、警察、治安法官（2）起诉大陪审团、治安法官（3）审理神明裁判、陪审团（4）判决二、现代刑事诉讼程序（一）强制出庭1．告发与侦察2．传票的方法3．逮捕证逮捕4．无证逮捕（二）保释（三）确定审判方式1．起诉审判的犯罪2．简易审判的犯罪3．选择程序审判的犯罪（四）起诉程序审判及其上诉（五）简易程序审判及其上诉（六）选择程序审判及上诉（七）家事案件审理程序（八）少年案件审判程序（九）验尸第二节民事诉讼程序二、民事诉讼程序1．令状的颁发2．诉讼对答格罗塞斯特郡伯特伦·德·玛拉向尼科拉斯之子罗杰请求得到在长堡的两卡普开（土地面积）耕地及其上的附属物作为继承他叔叔亨利的遗产，而后者在亨利一世时，即亨利一世国王驾崩的那一年那一天，亲自保有上述土地并获取价值五先令的收益。这一切玛拉可提供一个叫西蒙·特罗尔的人来作证并参加决斗，后者是应其父之命出庭作证的，而其父又是上述事实的见证人（来源于《英国法律史资料汇编——1750年以前的英国私法》）3．审判第三章普通法的内容一、财产法（一）关于财产的概念（二）保有地与地产所有权二、契约法（一）契约法的历史1．早期的契约是与土地相联系的2．随着经济的发展，契约法摆脱土地法而独立地发展（二）现代契约的基本类型1．记录契约2．签字蜡封契约3．简式契约（三）有效契约的实质要件1．要约和承诺2．明确的条款3．行为能力4．意思表示一致5．契约的合法性6．对价三、侵权行为法（一）侵权行为法的历史1.过错的三种形式2.侵权行为法的历史（二）侵权行为的种类1.故意侵权行为2.非故意侵权行为（三）侵权行为的责任1.侵权行为责任的演变2.现行的侵权行为责任原则四、刑法（一）英国刑法的特点1．封建保守性2．杂乱性3．法官对法律的适用具有很大的决定性（二）英国刑法关于犯罪的分类1．将犯罪分为重罪和轻罪是20世纪以前普遍的作法2．20世纪以后将犯罪分为应起诉的犯罪、简单犯罪、可监禁罪（三）英国的刑罚种类二、陪审制（三）陪审制1.刑事案件实行陪审：对刑事被告使用陪审先是征询被告自己的意见，后来是对被告威逼利诱使其接受陪审团的审判。2.民事案件实行陪审：与刑事案件适用陪审团一样，征求当事人的意见，如果是一方提出，则征求另一方的意见，如不同意，则被判败诉。如果双方同意就事实和证据问题接受咨审团的裁断，则咨审团则转化成陪审团。3.咨审向陪审的演变，对于普通法的意义重大。三、令状制度（一）令状的含义：是国王就某一问题作出的，以书面形式发布的一种指示。（二）早期令状1．执行命令：即告诉当事人应该如何做。2．出庭命令：要求某人因某件争执事项，请该人到法庭作说明，类似传票或起诉状的性质。（三）令状的司法化——起始令状的出现1．权利令状：这是最早出现的起始令状。一般发给原告的领主，指示他为原告主持正义，恢复原告对土地的占有及相关权利的享有。萨福克郡莫德·德·劳得汉姆被要求采取措施保障亚当·班文特对在基贲（ben）壕的六十亩耕地享有权利，后者宣称他以每年向前者交纳三先令为条件在其名义下保有上述土地，但罗伯特·加努斯侵占了该土地。如果劳得汉姆的法庭不能主持正义，那么这宗案子就将移到郡法庭，然后还可能依大法官的令状移到威斯敏斯特（来源于《英国法律史资料汇编——1750年以前的英国私法》）2．指令令状：是在上述权利令状的基础上增加新的内容而出现的一种新的令状。3．占有诉讼令和进占令状：占有诉讼令实际上是王室法庭通过对土地占有的保护来取代领主法庭对土地权利的保护。进占令状是对占有诉讼令的补充和扩大适用。（四）令状的种类1．非法强占的动产恢复（RepleVin）2．非法留置的动产恢复（Detinue）3．返还确定金钱（Debt）4．封印契约赔偿（Covenant）5．直接侵权行为（TresPass）6．间接侵权行为（TresPassontheCase）7．侵害遗失物（Trover）8．承诺履行赔偿（SpecialAssumpsit）9．不当得利（GeneralAssumPsit）10．不动产侵害（Ejectment）（五）令状对普通法的意义1．令状扩大了王室司法管辖权2．令状使普通法的实体规则隐藏在程序的缝隙之中，促进英国形成“程序先于权利”的原则。第七章判例法主义

第一节判例拘束原理一、判例法的概念(一)判例法的概念1．从法律方法角度讲，判例法是根据法院和法庭以往对特定案件所作司法决定而对其中设定的法律原则和规则进行概括的普遍术语。2．从法渊角度讲，判例法是形成法理本体的汇编判例的集合，或者是作为证据的特定主题的法律，或者是由已决案件形成的法律，区别于制定法和其他法律渊源（二）判例法与相关概念的区别1．判例法与普通法2．判例法与案件(case)、先例(precedent)3．判例法与遵循先例(staredecisis)（二）判例汇编1.最早的判例汇编:1290年前后编出的《年鉴》2.1535-1865是私人进行判例汇编的鼎盛时期:科克大法官编的《科克判例汇编》《巴罗判例汇编》《特蒙判例汇编》二、判例拘束力原理（一）判例拘束力原则的确立判例拘束力原则首先是作为习惯而出现的，存在于王室法院巡回法官的审判实践。将先例作为一种主义或制度加以严格遵守是16世纪以后的事情。英国议会在1854年继布拉克斯顿明确阐述了判例约束力的原理以后，以立法的形式规定了适用判例的规则。（二）判例拘束力原则的含义1．判例法制度的核心就是遵循先例原则。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体地说就是：(1)高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；（2）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。2．由于美国实行法院双轨制，在使用判例拘束力时，就区分不同情况而定。同一系统的法