中国对网络环境下著作权和商标权的司法保护

21/21中国对网络环境下著作权和商标权的司法保护蒋志培最高人民法院民三庭庭长近几年来，随着中国信息产业的飞速发展，中国的网民已有6800万户，上网计算机2500多万台，有近50万个网站;上网用户已经超过日本跻身仅次于美国的世界第二位。计算机网络已经深刻影响着中国社会的方方面面。不同民事主体和他们的利益也不断发生碰撞，加之网络违法、侵权行为和犯罪的出现，中国法院受理涉及网络的纠纷已经层出不穷，其中网络著作权、商标权的纠纷首先“登台亮相”，也就首先得到国家、社会和人们的特别的关注，2001年修改后的著作权法确认了网络传播权，同时修改的商标法虽然为涉及网络问题，但明确规定了确认驰名商标的标准，提供了对网络环境下驰名商标权进行司法保护提供了法律前提，而在这两部法律修改前、后建立和完善的网络著作权、商标权和网络域名权益的司法保护机制，以它独特的魅力，规范和调整着我国网络虚拟世界的著作权、商标权等民事关系，并给其他法学领域和立法积攒和创造了可贵的经验。一、网络环境下对著作权的司法保护1998年美国颁布了千禧年版权法(DMCA)，应对了网络对著作权保护的挑战。不少人士谈起美国的千禧年版权法(DMCA)来津津乐道，谈到美国某个联邦法院的某个案例来也津津有味，但在该法案颁布两年里，中国也有了自己的DMCA，而在中国DMCA公布实施前后中国法院已经审判了上百件的网络著作权纠纷案件。2000年12月中国最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释正是被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制因应了中国网络事业的飞速发展，不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。这个机制的实质性规定包括：(一)诉讼管辖网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。为什么规定网络服务器、计算机终端的所在地，实际上那些涉嫌侵权的行为都是通过这些设备进行的，行为人的位置变动性较大，但他使用设备的位置相对固定。因此，针对此类案件的特点选择这样的管辖连接点，方便受害者选择法院起诉，也方便法院行使管辖权和审判。对设备的位置不能确定的情况下，原告可以在自己发现侵权内容的设备所在地的法院起诉。这样既避免了完全破坏原告就被告住所地诉讼的基本管辖原则，同时又辅之于难以确定的以原告发现侵权内容的计算机终端所在地视为侵权行为地，使原告的诉讼权利得到全面保障。(二)作品的传播权属于作者明确规定作品数字化后，著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的可以向享有管辖权的法院提起诉讼，也可以申请各种临时措施。(三)对有限定的部分作品转载的规定中国著作权法第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用在网络环境下，一些人士说不行，尽管网络上传播的“豆腐块”文章，如果要使用既要付费又要许可，否则不能完全的保护著作权。这种主张与计算机网络“海量信息”，并且常常隐去作者信息，又要广泛、快捷传播来体现互联网价值的网络环境形成尖锐的矛盾和冲突。中国最高法院的司法解释采纳著作权法该项规定适用网络作品传播的立场，即已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。司法解释明确了三个要点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第三十二条第二款规定的作品范围，主要是短小的文字作品，录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外;二是使用者应当支付报酬;三是要注明出处。这样中国在新的立法前目前网络作品的转载适用于网络对纸介、纸介对网络、网络对网络和纸介对纸介的作品转载行为。但是无论是网络上还是报刊杂志上作品，只要权利人在自己作品等在时简单注明“不得转载”字样，司法解释转载的规定不再适用。国内国外一些人士对此条司法解释规定的理由不太理解，最高法院审判委员会的大法官们做出这样的选择，有何理由?今年7月我在美国费城出席中美网络法圆桌会议事向美国网络法律专家们说明：3yearsagowhenthesupremecourtofchinajudgesmadetheinterpretationsincludingarticle3,theythoughtseveralpoints:(1)UndertheChinacopyrightlawarticle32(2)，Chinajudgeshavethepowertointerpretthearticleforhandlingcopyrightcasesoninternet;(2)thebalancedoctrine;(3)websitesarethesamewithnewspaperormagazineetc.Theyareallmediumsandshouldhaveequalrights.(4)Itisconcerningverynarrowboardofworksandthecopyrightownercanchoosesomewaystoprotectthemselves;(5)Inpracticecoulddecreasethelawsuitsandletlawyersmakemoneyoutofcourtroom.Whatisthebalancedoctrine?什么是平衡理论呢?Thefundamentalbaseofthecopyrightlawalwayshasbeentheattempttofindabalancebetweenthenecessityofprotectingtherightofauthorsinordertoencourageproductionofallkindswork,andthenecessityofprovidingpublicaccesstoworksinordertomaintainademocraticandeducatedsociety.Maintainingsuchabalanceiseasiersaidthandone.Nowadaysthebalancehasnotonlynationalitybutitalsohasinternational.Eventhoughthetechnologydevelopingsofastandmodern,thebalancealwaysisnecessary.Wesay,perhaps,OSP’sliabilityisasmalltouchstoneforthebalancedoctrine.Protectioncopyrightatinternetisabiggertouchstoneforthebalancebetweentherightsoftheauthorandtheneedforademocraticsocietytohaveaccesstoinformation.Judgesarethemaintenancemenofthebalance.(四)网络服务提供者著作权责任承担网络服务提供者的法律责任，主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务实施侵犯著作权行为所应承担的法律责任问题。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任，可以直接适用现行法律的有关规定进行认定。根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供BBS(电子布告板)、Newsgroup(邮件新闻组)、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同，其所应当承担的法律责任是不相同的。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任，要达到两个目的：一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为;一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为做出约束，明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施;反之，如果不符合上述形式要件，而且著作权人没有说明正当理由的，则视为未提出警告或索要请求，网络服务提供者可以置之不理。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，中国法院将从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。同其他知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定，同样也应当允许权利人做出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失;二是侵权人因侵权行为所得利益;三是法定赔偿，在前述方法不好确定的情况下，有法官根据案情确定赔偿额，最高赔偿额上限可达50万元。此外，涉及网络链接的纠纷也有发生。中国法官认为，一般链接不发生涉嫌侵犯著作权的问题，深层链接可能会涉嫌不正当竞争问题。但中国法院对故意链接盗版网站而获益的行为，已有案例认定为侵犯著作权或者邻接权，判令行为人承担侵权的法律责任。根据中国新修改的著作权法第五十八条规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行制定。中国法官支持、参与这项行政立法。不但更完善地解决前述问题，同时还应当解决数字化图书馆、远程教育尤其是中国西部特困人群的网络阅览和教育等特殊问题，使网络环境下著作权保护机制更加合理、完善。二、网络环境下对商标权的司法保护在网络环境下依法保护驰名商标等知识产权，调整域名使用者与有关知识产权权利人等民事主体之间权利义务关系，正确审判涉及域名和网络商标侵权的民事纠纷案件，已成为网络时代对知识产权司法保护的又一个新课题。最高人民法院于2001年7月公布施行了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释就人民法院在审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件中如何适用民法通则、反不正当竞争法和民事诉讼法等法律，做出了解释。2002年10月最高人民法院又公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对网络环境下侵犯商标权的一种主要形式做出了规定。这些司法解释的公布，标志着在计算机网络这一新的领域，中国已经设置了对商标特别是驰名商标、商号以及合法公平竞争、域名等民事权益的司法保护和权利义务关系司法调整机制，这必将对促进中国电子商务和信息网络事业的健康发展起到推动作用。(一)中国法院受理网络域名等民事纠纷案件的种类计算机网络域名的一个显著特征，是其在网络环境下产生了与商标、商号等相类似的一种区别域名使用人和其服务的标识性功能。域名的注册、使用等行为，使域名的标识性功能产生和得到发展，使域名的经济价值得以实现，也就可能发生域名与传统的商标、商号等民事权益主体之间的冲突。围绕着域名注册、使用等而产生的民事纠纷，具有相同的特点和适用法律的一致性。所以，中国法院受理的域名纠纷案件，是指所有涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件，包括域名与驰名商标、普通注册商标、商号、知名商品特有名称、姓名等权利主体之间的纠纷案件。由于域名的注册、使用能够为注册、使用人带来一定的经济利益，因此，域名亦具有民事权益的属性，域名与域名使用主体之间的争议也属于人民法院受理域名纠纷案件的范围。(二)网络域名纠纷案件的管辖域名纠纷案件一般都涉及侵权或不正当竞争的争议问题，而且专业性较强、审理难度较大。因此，最高人民法院以民诉法规定的对侵权行为提起诉讼的管辖作为基本依据，对域名侵权纠纷案件的地域管辖和级别做出规定;同时也对涉外域名纠纷案件的界定和管辖问题做出了规定。首先，考虑到域名纠纷案件专业性较强，审理难度大，又往往涉及驰名商标的认定，因此由中级人民法院作为第一审法院;其次，域名侵权等纠纷案件应当遵守民事诉讼法关于侵权诉讼地域管辖的一般规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;第三，最高人民法院还针对网络案件的特点，借鉴网络著作权纠纷案件的司法实践经验，对在难以确定侵权行为地和被告住所地的情况下的管辖问题做出规定，即原告联机发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。根据民事诉讼法以及最高人民法院的相关司法解释的规定，涉外域名纠纷案件主要包括两种情况，一是当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织的;二是域名注册行为发生在外国的，例如一些“.com”、“.org”、“.net”的域名纠纷案件，域名注册地在美国，当事人间的法律关系设立、变更或终止的法律事实发生在外国，故属于涉外域名纠纷案件。该司法解释规定，涉外域名纠纷案件的管辖，依照民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定确定。(三)中国法院对被指控的域名注册、使用行为构成侵权的认定认定被告实施的网络域名注册、使用行为是否构成商标侵权或不正当竞争，是依法正确审理域名纠纷案件的关键问题。因此，该司法解释明确具体地规定了行为人注册、使用域名行为构成侵权与不正当竞争的四项条件：一是原告请求保护的民事权益合法有效;二是被告域名同原告要求保护的权利客体之间具有相似性;三是被告无注册、使用的正当理由;四是被告具有恶意。当被告注册、使用域名等行为同时具备上述四个要件时，人民法院应当认定其构成某种侵权或不正当竞争。在前述条件中有关于对被告实施行为时是否具有主观恶意的认定。所谓恶意即是行为人明知违反“诚实信用”等民事法律的基本原则而仍然为之。但行为人实施行为时主观上的“明知”与否，往往不易证明。于是国际上为应对涉及网络域名注册使用的“恶意”，就规定若干个情形，行为人所实施的行为有情形之一者，就推定其明知而为或者称为他具有恶意。针对网络域名纠纷发生的实际情况，最高人民法院的司法解释列举了四种最为常见的恶意情形，因而，涉及只要具有所列一种情形的，人民法院就可以认定被告主观上具有恶意。这四种情形是：第一，为商业目的将原告驰名商标注册为自己的域名。驰名商标一般为相关公众所知晓，使其所代表的商品或服务明显区别于其他商品或服务。但行为人为商业目的，将他人驰名商标注册为域名，搭乘驰名商标便车的主观故意明显，是一种违反诚实信用原则的行为。最高法院司法解释这项规定体现了对驰名商标给予特殊保护的精神。第二，为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站相混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点。被告的上述行为也明确的体现了被告违反诚实信用、公平竞争市场经济规则的主观状态，这也是对驰名商标以外的其他注册商标、域名等民事权益以及民事主体在市场中正当经营行为的一种保护。第三，要约以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益。善意与恶意的一个重要区别点，是行为人行为的目的是否为获取不正当的利益。有的行为人，以正常注册费将与他人权利相关大量域名予以注册。然后向权利人邀约高价出售这些域名，来牟取非法收益。此种明显违反民法诚实信用原则的行为，显然不为国家法律所支持。有此种行为的，可以认定为被告主观上具有恶意。至于何谓高价，应当由法官在原告举证、陈述理由和被告答辩的基础上根据具体案情确定。第四，域名注册后自己不联机使用，也未准备作联机地址使用，而囤积域名，有意阻止相关权利人注册该域名。网络域名具有唯一性的特征，也属于一种“稀缺的资源”。如果注册域名不用，也无迹象准备使用，又阻止与该域名有某种联系的权利人合法注册使用，则从另外一个角度体现了行为人的主观恶意。当然并不是所有不使用行为都具有恶意，例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的，就不能认定为恶意。此外，实践中的情况是复杂的，法院根据案件的具体情况，对其他违反民法诚实信用原则的突出情形，也可以认定行为人主观上具有恶意。(四)中国法院对驰名商标的认定和保护法官在审理域名、侵犯商标权等纠纷案件中，能否对所涉案的商标是否驰名予以认定，过去在中国存在争议。其实商标是否驰名，是一种市场中不断变化的客观事实，对驰名商标的认定实质上是对变化中的客观事实的确认。法院在个案中对驰名商标做出认定，是国际通行的作法。中国学术界也取得了法院有权在个案中认定驰名商标的一致性意见，最高人民法院在司法解释中对此予以明确。该司法解释规定，中国法院审理域名、商标等纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。对驰名商标的认定依原告的请求而启动，原告未主张的，法院不予主动认定。这一规定对驰名商标的司法保护的加强具有重要意义。2001年10月颁布施行的中国新商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受