小贷公司合同实务操作和风险防范课件

小贷公司合同实务操作和风险防范黑龙江省小额贷款公司协会刘俊2013年3月19日小贷公司合同实务操作和风险防范黑龙江省小额贷款公司协会1目录第一部分用数字解读背景第二部分合同的重要性第三部分合同基本知识第四部分合同风险防控第五部分合同管理策略目录第一部分用数字解读背景2

第一部分用数字解读背景

3用数字解读背景据统计，欧美企业的平均寿命是40年，日本企业的平均寿命为30年，中国企业的平均寿命只有7.3年，中国民营企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭。用数字解读背景据统计，欧美企业的平均寿命是40年，日本企业的4用数字解读背景美国企业支出的平均法律风险防范费用占企业总收入的1%，中国企业实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国企业投入的50倍。事实上，中国大部分企业家只有在“打官司”时才有可能想到法律，因为对法律风险防范费用支出为零的企业依然是大多数。用数字解读背景美国企业支出的平均法律风险防范费用占企业总收入5用数字解读背景据统计，我国社会经济营运因合同欺诈、三角债等诚信缺失所产生的成本约占每年GDP比重的10%~20%，其中因合同欺诈造成的直接经济损失约55亿元，逃避债务造成的直接经济损失约1800亿元，假冒伪劣产品造成的各种经济损失约2000亿元。中国最大股权诈骗案用数字解读背景据统计，我国社会经济营运因合同欺诈、三角债等诚6用数字解读背景在合同履行方面，我国91.4%的企业存在不同程度上的合同纠纷，其中7.1%的企业年合同纠纷数量为10起以上。用数字解读背景在合同履行方面，我国91.4%的企业存在不同程7

第二部分合同的重要性

8合同的重要性一、无处不在的合同二、财富的一半来自于合同三、合同能力是企业核心竞争力的体现

合同的重要性一、无处不在的合同9无处不在的合同合同体现了经营者对合同涉及事项的全方位理解无处不在的合同合同体现了经营者对合同涉及事项的全方位理解10财富的一半来自于合同合同就是企业下锅的米，再好的企业也难为无米之炊合同本身的质量决定交易是否安全，直接影响企业的经济效益财富的一半来自于合同合同就是企业下锅的米，再好的企业也难为无11合同能力是企业核心竞争力的体现合同能力是企业核心竞争力的体现12合同能力是企业核心竞争力的体现竞争的层次：成本的竞争、管理的竞争、规则的竞争合同能力在某种程度上就是规则的竞争，是合同方综合能力的体现企业经济效益的提高，主要是靠企业的自我发展、自我约束、自我完善、自我保护的能力，这些能力与企业合同的管理是息息相关的。合同能力是企业核心竞争力的体现竞争的层次：成本的竞争、管理的13

第三部分合同基本知识第三部分14

一、合同是什么？合：二人以上方为合同：协商一致为同意《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”

一、合同是什么？合：二人以上方为合15二、合同分类和形式合同分类：1、有名合同、无名合同2、诺成性合同、实践性合同3、预约合同、本合同4、主合同、从合同合同形式：书面、口头、其他二、合同分类和形式合同分类：16三、合同内容1、合同标题2、合同当事人（案例）3、合同正文4、落款5、附件三、合同内容1、合同标题17合同主体案例：2008年12月，任华君向浙江省台州市中院起诉称叶于红在2006年1月21日向其借款5万元一直未归还，并出具借条一份，但是借条的签署人是叶小红。法院审理认为：作为债权人，任华君在证明其债权的真实性之外，还应举证证明被告叶于红与出具借条的叶小红系同一人，或者叶小红与叶于红之间存在债的转移等情形。合同主体案例：2008年12月，任华君向浙江省台州市中院起诉18合同主体但原告未能提供相应的证据证明被告叶于红系本案的适格被告，对此原告应承担相应的不利后果，裁定：驳回起诉案例2：徐建峰与徐建锋的区别2008年12月是因为主体资格认定错误，被驳回起诉。2009年4月作出再审决定，历时太久合同主体但原告未能提供相应的证据证明被告叶于红系本案的适格被19实际出借人身份审查2007年9月10日，夏云华、陈康峰（夫妻关系）因无力偿还建行的到期贷款而到信鑫（2008年3月已被注销）公司了解贷款事宜，该公司工作人员叶宝桂答应为其借款以偿还到期贷款，次日，胡显翻将28万元交给叶宝桂，叶直接转到了夏的建行贷款户头，替夏和陈偿还了银行贷款，9月20日，二人在信鑫公司向胡显翻出具了一份借款金额为30万元的借款借据。实际出借人身份审查2007年9月10日，夏云华、陈康峰（夫妻20实际出借人身份审查借据载明：今借到胡显翻人民币（大写）叁拾万元整，小写300000元，由夏云华房屋产权抵押借款，评估价值52万元，月利率为10‰，借款期限自2007年9月20日起至2008你那3月20日止（利息6个月已清）。案件争议焦点：胡显翻是实际借款债权人还是名义借款债权人的问题。实际出借人身份审查借据载明：今借到胡显翻人民币（大写）叁拾万21实际出借人身份审查法院认为：持有借据作为债权凭证，可以推定为债权人，但债权人仅提供款项交付凭证，为提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据，而债务人主张该借款系向信鑫公司所借的抗辩理由，有胡显翻任信鑫公司经理的名片、夏云华与叶宝桂签订的协议书、信鑫公司经营场地的照片、叶宝桂将抵押房产证拿到温州银行办理抵押贷款的最高额抵押合同和借款合同的复印件、证明胡显翻的父亲胡培坚是信鑫公司股东的公司基本情况表等证据材料加以证明，结合当事人陈述和证人证言，足以证明本案债务关系的形成是在夏云华与信鑫公司工作人员叶宝桂的合意和操控下发生的，胡显翻和叶宝桂的行为均属职务行为，胡显翻只是名义实际出借人身份审查法院认为：持有借据作为债权凭证，可以推定为22实际出借人身份审查出借人，非实际出借人。上诉人关于出借人为信鑫公司的上诉理由成立，本院予以采纳。本案一审、二审受理费各5800元，均由被上诉人胡显翻负担。实际出借人身份审查出借人，非实际出借人。上诉人关于出借人为信23

第四部分合同风险防控

24合同风险防控一、合同订立法律风险与防范二、合同履行法律风险与防范三、合同终止法律风险与防范四、合同救济法律风险与防范合同风险防控一、合同订立法律风险与防范25

一、合同订立法律风险与防范一、合同订立26（一）合同主体风险1、与自然人缔约法律风险与防范①不符合法定年龄《民法通则》第11条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（一）合同主体风险1、与自然人缔约法律风险与防范27（一）合同主体风险第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（一）合同主体风险第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行28（一）合同主体风险风险点：1、与无民事行为能力人签订的合同———无效2、与限制民事行为能力人签订的合同———效力待定（一）合同主体风险风险点：29

（一）合同主体风险②精神状态瑕疵第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（一）合同主体风险②精神状态瑕疵30（一）合同主体风险风险点1、与不能辨认自己行为的精神病人签订的合同———无效2、与不能完全辨认自己行为的精神病人签订的合同———效力待定（一）合同主体风险风险点31

案例：间歇性精神病人对外借款，是否应承担还款责任？蔡利民于2010年5月29日、6月1日向郎羿铭各借款10万元，并分别出具借条一份，载明借款期限至2010年7月1日止，借款利息按农村信用社贷款利率的四倍计算，逾期按未还款额的30%支付违约金。借款到期后，蔡利民未归还。郎羿铭上诉后，蔡利民答辩称自己患有间歇性精神病，没有民事行为能力，并主张借条是案例：间歇性精神病人对外借款，是否应承担还款责任？32

在受胁迫的情况下开具，其不应当承担还款责任。法院查明借款事实真实，并认为间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效，案中借款人患有间歇性精神病，经法院委托的司法鉴定所鉴定，尚不能对借款人借款时是否属于无民事行为能力作出定论，可推定借款人对该笔债务承担还款责任。在受胁迫的情况下开具，其不应当承担还款责任。33

（一）合同主体风险③权利瑕疵A、代理权瑕疵无代理权超越代理权代理权终止后的代理《合同法》第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（一）合同主体风险34（一）合同主体风险表见代理第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（一）合同主体风险表见代理35表见代理案例：2009年5月8日，李丰萍通过银行转账向杭州湾公司直属公司经理吴和忠交付了125万元，杭州湾公司仙居华夏百合家园项目部经理卢俊平出具了情况说明和借条，确认其中100万元已由吴和忠转给项目部，用于项目部材料及人工费支付，由项目部于2010年4月前归还，并以3%的月利率支付利息。表见代理案例：2009年5月8日，李丰萍通过银行转账向杭州湾36表见代理借条和情况说明由吴和忠见证，加盖有杭州湾集团有限公司华夏项目部专用章。李丰萍起诉杭州湾公司还款，法院审理认为：卢俊平以项目部名义借款该行为已明显超出项目部的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应认定为无权代理。本案的争议焦点在于卢俊平的行为是否构成对杭州湾公司的表见代理。表见代理借条和情况说明由吴和忠见证，加盖有杭州湾集团有限公司37表见代理涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也没有证据表明借款发生时，卢俊平持有杭州湾公司的授权委托书。李丰萍仅凭加盖有项目部公章的借条即相信其已获得杭州湾公司的授权，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失，不能认定构成表见代理，驳回诉讼请求。表见代理涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也38（一）合同主体风险B、处分权瑕疵第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。不能做保证人的：国家机关，以公益为目的的事业单位和社会团体（一）合同主体风险B、处分权瑕疵39（一）合同主体风险风险防控在代理的场合，应当审查当事人的授权委托书，或者和被代理人确认授权的范围。在处分财产或权利的场合，应考察相对人对财产或权利是否享有充分的处分权。（一）合同主体风险风险防控40分公司借款人主体认定2007年11月27日，浙江金华第一建筑安装工程有限公司（后更名为晟元公司）海宁分公司经理沈国荣向冯正萍借款150万元，用于江苏淮安工程需要，当日冯正萍现金支付，约定月息2%，2008年4月26日前归还。借款逾期未还，冯正萍将晟元公司告上法庭。晟元公司答辩称：晟元公司不曾向冯正萍借过款项，冯正萍所持借条内容不真实，且未加盖分公司借款人主体认定2007年11月27日，浙江金华第一建筑41分公司借款人主体认定相关公章，公章是公司对外行使民事权利、进行民事法律行为的法律凭证。冯正萍具有完全民事行为能力人，完全有能力预见和识别这是个人行为而非公司借款行为。晟元公司从未委托沈国荣借款，不曾出具过相关的委托书。沈国荣的职务权限或代理权限仅限于营业执照中规定的12项，其没有代表公司进行融资和借资的权限。分公司借款人主体认定相关公章，公章是公司对外行使民事权利、进42分公司借款人主体认定法院裁判要旨：1、巨额借款现金交付有悖常理；2，通常，冯正萍应该将款项交至公司财务或由财务人员出具收据加盖公章，与常理不符；3、所谓职务行为是指经选举、委任或聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动，在晟元公司未授权或淮安工程负责人未委托沈国荣借款的情况下，沈国荣向冯正萍出具借条的行为已经超出其职权范围，不应认定为职务行为。分公司借款人主体认定法院裁判要旨：1、巨额借款现金交付有悖常43（一）合同主体风险④履约能力瑕疵风险点：忽视对相对人履约能力的评估，可能会导致合同履行的困难，产生履行不能、不完全履行、迟延履行、瑕疵履行等法律纠纷。（一）合同主体风险④履约能力瑕疵44（二）合同性质、形式选择风险1、意向性协议和初步协议，是预约合同《商品房认购合同》定金与订金定金罚则（二）合同性质、形式选择风险1、意向性协议和初步协议，是预约45（二）合同性质、形式选择风险2、主合同与从合同从合同的签订以主合同的存在为前提，主合同的变更消灭，从合同也会受到很大的影响。（二）合同性质、形式选择风险2、主合同与从合同46（二）合同性质、形式选择风险3、合同形式补充协议：在当事人有一定信任关系的基础上，或者在补充标的数额不大的时候，补充协议往往就不以书面形式订立。当补充协议对原合同做出变更时，实际履行方案可能与原来并不一致。（二）合同性质、形式选择风险3、合同形式47合同法的基本原理合同形式及生效时间（1）书面口头其他形式不提倡合同书信件数据电文要约承诺合同法的基本原理合同形式及生效时间（1）书面口头其他形式不提48合同法的基本原理合同形式及生效时间（2）书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公章平信挂号信回执保存快递回执保存邮政快件回执保存不提倡电报有证据效力电报不常用传真有证据效力 不确定电子邮件

要在合同约定

邮箱可要求确认书、签订确认书生效！合同法的基本原理合同形式及生效时间（2）书面合同书信件数据电49合同形式案例解析1、出借人未在借款协议上签字，借贷关系是否成立？2、以汇款单主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？3、以收条主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？合同形式案例解析1、出借人未在借款协议上签字，借贷关系是否成50（二）合同性质、形式选择风险格式合同1、公平原则2、免责条款3、格式条款效力：理解不一致时格式条款无效（二）合同性质、形式选择风险格式合同51（三）合同条款设计瑕疵1、必备条款当事人条款：住所，法定代表人代表公司还是个人签章标的条款：应当在合同中明确标的物的所有者，其他处分权人，标的物上的抵押、质押等负担，标的物的占有情况，转移方式等。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的担保合同无效。（担保范围的约定）（三）合同条款设计瑕疵1、必备条款52（三）合同条款设计瑕疵质量条款数量条款：质押合同，一箱一捆一车价款、报酬、支付方式、结算方式附条件和附期限条款：生效条件和解除条件，生效期限和终止期限履行期限、履行地点、交付方式保证方式、期间约定不明的处理（三）合同条款设计瑕疵质量条款53（三）合同条款设计瑕疵违约责任条款争议解决方式条款其他重要条款：保密条款、风险转移条款、不可抗力免责条款、担保条款约定解除权:合同订立时和订立后都可以约定，该条款无效，并不影响其他条款效力（三）合同条款设计瑕疵违约责任条款54缔约过失责任缔约过失责任是在缔约磋商阶段，缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任先合同义务：相互协助、照顾、保护、通知体现了民法上的诚实信用原则三种情形：假借缔约、恶意磋商、故意隐瞒重要事实或提供虚假情况缔约过失责任缔约过失责任是在缔约磋商阶段，缔约人故意或有过失55缔约过失责任案例：某村民答应为乡政府捐款100万乡政府自筹50万盖办公大楼，乡政府50万贷款资金到位、原楼拆除后村民反悔。乡政府的损失怎么办？缔约过失责任案例：某村民答应为乡政府捐款100万乡政府自筹556缔约过失责任案例2：甲自己创业开办了一个酒精加工厂，因为接了一个大的订单，需扩大生产，但是资金短缺，于是向乙小贷公司提出贷款200万，有土地和厂房可抵押，希望一周内能得到贷款。丙小贷公司与乙临街经营，二者竞争颇为明显，丙得知甲要贷款后，找到甲说能提供更低利息的贷款，希望甲与丙小贷合作，甲欣然同意。然而丙小贷最近业务频繁，资金早已放完，根本无钱贷给甲。于是一周后告诉甲，暂时无法合作。甲无法及时投入生产，导致订单延误，亏损严重。缔约过失责任案例2：甲自己创业开办了一个酒精加工厂，因为接了57缔约过失责任甲的损失应不应该由丙来赔偿？1、甲需要证明丙是假借订立合同恶意进行磋商2、证明甲的实际损失与丙的恶意磋商有因果关系。缔约过失责任甲的损失应不应该由丙来赔偿？58（四）合同效力瑕疵风险合同效力瑕疵合同的有效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力2、标的合法、确定和可能3、意思表示真实（四）合同效力瑕疵风险合同效力瑕疵59借贷合同生效借贷合同生效要件：1、双方达成借贷合意2、借款的实际交付借贷合同生效借贷合同生效要件：60合同无效合同无效的主要情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同2、恶意串通，损害国家、集体和第三人利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律的强制性规定合同无效合同无效的主要情形：61可撤销合同可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效要件时，一方的当事人可以请求法院或者仲裁机构并更或撤销合同。1、因重大误解订立2、在订立合同时显失公平的3、乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同可撤销合同可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效要件时，一方62撤销权撤销权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤销权。撤销权撤销权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤63效力待定合同效力待定合同，指当事人签订的合同已经成立，但其不符合有关合同生效要件的规定，其法律效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认方能生效的合同。效力待定合同效力待定合同，指当事人签订的合同已经成立，但其不64效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同2、无权代理行为人代订的合同3、法定代表人或负责人越权签订的合同4、无处分权人处分他人财产的合同——权利人拒绝追认，则合同无效。效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同65合同归于无效的法律后果合同归于无效将产生的法律后果包括：1、返还财产2、缔约过失责任3、行政处罚合同归于无效的法律后果合同归于无效将产生的法律后果包括：66

二、合同履行

法律风险和防范二、合同履行67（一）合同条款争议1、税费承担：房产交易2、句意引发歧义：案例1：借条底部写“承2011年5月1日前全部付清”是“承诺”还是“承认”？（一）合同条款争议1、税费承担：房产交易68

案例2：沙虾是不是基围虾2007年6月，朱先生与南京某五星级酒店签订总价约10万元的婚宴合同，合同约定菜单中含有白灼基围虾，宴席上众多亲友品尝后都表示菜品中根本不是基围虾而是价格低廉的沙虾，与酒店交涉过程中，酒店坚称沙虾就是基围虾，朱先生坚决反对于是拒付婚宴尾款6万余元案例2：沙虾是不是基围虾69

酒店状告朱先生违约，请求支付尾款，朱先生反诉称酒店构成消费欺诈，应双倍赔偿菜款。法官在查明事实后，认定，基围虾的学名为刀额新对虾，因为与其他种类对虾一样具有在沙中潜伏等习性，在有些地方又均可被称为沙虾，但是南京市场及市民普遍认为的沙虾是南美白对虾，与正宗的基围虾不是一个品种，两者价格相差很大。判决酒店构成消费欺诈，承担赔偿该特定菜肴一倍价款的民事责任。酒店状告朱先生违约，请求支付尾款，朱先生反诉称酒店构成消费70（二）合同不能履行或者拒绝履行合同不能履行：1、债务人原因2、不可抗力（二）合同不能履行或者拒绝履行合同不能履行：71合同不能履行的风险治理1、中止履行，行使不安抗辩权不安抗辩权：指在双务合同中，一方向另一方先为给付，当后履行一方财产明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前，拒绝履行其义务。合同不能履行的风险治理1、中止履行，行使不安抗辩权72合同不能履行的风险治理《合同法》第68条规定：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同不能履行的风险治理《合同法》第68条规定：有确切证据证明73合同不能履行的风险治理2、解除合同法律规定或者双方约定的期限内及时解除合同行使合同解除权，必须以适当的方式通知对方合同不能履行的风险治理2、解除合同74合同不能履行的风险治理3、追究违约责任或损害赔偿责任继续履行采取补救措施支付违约金赔偿损失合同不能履行的风险治理3、追究违约责任或损害赔偿责任75拒绝履行的风险治理1、同时履行抗辩权合同法第66条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。拒绝履行的风险治理1、同时履行抗辩权76拒绝履行的风险治理2、解除合同3、适当的催告4、追究违约责任拒绝履行的风险治理2、解除合同77（三）合同不适当履行1、部分履行2、提前履行3、迟延履行（三）合同不适当履行1、部分履行78（四）债务人财产减少风险防范1、债权人的撤销权《合同法》第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（四）债务人财产减少风险防范1、债权人的撤销权79撤销权撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。撤销权撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的80代位权2、债权人的代位权《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权2、债权人的代位权81申请宣告债务人破产3、申请宣告债务人破产实践中，往往会出现债务人恶意逃避债务的情形。一些企业故意遣散员工、转移账册，借所谓人去楼空逃避债务，使债权人求债无门，这时债权人可申请宣告债务人破产，通过清算，依法了结既有法律关系，使债务人走到依法“死亡”的正途中来。申请宣告债务人破产3、申请宣告债务人破产82刺破公司面纱4、刺破公司面纱公司面纱，即公司作为法人承担无限责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与其股东具有相互独立的人格，当公司资产不足偿付债务时，法律不能透过公司这层面纱要求股东承担责任。刺破公司面纱4、刺破公司面纱83刺破公司面纱《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。刺破公司面纱《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法84（五）合同变更的法律风险防范1、没有授权委托2、随意变更合同，构成违约3、合同形式变更选择的风险4、没有在事先予以约定5、变更不具有法律效力（五）合同变更的法律风险防范1、没有授权委托85（六）合同履行监管缺失风险防范1、加强应收账款的监督和检查，建立应收账款管理的长效机制2、加强履行过程中的信用监管3、建立企业合同台账制度4、建立合同管理责任制，推行合同承办人制度（六）合同履行监管缺失风险防范1、加强应收账款的监督和检查，86

三、合同终止法律风险与防范

87合同的终止合同的终止，是指已经合法成立的合同，因法定原因终止其法律效力，合同规定的当事人的权利义务归于消灭。合同的终止，又称合同的消灭。合同的终止合同的终止，是指已经合法成立的合同，因法定原因终止88

合同终止与合同解除的区别1、效力不同合同解除一般导致恢复原状的义务，既对过去发生效力，也对将来发生效力。合同终止不必然产生恢复原状的义务，只是对将来发生效力。合同终止与合同解除的区别89

2、适用范围不同合同解除主要适用于一方违约的场合，是对违约的一种补救措施。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形，但主要适用于非违约的情形，如合同因履行、双方协商一致、抵消、混同等终止。2、适用范围不同90履约终止法律风险防范后合同义务指合同关系消灭后，缔约当事人依照诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。《合同法》第92条规定：合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务履约终止法律风险防范后合同义务91后合同义务案例：债务人能否起诉要求债权人受领还款？2011年12月，浙江台州铭泰房地产开发有限公司起诉王冬娇要求受领起诉人归还的借款本金100万元及利息32.67万元，共计132.67万元。后合同义务案例：债务人能否起诉要求债权人受领还款？92后合同义务法院裁定要旨：当事人应当按照约定合理行使权利并全面履行义务。债务人根据约定清偿债务，债权人应当受领或配合债务人清偿债务，但债权人对于给付的受领首先体现为一种权利行使的结果。债权人可以选择受领，也可以抛弃债权，故债务人并不拥有要求债权人必须受领的权利，但可以依据法律规定，通过提存制后合同义务法院裁定要旨：93后合同义务度以消灭债务。另外，基于诚实信用原则，债权人应承担协助债务人清偿债务的义务，但是该义务仅仅属于一种附随义务或间接义务，债务人无权因此认定债权人违约，更不能因此诉请实际履行，即起诉人不能要求法院强制债权人受领给付。裁定不予受理。后合同义务度以消灭债务。另外，基于诚实信用原则，债权人应承担94

四、合同救济

法律风险防范

95合同救济方式合同救济方式：1、和解发生合同争议的当事人在没有第三方介入的情况下协商谈判，以相互让步的方式和平解决争议。合同救济方式合同救济方式：96合同救济方式2、调解调解是在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下，当事人就争议的问题，本着相互谅解的精神进行协商，最终对双方的权利义务问题达成一致意见的方式。仲裁、诉讼调解书具有强制执行力。合同救济方式2、调解97合同救济方式调解协议生效时间调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在调解书送达之前，当事人一方或双方反悔的，或调解书送达时当事人拒绝签收的，调解不成立。合同救济方式调解协议生效时间98合同救济方式3、仲裁仲裁是指合同争议当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交仲裁委员会审理，并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。合同救济方式3、仲裁99合同救济方式程序简便、快捷—一裁终局当事人自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁规则及仲裁适用的法律等。程序保密、公证、独立合同救济方式程序简便、快捷—一裁终局100仲裁救济中的法律风险防范1、仲裁机构选择不当没有选定仲裁机构错误地填写了一个不存在的仲裁机构机构选择产生逻辑上的错误——法院将认定仲裁协议无效，从而导致当事人需另行签订仲裁协议或寻求其他合同救济的结果。仲裁救济中的法律风险防范1、仲裁机构选择不当101仲裁救济中的法律风险防范2、仲裁协议条款独立于合同存在，不因合同的终止、无效而终止、无效。3、仲裁裁决不被执行的法律风险防范仲裁裁决一经作出，即产生法律效力，当事人就必须履行裁决规定的义务，但是由于仲裁机构为民间组织，没有对不执行裁决的当事人采取强制措施的权利，因此在实践中经常会出现仲裁裁决不被执行的法律风险。仲裁救济中的法律风险防范2、仲裁协议条款独立于合同存在，不因102仲裁裁决不被执行的法律风险防范①当事人需主动申请《仲裁法》第62条规定：一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民诉法的有关规定向法院申请执行。②正确选择管辖法院根据民诉法的相关规定，仲裁裁决执行的管辖法院是被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院。仲裁裁决不被执行的法律风险防范①当事人需主动申请103仲裁裁决不被执行的法律风险防范③申请执行的期间为两年从法律文书规定履行期间的最后一日起算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。④不予执行裁决的情形可以依据仲裁协议重新申请仲裁，或者向法院起诉。仲裁裁决不被执行的法律风险防范③申请执行的期间为两年104不予执行的情形没有仲裁条款或协议超越仲裁协议范围或仲裁机构无权仲裁仲裁庭的组成或仲裁程序违法认定事实的主要证据不足适用法律错误仲裁员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决法院认定裁决违背社会公共利益不予执行的情形没有仲裁条款或协议105仲裁裁决不被执行的法律风险防范⑤仲裁裁决因违法被撤销申请的主体必须是仲裁当事人必须向仲裁委员会所在地的中级法院提出必须在收到裁决书之日起6个月内提出必须有证据证明裁决应予撤销仲裁裁决不被执行的法律风险防范⑤仲裁裁决因违法被撤销106及时采取合理合同救济措施案例：原告某小贷公司起诉被告马某偿还贷款20万元，在诉讼过程中，小贷公司私自扣押了被告的一辆大货车，并在19天后申请财产保全，法院对该车实行财产保全。诉讼过程中，被告提起反诉称，小贷公司因私自扣押和非法财产保全给其带来养路费、运管费、车船使用税损失，要求小贷公司赔偿5万元。法院判定小贷公司赔偿私自扣押被告车辆给被告带来的损失5万元。及时采取合理合同救济措施案例：原告某小贷公司起诉被告马某偿还107及时采取合理合同救济措施财产保全是以国家公权力的名义进行，具有很大的权威性，没有法律授权，任何人都不能随意扣押他人物品。小贷公司在扣押被告车辆19天后才申请财产保全，违反了财产保全的及时性原则，同时也使自己陷入救济不及时的法律风险中。及时采取合理合同救济措施财产保全是以国家公权力的名义进行，具108

第五部分合同管理策略

109合同管理策略一个缺少高效合同管理能力的企业，必然存在企业风险控制的重大缺陷公司治理和合同管理是企业法律风险的两大来源合同执行出现问题，有80%的原因是因为内部管理，只有20%是因为政策环境等外部原因合同管理策略一个缺少高效合同管理能力的企业，必然存在企业风险110

企业合同管理的法律风险外在表现：1、缺少完备的合同管理办法2、合同管理模式设置不当3、对订立合同的审查不足4、合同履行过程中的监督不力5、缺乏合同管理的信息化体系企业合同管理的法律风险外在表现：111合同管理策略（一）建立、完善合同管理制度合同管理制度的主要内容包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。合同管理策略（一）建立、完善合同管理制度112合同管理策略合同归档合同签订后，承办人要将合同正本上交合同管理人员保管，自留副本备用，必要时抄送、抄报有关部门。合同管理人员对生效合同要编号登记，逐个建立档案，与合同有关的文书也要附在合同卷内归档，包括附件、往来信件、传真、凭证、单据等。合同管理策略合同归档113合同管理策略（二）设置合同管理机构或专员小型企业可以采取灵活多样的合同管理模式，如聘用专职法务人员管理合同，或由具备法律专业知识的行政管理人员（办公室主任、财务总管、总经理助理等职）监管合同。中型以上的企业应采取法律顾问部门统一归口管理和各业务部门、各单位分口管理的模式。合同管理策略（二）设置合同管理机构或专员114合同管理策略（三）完善合同管理流程机构、人员、制度三落实合同管理流程并非越紧密越完善，太过细致可能导致企业反应速度降低。合同管理策略（三）完善合同管理流程115合同管理策略（四）建立合同管理责任追究机制企业在产生合同纠纷后，应对整个事件过程作出评估和总结，再根据成因分清责任后对负有责任的相关人员追究责任。企业对外承担法律责任，而负有责任的相关人员应最终对企业的损失承担责任。合同管理策略（四）建立合同管理责任追究机制116合同管理策略（五）合同管理信息化1、合同起草、审批、签订、履行、监管全程信息2、信息安全管理防范①明确权限设置②划分层次管理合同管理策略（五）合同管理信息化117

合同风险梳理（合同管理风险示例）

流程分析示例——合同管理流程梳理核心流程业务洽谈合同拟定合同审批合同订立合同履行合同履行监控合同纠纷处理合同文档管理合同管理后评估支持性流程合同风险梳理（合同管理风险示例）流程分析示例——合同管理流118

流程环节风险1业务洽谈1-1对洽谈范围的规定模糊，导致超越合理范围开展业务。1-2从事洽谈人员的职业技能不足，导致遗漏重要信息或错误判断。1-3业务人员违规超约规定范围进行业务洽谈。2合同拟定2-1自身合同拟定能力不足，导致在重要条款上出现责权不匹配等现象。2-2由于谈判地位的劣势，导致必须使用对方拟定的格式合同。3-3合同拟定过程中缺乏相关专业人员的参与，影响合同拟定质量。3合同审批3-1合同审批授权体系欠规范，影响合同管理效果。3-2重大合同审核要求欠清晰，影响审核效果。3-3招投标合同审批渠道模糊，导致容易出现审批缺失。3-4对于某些特殊合同（如非盈利性合同），审批流程缺失。3-5未严格执行合同审批流程，导致合同订立前未经有效审批。4合同订立4-1合同订立方式不严谨，影响所订立合同的效力。4-2公章使用不规范，影响所订立合同的效力。4-3合同签订人未经有效授权，影响所订立合同的效力。流程环节风险1业务洽谈1-1对洽谈范围的规定模糊，导致119

流程环节风险5合同履行5-1内外部环境不确定性变化，导致合同履行困难。5-2未及时安排履行，影响完成履行义务。5-3履行时未按合同要求实施，导致履行发生偏差。6合同履行监控6-1监控内容定义模糊，影响监控效果。RH6-2异常状态的界定不充分，影响及时应对处理。6-3未执行合同履行监控安排，影响监控效果。7合同纠纷处理7-1纠纷处理机制模糊，影响纠纷处理效果。7-2纠纷处理人员经验不足，影响纠纷处理效果。7-3纠纷处理所需证据不足，影响纠纷处理效果。7-4纠纷处理方式选择不当，影响纠纷处理效果。1合同文档管理1-1过程文档缺乏统一管理，影响纠纷处理时举证。1-2合同文档保管不当，发生遗失，影响纠纷处理时举证。1-2合同文档保管不当，泄漏相关商业机密，影响公司运营效果。2合同管理后评估2-1系统后评估机制缺失，影响管理持续改进。流程环节风险5合同履行5-1内外部环境不确定性变化，导120合同管理体系图合同管理体系图121结束语合同工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运行就顺畅了，企业的经济效益就会提高，企业的发展也就实现了。谢谢！刘iujun6098@163.com结束语合同工作做好了，企业的纠纷就少了，企业的运122演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！123小贷公司合同实务操作和风险防范黑龙江省小额贷款公司协会刘俊2013年3月19日小贷公司合同实务操作和风险防范黑龙江省小额贷款公司协会124目录第一部分用数字解读背景第二部分合同的重要性第三部分合同基本知识第四部分合同风险防控第五部分合同管理策略目录第一部分用数字解读背景125

第一部分用数字解读背景

126用数字解读背景据统计，欧美企业的平均寿命是40年，日本企业的平均寿命为30年，中国企业的平均寿命只有7.3年，中国民营企业的平均寿命只有2.9年，中国每年约有100万家民营企业破产倒闭。用数字解读背景据统计，欧美企业的平均寿命是40年，日本企业的127用数字解读背景美国企业支出的平均法律风险防范费用占企业总收入的1%，中国企业实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国企业投入的50倍。事实上，中国大部分企业家只有在“打官司”时才有可能想到法律，因为对法律风险防范费用支出为零的企业依然是大多数。用数字解读背景美国企业支出的平均法律风险防范费用占企业总收入128用数字解读背景据统计，我国社会经济营运因合同欺诈、三角债等诚信缺失所产生的成本约占每年GDP比重的10%~20%，其中因合同欺诈造成的直接经济损失约55亿元，逃避债务造成的直接经济损失约1800亿元，假冒伪劣产品造成的各种经济损失约2000亿元。中国最大股权诈骗案用数字解读背景据统计，我国社会经济营运因合同欺诈、三角债等诚129用数字解读背景在合同履行方面，我国91.4%的企业存在不同程度上的合同纠纷，其中7.1%的企业年合同纠纷数量为10起以上。用数字解读背景在合同履行方面，我国91.4%的企业存在不同程130

第二部分合同的重要性

131合同的重要性一、无处不在的合同二、财富的一半来自于合同三、合同能力是企业核心竞争力的体现

合同的重要性一、无处不在的合同132无处不在的合同合同体现了经营者对合同涉及事项的全方位理解无处不在的合同合同体现了经营者对合同涉及事项的全方位理解133财富的一半来自于合同合同就是企业下锅的米，再好的企业也难为无米之炊合同本身的质量决定交易是否安全，直接影响企业的经济效益财富的一半来自于合同合同就是企业下锅的米，再好的企业也难为无134合同能力是企业核心竞争力的体现合同能力是企业核心竞争力的体现135合同能力是企业核心竞争力的体现竞争的层次：成本的竞争、管理的竞争、规则的竞争合同能力在某种程度上就是规则的竞争，是合同方综合能力的体现企业经济效益的提高，主要是靠企业的自我发展、自我约束、自我完善、自我保护的能力，这些能力与企业合同的管理是息息相关的。合同能力是企业核心竞争力的体现竞争的层次：成本的竞争、管理的136

第三部分合同基本知识第三部分137

一、合同是什么？合：二人以上方为合同：协商一致为同意《合同法》第二条规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”

一、合同是什么？合：二人以上方为合138二、合同分类和形式合同分类：1、有名合同、无名合同2、诺成性合同、实践性合同3、预约合同、本合同4、主合同、从合同合同形式：书面、口头、其他二、合同分类和形式合同分类：139三、合同内容1、合同标题2、合同当事人（案例）3、合同正文4、落款5、附件三、合同内容1、合同标题140合同主体案例：2008年12月，任华君向浙江省台州市中院起诉称叶于红在2006年1月21日向其借款5万元一直未归还，并出具借条一份，但是借条的签署人是叶小红。法院审理认为：作为债权人，任华君在证明其债权的真实性之外，还应举证证明被告叶于红与出具借条的叶小红系同一人，或者叶小红与叶于红之间存在债的转移等情形。合同主体案例：2008年12月，任华君向浙江省台州市中院起诉141合同主体但原告未能提供相应的证据证明被告叶于红系本案的适格被告，对此原告应承担相应的不利后果，裁定：驳回起诉案例2：徐建峰与徐建锋的区别2008年12月是因为主体资格认定错误，被驳回起诉。2009年4月作出再审决定，历时太久合同主体但原告未能提供相应的证据证明被告叶于红系本案的适格被142实际出借人身份审查2007年9月10日，夏云华、陈康峰（夫妻关系）因无力偿还建行的到期贷款而到信鑫（2008年3月已被注销）公司了解贷款事宜，该公司工作人员叶宝桂答应为其借款以偿还到期贷款，次日，胡显翻将28万元交给叶宝桂，叶直接转到了夏的建行贷款户头，替夏和陈偿还了银行贷款，9月20日，二人在信鑫公司向胡显翻出具了一份借款金额为30万元的借款借据。实际出借人身份审查2007年9月10日，夏云华、陈康峰（夫妻143实际出借人身份审查借据载明：今借到胡显翻人民币（大写）叁拾万元整，小写300000元，由夏云华房屋产权抵押借款，评估价值52万元，月利率为10‰，借款期限自2007年9月20日起至2008你那3月20日止（利息6个月已清）。案件争议焦点：胡显翻是实际借款债权人还是名义借款债权人的问题。实际出借人身份审查借据载明：今借到胡显翻人民币（大写）叁拾万144实际出借人身份审查法院认为：持有借据作为债权凭证，可以推定为债权人，但债权人仅提供款项交付凭证，为提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据，而债务人主张该借款系向信鑫公司所借的抗辩理由，有胡显翻任信鑫公司经理的名片、夏云华与叶宝桂签订的协议书、信鑫公司经营场地的照片、叶宝桂将抵押房产证拿到温州银行办理抵押贷款的最高额抵押合同和借款合同的复印件、证明胡显翻的父亲胡培坚是信鑫公司股东的公司基本情况表等证据材料加以证明，结合当事人陈述和证人证言，足以证明本案债务关系的形成是在夏云华与信鑫公司工作人员叶宝桂的合意和操控下发生的，胡显翻和叶宝桂的行为均属职务行为，胡显翻只是名义实际出借人身份审查法院认为：持有借据作为债权凭证，可以推定为145实际出借人身份审查出借人，非实际出借人。上诉人关于出借人为信鑫公司的上诉理由成立，本院予以采纳。本案一审、二审受理费各5800元，均由被上诉人胡显翻负担。实际出借人身份审查出借人，非实际出借人。上诉人关于出借人为信146

第四部分合同风险防控

147合同风险防控一、合同订立法律风险与防范二、合同履行法律风险与防范三、合同终止法律风险与防范四、合同救济法律风险与防范合同风险防控一、合同订立法律风险与防范148

一、合同订立法律风险与防范一、合同订立149（一）合同主体风险1、与自然人缔约法律风险与防范①不符合法定年龄《民法通则》第11条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（一）合同主体风险1、与自然人缔约法律风险与防范150（一）合同主体风险第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（一）合同主体风险第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行151（一）合同主体风险风险点：1、与无民事行为能力人签订的合同———无效2、与限制民事行为能力人签订的合同———效力待定（一）合同主体风险风险点：152

（一）合同主体风险②精神状态瑕疵第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

（一）合同主体风险②精神状态瑕疵153（一）合同主体风险风险点1、与不能辨认自己行为的精神病人签订的合同———无效2、与不能完全辨认自己行为的精神病人签订的合同———效力待定（一）合同主体风险风险点154

案例：间歇性精神病人对外借款，是否应承担还款责任？蔡利民于2010年5月29日、6月1日向郎羿铭各借款10万元，并分别出具借条一份，载明借款期限至2010年7月1日止，借款利息按农村信用社贷款利率的四倍计算，逾期按未还款额的30%支付违约金。借款到期后，蔡利民未归还。郎羿铭上诉后，蔡利民答辩称自己患有间歇性精神病，没有民事行为能力，并主张借条是案例：间歇性精神病人对外借款，是否应承担还款责任？155

在受胁迫的情况下开具，其不应当承担还款责任。法院查明借款事实真实，并认为间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效，案中借款人患有间歇性精神病，经法院委托的司法鉴定所鉴定，尚不能对借款人借款时是否属于无民事行为能力作出定论，可推定借款人对该笔债务承担还款责任。在受胁迫的情况下开具，其不应当承担还款责任。156

（一）合同主体风险③权利瑕疵A、代理权瑕疵无代理权超越代理权代理权终止后的代理《合同法》第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（一）合同主体风险157（一）合同主体风险表见代理第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（一）合同主体风险表见代理158表见代理案例：2009年5月8日，李丰萍通过银行转账向杭州湾公司直属公司经理吴和忠交付了125万元，杭州湾公司仙居华夏百合家园项目部经理卢俊平出具了情况说明和借条，确认其中100万元已由吴和忠转给项目部，用于项目部材料及人工费支付，由项目部于2010年4月前归还，并以3%的月利率支付利息。表见代理案例：2009年5月8日，李丰萍通过银行转账向杭州湾159表见代理借条和情况说明由吴和忠见证，加盖有杭州湾集团有限公司华夏项目部专用章。李丰萍起诉杭州湾公司还款，法院审理认为：卢俊平以项目部名义借款该行为已明显超出项目部的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应认定为无权代理。本案的争议焦点在于卢俊平的行为是否构成对杭州湾公司的表见代理。表见代理借条和情况说明由吴和忠见证，加盖有杭州湾集团有限公司160表见代理涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也没有证据表明借款发生时，卢俊平持有杭州湾公司的授权委托书。李丰萍仅凭加盖有项目部公章的借条即相信其已获得杭州湾公司的授权，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失，不能认定构成表见代理，驳回诉讼请求。表见代理涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也161（一）合同主体风险B、处分权瑕疵第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。不能做保证人的：国家机关，以公益为目的的事业单位和社会团体（一）合同主体风险B、处分权瑕疵162（一）合同主体风险风险防控在代理的场合，应当审查当事人的授权委托书，或者和被代理人确认授权的范围。在处分财产或权利的场合，应考察相对人对财产或权利是否享有充分的处分权。（一）合同主体风险风险防控163分公司借款人主体认定2007年11月27日，浙江金华第一建筑安装工程有限公司（后更名为晟元公司）海宁分公司经理沈国荣向冯正萍借款150万元，用于江苏淮安工程需要，当日冯正萍现金支付，约定月息2%，2008年4月26日前归还。借款逾期未还，冯正萍将晟元公司告上法庭。晟元公司答辩称：晟元公司不曾向冯正萍借过款项，冯正萍所持借条内容不真实，且未加盖分公司借款人主体认定2007年11月27日，浙江金华第一建筑164分公司借款人主体认定相关公章，公章是公司对外行使民事权利、进行民事法律行为的法律凭证。冯正萍具有完全民事行为能力人，完全有能力预见和识别这是个人行为而非公司借款行为。晟元公司从未委托沈国荣借款，不曾出具过相关的委托书。沈国荣的职务权限或代理权限仅限于营业执照中规定的12项，其没有代表公司进行融资和借资的权限。分公司借款人主体认定相关公章，公章是公司对外行使民事权利、进165分公司借款人主体认定法院裁判要旨：1、巨额借款现金交付有悖常理；2，通常，冯正萍应该将款项交至公司财务或由财务人员出具收据加盖公章，与常理不符；3、所谓职务行为是指经选举、委任或聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动，在晟元公司未授权或淮安工程负责人未委托沈国荣借款的情况下，沈国荣向冯正萍出具借条的行为已经超出其职权范围，不应认定为职务行为。分公司借款人主体认定法院裁判要旨：1、巨额借款现金交付有悖常166（一）合同主体风险④履约能力瑕疵风险点：忽视对相对人履约能力的评估，可能会导致合同履行的困难，产生履行不能、不完全履行、迟延履行、瑕疵履行等法律纠纷。（一）合同主体风险④履约能力瑕疵167（二）合同性质、形式选择风险1、意向性协议和初步协议，是预约合同《商品房认购合同》定金与订金定金罚则（二）合同性质、形式选择风险1、意向性协议和初步协议，是预约168（二）合同性质、形式选择风险2、主合同与从合同从合同的签订以主合同的存在为前提，主合同的变更消灭，从合同也会受到很大的影响。（二）合同性质、形式选择风险2、主合同与从合同169（二）合同性质、形式选择风险3、合同形式补充协议：在当事人有一定信任关系的基础上，或者在补充标的数额不大的时候，补充协议往往就不以书面形式订立。当补充协议对原合同做出变更时，实际履行方案可能与原来并不一致。（二）合同性质、形式选择风险3、合同形式170合同法的基本原理合同形式及生效时间（1）书面口头其他形式不提倡合同书信件数据电文要约承诺合同法的基本原理合同形式及生效时间（1）书面口头其他形式不提171合同法的基本原理合同形式及生效时间（2）书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公章平信挂号信回执保存快递回执保存邮政快件回执保存不提倡电报有证据效力电报不常用传真有证据效力 不确定电子邮件

要在合同约定

邮箱可要求确认书、签订确认书生效！合同法的基本原理合同形式及生效时间（2）书面合同书信件数据电172合同形式案例解析1、出借人未在借款协议上签字，借贷关系是否成立？2、以汇款单主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？3、以收条主张借贷关系成立的，如何认定借贷合意？合同形式案例解析1、出借人未在借款协议上签字，借贷关系是否成173（二）合同性质、形式选择风险格式合同1、公平原则2、免责条款3、格式条款效力：理解不一致时格式条款无效（二）合同性质、形式选择风险格式合同174（三）合同条款设计瑕疵1、必备条款当事人条款：住所，法定代表人代表公司还是个人签章标的条款：应当在合同中明确标的物的所有者，其他处分权人，标的物上的抵押、质押等负担，标的物的占有情况，转移方式等。以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的担保合同无效。（担保范围的约定）（三）合同条款设计瑕疵1、必备条款175（三）合同条款设计瑕疵质量条款数量条款：质押合同，一箱一捆一车价款、报酬、支付方式、结算方式附条件和附期限条款：生效条件和解除条件，生效期限和终止期限履行期限、履行地点、交付方式保证方式、期间约定不明的处理（三）合同条款设计瑕疵质量条款176（三）合同条款设计瑕疵违约责任条款争议解决方式条款其他重要条款：保密条款、风险转移条款、不可抗力免责条款、担保条款约定解除权:合同订立时和订立后都可以约定，该条款无效，并不影响其他条款效力（三）合同条款设计瑕疵违约责任条款177缔约过失责任缔约过失责任是在缔约磋商阶段，缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任先合同义务：相互协助、照顾、保护、通知体现了民法上的诚实信用原则三种情形：假借缔约、恶意磋商、故意隐瞒重要事实或提供虚假情况缔约过失责任缔约过失责任是在缔约磋商阶段，缔约人故意或有过失178缔约过失责任案例：某村民答应为乡政府捐款100万乡政府自筹50万盖办公大楼，乡政府50万贷款资金到位、原楼拆除后村民反悔。乡政府的损失怎么办？缔约过失责任案例：某村民答应为乡政府捐款100万乡政府自筹5179缔约过失责任案例2：甲自己创业开办了一个酒精加工厂，因为接了一个大的订单，需扩大生产，但是资金短缺，于是向乙小贷公司提出贷款200万，有土地和厂房可抵押，希望一周内能得到贷款。丙小贷公司与乙临街经营，二者竞争颇为明显，丙得知甲要贷款后，找到甲说能提供更低利息的贷款，希望甲与丙小贷合作，甲欣然同意。然而丙小贷最近业务频繁，资金早已放完，根本无钱贷给甲。于是一周后告诉甲，暂时无法合作。甲无法及时投入生产，导致订单延误，亏损严重。缔约过失责任案例2：甲自己创业开办了一个酒精加工厂，因为接了180缔约过失责任甲的损失应不应该由丙来赔偿？1、甲需要证明丙是假借订立合同恶意进行磋商2、证明甲的实际损失与丙的恶意磋商有因果关系。缔约过失责任甲的损失应不应该由丙来赔偿？181（四）合同效力瑕疵风险合同效力瑕疵合同的有效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力2、标的合法、确定和可能3、意思表示真实（四）合同效力瑕疵风险合同效力瑕疵182借贷合同生效借贷合同生效要件：1、双方达成借贷合意2、借款的实际交付借贷合同生效借贷合同生效要件：183合同无效合同无效的主要情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同2、恶意串通，损害国家、集体和第三人利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律的强制性规定合同无效合同无效的主要情形：184可撤销合同可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效要件时，一方的当事人可以请求法院或者仲裁机构并更或撤销合同。1、因重大误解订立2、在订立合同时显失公平的3、乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同可撤销合同可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效要件时，一方185撤销权撤销权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤销权。撤销权撤销权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤186效力待定合同效力待定合同，指当事人签订的合同已经成立，但其不符合有关合同生效要件的规定，其法律效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认方能生效的合同。效力待定合同效力待定合同，指当事人签订的合同已经成立，但其不187效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同2、无权代理行为人代订的合同3、法定代表人或负责人越权签订的合同4、无处分权人处分他人财产的合同——权利人拒绝追认，则合同无效。效力待定合同1、限制民事行为能力人订立的合同188合同归于无效的法律后果合同归于无效将产生的法律后果包括：1、返还财产2、缔约过失责任3、行政处罚合同归于无效的法律后果合同归于无效将产生的法律后果包括：189

二、合同履行

法律风险和防范二、合同履行190（一）合同条款争议1、税费承担：房产交易2、句意引发歧义：案例1：借条底部写“承2011年5月1日前全部付清”是“承诺”还是“承认”？（一）合同条款争议1、税费承担：房产交易191

案例2：沙虾是不是基围虾2007年6月，朱先生与南京某五星级酒店签订总价约10万元的婚宴合同，合同约定菜单中含有白灼基围虾，宴席上众多亲友品尝后都表示菜品中根本不是基围虾而是价格低廉的沙虾，与酒店交涉过程中，酒店坚称沙虾就是基围虾，朱先生坚决反对于是拒付婚宴尾款6万余元案例2：沙虾是不是基围虾192

酒店状告朱先生违约，请求支付尾款，朱先生反诉称酒店构成消费欺诈，应双倍赔偿菜款。法官在查明事实后，认定，基围虾的学名为刀额新对虾，因为与其他种类对虾一样具有在沙中潜伏等习性，在有些地方又均可被称为沙虾，但是南京市场及市民普遍认为的沙虾是南美白对虾，与正宗的基围虾不是一个品种，两者价格相差很大。判决酒店构成消费欺诈，承担赔偿该特定菜肴一倍价款的民事责任。酒店状告朱先生违约，请求支付尾款，朱先生反诉称酒店构成消费193（二）合同不能履行或者拒绝履行合同不能履行：1、债务人原因2、不可抗力（二）合同不能履行或者拒绝履行合同不能履行：194合同不能履行的风险治理1、中止履行，行使不安抗辩权不安抗辩权：指在双务合同中，一方向另一方先为给付，当后履行一方财产明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前，拒绝履行其义务。合同不能履行的风险治理1、中止履行，行使不安抗辩权195合同不能履行的风险治理《合同法》第68条规定：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。合同不能履行的风险治理《合同法》第68条规定：有确切证据证明196合同不能履行的风险治理2、解除合同法律规定或者双方约定的期限内及时解除合同行使合同解除权，必须以适当的方式通知对方合同不能履行的风险治理2、解除合同197合同不能履行的风险治理3、追究违约责任或损害赔偿责任继续履行采取补救措施支付违约金赔偿损失合同不能履行的风险治理3、追究违约责任或损害赔偿责任198拒绝履行的风险治理1、同时履行抗辩权合同法第66条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。拒绝履行的风险治理1、同时履行抗辩权199拒绝履行的风险治理2、解除合同3、适当的催告4、追究违约责任拒绝履行的风险治理2、解除合同200（三）合同不适当履行1、部分履行2、提前履行3、迟延履行（三）合同不适当履行1、部分履行201（四）债务人财产减少风险防范1、债权人的撤销权《合同法》第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（四）债务人财产减少风险防范1、债权人的撤销权202撤销权撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。撤销权撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的203代位权2、债权人的代位权《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权2、债权人的代位权204申请宣告债务人破产3、申请宣告债务人破产实践中，往往会出现债务人恶意逃避债务的情形。一些企业故意遣散员工、转移账册，借所谓人去楼空逃避债务，使债权人求债无门，这时债权人可申请宣告债务人破产，通过清算，依法了结既有法律关系，使债务人走到依法“死亡”的正途中来。申请宣告债务人破产3、申请宣告债务人破产205刺破公司面纱4、刺破公司面纱公司面纱，即公司作为法人承担无限责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与其股东具有相互独立的人格，当公司资产不足偿付债务时，法律不能透过公司这层面纱要求股东承担责任。刺破公司面纱4、刺破公司面纱206刺破公司面纱《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。刺破公司面纱《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法207（五）合同变更的法律风险防范1、没有授权委托2、随意变更合同，构成违约3、合同形式变更选择的风险4、没有在事先予以约定5、变更不具有法律效力（五）合同变更的法律风险防范1、没有授权委托208（六）合同履行监管缺失风险防范1、加强应收账款的监督和检查，建立应收账款管理的长效机制2、加强履行过程中的信用监管3、建立企业合同台账制度4、建立合同管理责任制，推行合同承办人制度（六）合同履行监管缺失风险防范1、加强应收账款的监督和检查，209

三、合同终止法律风险与防范

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