建设工程计价与造价鉴定法律实务

建设工程计计价与造价价鉴定法律律实务讲座目录：：工程造价常常用计价方方式的识别别与计价争议议的处理工程造价司司法鉴定的的现状与应对策略略、疑难问问题解析司法鉴定在在建设工程程施工合同同纠纷案件中的运运用及操作作规范1342对工程量清清单计价方方式的深入解读工程造价常常用计价方方式的识别别与计价争议议的处理1一、工程造造价常用计计价方式的的理解与适适用2、工程造价常常用计价方式综合单价：：合同当事人人约定以工程量清单单及其综合单单价进行合合同价格计计算、调整整和确认的的建设工程程施工合同同，在约定定的范围内内合同综合合单价不作作调整。双双方当事人人应约定综综合单价包包含的风险险范围和风风险费用的的计算方法法，并应约约定风险范范围以外的的合同价的的调整方法法。固定总价：：合同当事人人约定以施施工图、已已标价工程程量清单或或预算书等等及有关条条件进行合合同价格计计算调整和和确认的建建设工程施施工合同，，在约定的的范围内合合同总价不不作调整。。当事人应应在专用条条款中约定定总价包含含的风险范范围和风险险费用的计计算方法，，并应约定定风险范围围以外的合合同价格的的调整方法法。可调价格：可调价格格包括可调调综合单价价和措施费费等，双方方应在合同同中约定综综合单价和和措施费的的调整方法法，调整因因素包括：：（1）法律、行行政法规和和国家有关关政策变化化影响合同同价款；（（2）工程造价价管理机构构的价格调调整；（3）经批准的的设计变更更；（4）发包人更更改经审定定批准的施施工组织设设计(修正错误除除外)造成费用增增加；（5）双方约定定的其他因因素。一、工程造造价常用计计价方式的的理解与适适用定额计价：合同当事事人根据招招标文件，，按照各国国家建设行行政主管部部门发布的的建设工程程预算定额额的“工程程量计算规规则”，同同时参照省省级建设行行政主管部部门发布的的人工工日日单价、机机械台班单单价、材料料以及设备备价格信息息及同期市市场价格，，直接计算算出直接工工程费，再再按规定的的计算方法法计算间接接费、利润润、税金，，汇总确定定建筑安装装工程造价价的合同。。其它计价：：合同当事人人可在专用用合同条款款中约定其其他合同价价格形式。。《浙江省高级级人民法院院民事审判判第一庭关关于审理建建设工程施施工合同纠纠纷案件若若干疑难问问题的解答答》第三条‘建建设工程施施工合同约约定的工程程价款的确确定方法虽虽然与建设设工程计价价依据不一一致，但并不违反反法律、行行政法规强强制性规定定的，该约约定应认定定有效’。3、计价方式式的识别《合同法》第125条当事人人对合同条条款的理解解有争议的的，应当按按照合同所所使用的词词句、合同同的有关条条款）合同同的目的、、交易习惯惯以及诚实实信用原则则，确定该该条款的真真实意思。。合同文本本采用两种种以上文字字订立并约约定具有同同等效力的的，对各文文本使用的的词句推定定具有相《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定‘发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用下列一种方式：固定总价、固定单价、可调价格’，即工程计价方式原则上只能选择其中一种，选择两种以上时则会出现约定不明或相互矛盾。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题，聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。一、工程造造价常用计计价方式的的理解与适适用一、工程造价价常用计价方方式的理解与与适用4、计价方式的的确认原则有约从约原则则《最高人民法院院关于审理建建设工程施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释》第16条：“当事人人对建设工程程的计价标准准或者计价方方法有约定的的，按照约定定结算工程价价款。因设计计变更导致建建设工程的工工程量或者质质量标准发生生变化，当事事人对该部分分工程价款不不能协商一致致的，可以参参照签订建设设工程施工合合同时当地建建设行政主管管部门发布的的计价方法或或者计价标准准结算工程价价款”。没有约定或约约定不明时政政府指导价的的适用--预预算定额《中华人民共和和国合同法》第62条“当事人就就有关合同内内容约定不明明确，依照本本法第61的的规定仍不能能确定的，适适用下列规定定：（2）价价款或者报酬酬不明确的，，按照订立合合同时履行地地的市场价格格履行；依法法应当执行政政府定价或者者政府指导价价的，按照规规定履行”。。《建设工程价款款结算暂行办办法》（财建369号文）第11条“工程价款款结算应按合合同约定办理理，合同未作作约定或约定定不明的，发发、承包双方方应依照下列列规定与文件件协商处理：：(2)国务院建设行行政主管部门门，省、自治治区、直辖市市或有关部门门发布的工程程造价计价标标准、计价办办法等有关规规定”。一、工程造价价常用计价方方式的理解与与适用多个省级高级级人民法院出出台的指导意意见《山东省高级人人民法院关于于审理建筑工工程承包合同同纠纷案件若若干问题的意意见》第36条“对合同约约定的一次包包死的建筑工工程，如合同同有效，应严严格按合同约约定处理。但但对合同履行行中因设计变变更而增加的的工程价款，，双方有补充充约定的，按按约定处理，，没有补充约约定的，应按按照当地现行行的定额标准准，据实结算算。”《北京市高级人人民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件若若干疑难问题题的解答》第11条‘…没有约定或约约定不明的，，可以参照合合同约定标准准对工程量增增减部分予以以单独结算，，无法参照约约定标准结算算的，可以参参照施工地建建设行政主管管部门发布的的计价方法或或者计价标准准结算。”详见本律师在内江案中对合同价格形式的论述的论述（附件1）附件1、浙江公司与四川公司代理意见.doc二、常见计价价争议之黑白白合同的处理理1.黑白合同的定定义（1）《最高人民法院院关于审理建建设工程施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释》第21条规定：当事事人就同一建建设工程另行行订立的建设设工程施工合合同与经过备备案的中标合合同实质性内内容不一致的的，应当以备备案的中标合合同作为结算算工程价款的的依据。二、常见计价价争议之黑白白合同的处理理（2）《北京市高级人人民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件若若干疑难问题题的解答》15、“黑白合同同”中如何结结算工程价款款？答：法律、行行政法规规定定必须进行招招标的建设工工程，或者未未规定必须进进行招标的建建设工程，但但依法经过招招标投标程序序并进行了备备案，当事人人实际履行的的施工合同与与备案的中标标合同实质性性内容不一致致的，应当以以备案的中标标合同作为结结算工程价款款的依据。法律、行政法法规规定不是是必须进行招招标的建设工工程，实际也也未依法进行行招投标，当当事人将签订订的建设工程程施工合同在在当地建设行行政管理部门门进行了备案案，备案的合同与与实际履行的的合同实质性性内容不一致致的，应当以以当事人实际际履行的合同同作为结算工工程价款的依依据。备案的中标标合同与当事事人实际履行行的施工合同同均因违反法法律、行政法法规的强制性性规定被认定定为无效的，可以参照当当事人实际履履行的合同结结算工程价款款。（3）《江苏省高级人人民法院建设设工程施工合合同案件审理理指南（2010）》…建设单位根据据主管部门要要求或者自愿愿进行招投标标并根据招投投标结果签订订施工合同，，将合同进行行备案。如果果在备案合同同之外，当事事人又签订实实质性内容不不同的合同且且未备案，是是否存在黑合合同？对此问问题实务中存存在两种意见见：一种意见认为为，当事人自愿愿进行招投标标的项目，在在备案的合同同之外，如果果又另行签订订的合同并不不违反法律禁禁止性规定，，则不存在黑黑白合同的问问题，根据合合同是否体现现当事人真实实意思表示对对其效力予以以认定。另一种意见认认为，虽然工程程项目非强制制招投标范围围，但当事人人自愿进行招招投标，应当当受《招标投投标法法》的约束束，同同样也也存在在黑白白合同同问题题。2.以“黑黑合同同”结结算的的情形形二、常常见计计价争争议之之黑白白合同同的处处理3.黑白合合同均均无效效的情情形《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种中标无效的情形。发生上述情形时签订的中标备案合同，即白合同也是无效的，对白合同进行实质性变更的黑合同当然无效。在此情形下，结算依据如何确定？第一种种观点点认为为，黑白白合同同均无无效，，约定定的结结算标标准均均不能能作为为结算算的依依据，，应当当以当当地行行政主主管部部门颁颁布的的定额额标准准据实实结算算。第二种种观点点认为为，黑白白合同同均无无效，，当事事人双双方对对此均均有责责任，，由任任何一一方完完全承承担其其后果果均不不公平平，可可以依依据黑黑白合合同约约定的的结算算标准准分别别计算算工程程款数数额，，将两两者差差额作作为损损失，，由当当事人人根据据过错错程度度分担担。第三种种观点点认为为，司法法解释释21条并未未认定定黑白白合同同的效效力，，只是是明确确以白白合同同作为为结算算依据据，并并且司司法解解释第第1、2条规定定因中中标无无效签签订的的施工工合同同无效效，但但仍可可参照照该合合同约约定进进行结结算，，故应应当以以白合合同作作为工工程款款结算算的依依据。。第四种种观点点认为为，黑黑白白合合同同都都无无效效的的情情形形下下，，双双方方均均违违反反了了法法律律的的强强制制性性规规定定，，扰扰乱乱了了建建筑筑市市场场的的正正常常秩秩序序。。黑黑白白合合同同的的差差价价属属于于非非法法利利益益，，应应当当予予以以收收缴缴。。二、、常常见见计计价价争争议议之之黑黑白白合合同同的的处处理理新观观点点：：在黑黑白白合合同同均均无无效效的的情情况况下下，，以黑黑合合同同作作为为工工程程款款的的结结算算依依据据更更为为合合理理。最最高高院院《建设设工工程程司司法法解解释释》第21条规规定定以以白白合合同同作作为为工工程程款款的的结结算算依依据据，，其其目目的的在在于于维维护护招招投投标标程程序序的的效效力力，，是是以以白白合合同同合合法法有有效效为为前前提提的的。。如如果果白白合合同同无无效效则则丧丧失失了了优优先先保保护护的的合合法法性性和和必必要要性性，，第第21条不不应应适适用用。。比比较较而而言言，，黑黑合合同同虽虽然然也也属属于于无无效效合合同同，，但但确确是是当当事事人人真真实实意意思思表表示示并并已已实实际际履履行行的的合合同同，，应应依依据据最最高高院院《建设设工工程程司司法法解解释释》第2条：：““建建设设工工程程施施工工合合同同无无效效，，但但建建设设工工程程经经竣竣工工验验收收合合格格，，承承包包人人请请求求参参照照合合同同约约定定支支付付工工程程价价款款的的，，应应予予支支持持。。””可可作作为为工工程程款款结结算算的的依依据据。。浙浙江江高高院院建建设设工工程程解解答答第第16条第第2款，，广广东东高高院院《建设设工工程程意意见见2011》》第3条。。二、、常常见见计计价价争争议议之之黑黑白白合合同同的的处处理理4、实实践践中中类类似似黑黑白白合合同同的的其其他他情情形形应应该该如如何何结结算算？？双方方在在黑黑合合同同中中明明确确约约定定白白合合同同仅仅供供备备案案使使用用如果果允允许许当当事事人人在在黑黑合合同同中中做做出出这这种种特特殊殊约约定定，，也也就就变变相相架架空空了了司司法法解解释释21条的规定定。因此此应当认认定当事事人的上上述约定定与司法法解释的的规定相相冲突，，属于无无效约定定。除非非当事人人有证据据证明白白合同存存在其他他无效情情形，否否则应适适用司法法解释的的规定，，以白合合同作为为工程款款的结算算依据。。如果黑合合同在白白合同之之前签订订黑合同签签订在白白合同之之前确实实容易出出现串标标等行为为，但不不能当然然就此推推定白合合同无效效，司法法解释第第21条也未明明确规定定只适用用于白合合同签订订在前或或黑白合合同同时时签订的的情形。。因此只只要当事事人未提提交其他他充分证证据证明明白合同同因虚假假招投标标而中标标无效，，就应当当认定中中标的备备案合同同为白合合同，并并以白合合同作为为结算依依据。并并且，法法院在审审理过程程中，不不宜主动动审理白白合同是是否存在在中标无无效的情情形，只只有在一一方当事事人提出出且有证证据证明明白合同同存在违违反招标标投标法法强制性性规定时时，法院院才对白白合同的的效力予予以审查查，实践践中在行行政管理理机关未未作出认认定前不不能轻易易认定白白合同因因中标无无效属于于无效合合同。二、常见见计价争争议之黑黑白合同同的处理理依据《招标投标标法》属于必须须进行招招投标的的工程项项目，发发包人未未进行招招投标而而直接与与施工单单位签订订“黑合合同”并并履行该该合同，，工程完完工后补补办了徒徒具形式式的招投投标程序序，编造造招投标标文件并并签订““白合同同”用以以备案的的情况。。这里的中中标备案案合同是是在工程程已经竣竣工，甚甚至已经经开始结结算后为为办理行行政手续续而签订订的，有有的情况况下当事事人为补补办手续续还缴纳纳了罚款款，因此此双方签签订的所所谓中标标备案合合同并不不是依法法通过招招投标程程序签订订的，不不属于司司法解释释规定的的白合同同，应当当认定该该备案合合同无效效，以双双方实际际履行的的合同作作为工程程款的结结算依据据。5.黑白合同同的造价价鉴定根据最高高院《建设工程程解释》21条的规定定，当事事人就同同一工程程签订黑黑白合同同的，应应当以白白合同作作为结算算依据。。但实践践中情况况比较复复杂，存存在依据据黑合同同、白合合同、定定额标准准结算三三种不同同的结算算方式，，鉴定机机构应按按照委托托法院要要求的结结算方式式进行鉴鉴定。委托法院院可以先先通过案案件审理理确定结结算依据据，再要要求鉴定定机构依依据确定定的结算算依据鉴鉴定工程程款数额额，也可可以要求求鉴定机机构根据据不同结结算标准准分别作作出多个个结算数数额供法法院选择择使用。。实践中中，有的的案件由由于白合合同不是是当事人人真实履履行的合合同，对对某些重重要事项项没有约约定或约约定不明明，对该该部分争争议无法法依据白白合同进进行鉴定定，鉴定定机构应应当询问问法院对对该部分分争议如如何确定定鉴定依依据，律律师认为为也可以以参照黑黑合同的的约定进进行鉴定定。二、常见计计价争议之之黑白合同同的处理（1）承发包企企业法定代代表人的签签证视为企企业的行为为，对企业业当然有效效。施工合合同中对于于其他签证证人员权限限有约定的的从约定。。除承包人人项目经理理签证确认认外，还有有大量双方方工作人员员进行现场场签证确认认，发包人人人员代表表、项目负负责人以及及其他发包包人派驻施施工现场的的人员等，，承包人派派驻的施工工负责人、、采购负责责人、质量量、安全生生产管理人人员、财务务人员、技技术人员等等。（2）实践中施施工合同的的签订和履履行并不规规范，对于于合同没有有约定工作作人员的姓姓名和权限限或约定不不明的，其其签证确认认的效力应应该如何，，存在不同同观点。一种观点认认为，应当区分签签证人员的的身份从严严认定。如浙江高高院《建设工程解解答》第11条规定：““要严格把把握工程施施工过程中中相关材料料的签证和和确认。除除法定代表表人和约定定明确授权权的人员外外，其他人人员对工程程量和价款款等所作的的签证、确确认，不具具有法律效效力。没有有约定明确确授权的，，法定代表表人、项目目经理、现现场负责人人的签证、、确认具有有法律效力力；其他人人员的签证证、确认，，对发包人人不具有法法律效力，，除非承包包人举证证证明该人员员确有相应应的权限。。”1.瑕疵签证的工程造价价结算三、常见计计价争议之之瑕疵签证证的处理另一种观点点认为，只要当事人人工作人员员代表所属属企业在签签证上签字字确认，即即可以认定定为职务行行为，属于于有权代理理，签证文文件有效，，对当事人人具有约束束力。但当事人人有证据证证明对方明明知签证人人员没有代代理权或超超越代理权权的除外。。如福建高高院《建设工程解解答》第15条规定：““双方当事事人对有权权进行工程程量和价款款等予以签签证、确认认的具体人人员有约定定的，除该该具体人员员及法定代代表人外，，他人对工工程量和价价款等所作作的签证、、确认不能能作为工程程价款结算算的依据；；没有约定定的，发包包人应对其其工作人员员的职务行行为承担承承担民事责责任，但发发包人有证证据证明承承包人明知知该工作人人员无相应应权限的，，该工作人人员签证的的内容对发发包人不发发生法律效效力。本律师观点：第一种观点从严掌握，有利于引导当事人在施工过程中规范签证行为，后一种观点相对从宽掌握，更符合目前建筑市场的现状，在个案中也相对公平。本律师更倾向于后者。但结算报告的重要性显著高于一般的签证文件，除施工合同特殊约定外，法定代表人、项目经理之外的其他工作人员，无权代表企业在结算报告上签字确认。三、常见计计价争议之之瑕疵签证证的处理2.签证文件上上只有监理理人员的签签字，没有有发包人的的签字，该该签证文件件效力如何何？三、常见计计价争议之之瑕疵签证证的处理一种观点认认为，监理单位与与发包人签签订有工程程监理合同同，双方之之间是委托托关系，监监理单位是是发包人履履行合同的的代理人。。1999版施工合同同中，工程程监理单位位委派的总总监理工程程师与发包包人指定的的履行本合合同的代表表统称为工工程师。《建设工程监监理规定》第25条规定总监监理工程师师在授权范范围内可以以签认所监监理的工程程项目有关关款项的支支付凭证。。《标准设计施施工总承包包招标文件件》第3.1.1条进一步讲讲监理人的的行为视为为发包人的的行为（3.1.1监理人受发发包人委托托，享有合合同约定的的权力，其其所发出的的任何指示示应视为已已得到发包包人的批准准。监理人人在行使某某项权力前前需要经发发包人事先先批准而通通用合同条条款没有指指明的，应应在专用合合同条款中中指明。未未经发包人人批准，监监理人无权权修改合同同。）另一种观点点认为，监理的法律律特征虽与与委托代理理相似，但但不能完全全等同于委委托代理，，监理单位位并不具备备签署洽商商签证的法法定职权，，因此在没没有特别约约定，且不不构成表见见代理的情情况下，监监理人员的的签证确认认对发包人人没有约束束力。如盐城市中级级人民法院《关于审理建设设工程施工合合同纠纷若干干问题的指导导意见》第16条：“建设单单位与监理单单位之间是特特殊的委托合合同关系。监监理人员签认认的工程量月月报表、价格格确认表等，，一般不直接接作为工程结结算的依据，，但经建设单单位授权或签签认行为构成成表见代理的的除外。”三、常见计价价争议之瑕疵疵签证的处理理本律师观点：：上述观点均有有一定道理。。监理单位的的主要权限为为《工程建设监理理规定》第9条的规定：““控制工程建建设的投资、、建设工期和和工程质量；；进行工程建建设合同管理理，协调有关关单位间的工工作关系”。。而对于涉及及工程款的确确定及支付问问题，则不属属于监理工作作的内容。2013版施工合同通通用条款中对对工程量计量量和付款审核核支付有不同同的约定。由由此可见，除除非合同专用用条款另有约约定，监理人人享有对工程程量进行计量量审核的权利利，对于付款款审核支付，，监理人只能能进行初步审审查，最终审审批权由发包包人享有和行行使。基于上述分析析，实践中可可将签证文件区分为技术签证和经济签证。如北京高院院《建设工程解答答》第10条规定：“工工程监理人员员在监理过程程中签字确认认的签证文件件，涉及工程程量、工期及及工程质量等等实施的，原原则上对发包包人具有约束束力，涉及工工程价款洽商商变更等经济济决策的，原原则上对发包包人不具有约约束力，但施施工合同对监监理人员的授授权另有约定定的除外。”技术签证：主要涉及对工程量、质量、工期等进行洽商变更的技术问题。监理签字确认的技术签证，属于监理工作的职权范围，与发包人签字确认具有同等效力。经济签证：主要涉及对工程价款进行洽商变更、支付等经济决策。监理人员签字确认的经济签证，超出了监理工作的职权范围，对发包人不发生效力。1、《最高人民法院院关于审理建建设工程施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释》第22条当事人约定定按照固定价价结算工程价价款，一方方当事人请求求对建设工程程造价进行鉴鉴定的，不予予支持。2、《建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法》（107号令）第十二二条合同价价可以采用以以下方式：(一)固定价。合同同总价或者单单价在合同约约定的风险范范围内不可调调整。3、2013《工程量清单计计价规范》2.0.12总价合同：发发承包双方约约定以施工图图及其预算和和有关条件进进行合同价款款计算、调整整和确认的建建设工程施工工合同。9.1.1下列事项（但但不限于）发发生，发承包包双方应当按按照合同约定定调整合同价价款：法律法法规变化；工工程变更；项项目特征不符符；工程量清清单缺项；工工程量偏差；；计日工；物物价变化；暂暂估价；不可可抗力；提前前竣工（赶工工补偿）；误误期赔偿；索索赔；现场签签证；暂列金金额；发承包包双方约定的的其他调整事事项。1.固定总价合同同的基本计价价原则四、常见计价价争议之固定定总价合同的的处理2.固定总价合同同据实结算的的情形合同计价方式式没有约定、、约定不明、、约定矛盾的的。固定总价合同同包干基础不不明确或边设设计边施工的的。固定总价应当当与投标图纸确定的工程相相对应，但有有些工程中，，当事人在签签订合同制作作工程预算时时没有图纸或或只有非常简简单的草图，，施工时才拿拿到经过设计计审查的施工工图。此时如如坚持按照合合同约定的固固定总价结算算工程款既缺缺乏依据，也也显失公平，，在没有其他他结算依据的的情况下，可可以参照定额额标准据实结结算。情势变更。江江苏高院《建设工程意见见》第9条第1款规定：建建设工程施工工合同约定工工程价款实行行固定价结算算的，一方当当事人要求按按定额结算工工程价款的，，人民法院不不予支持，但但合同履行过过程中原材料料价格发生重重大变化的除除外。固定价合同在在履行过程中中履行方式发发生重大变化化。例如，合同约定的的供材方式是是承包人包工工包料，合同同履行过程中中变成建筑材材料完全由发发包人甲供材材。这种供材材方式的变化化可能导致承承包人利益受受损，如仍按按原约定的固固定价结算，，可能导致双双方利益严重重失衡，当事事人可以要求求变更结算方方式据实结算算。四、常见计价价争议之固定定总价合同的的处理固定总价应当当与投标图纸确定的工程相相对应之案例例分享：XX建工与东方公公司案件摘要：经邀请招投标标程序，XX建工投标报价价为4500万元，招投标标工作完成后后，由于项目目图纸被相关关行政部门抽抽查并提出修修改意见，设设计公司修改改设计并作出出设计变更签签证单。此后后XX建工与东方公公司签订总包包合同，合同同约定，双方方以“图纸及及招标清单内内所有工作内内容”为总承承包范围。XX建工主张招投投标后变更原原招标图纸，，应据实结算算。东方公司司认为设计变变更后签订的的总包合同，，应按合同约约定的固定总总价结算。裁决决书书要要点点：对于于申申请请

仲裁庭认为：1、签证单是招标图纸与施工图纸不一致而做出的变更，该变更发生于招投标结束后、施工合同签订前。由于固定总价是在招标投标时确定的，故固定总价对应的施工内容是招标图纸确定的施工内容。现施工图纸变更了招标图纸的工程量，也就是变更了固定总价所对应的施工内容，如此时还坚持按照合同约定的固定总价结算工程价款既缺乏依据，也显示公平。故招标图纸之外的工程量并不在固定总价范围内，应予计取。2、签证单是在施工过程中发生的，因双方未有新增加工程造价下浮的约定，故仲裁庭认为申请人主张参照投标价下浮的主张于法无据。四、、常常见见计计价价争争议议之之固固定定总总价价合合同同的的处处理理合同同约约定定固固定定总总价价并并不不意意味味着着工工程程价价款款一一律律不不得得调调整整，，只只是是与与可可调调价价合合同同相相比比缩缩小小了了价价款款调调整整范范围围。。（案案例例：：天天津津晓晓镇镇家家园园））附件件8、天天津津晓晓镇镇家家园园关关于于固固定定总总价价鉴鉴定定的的意意见见.doc具体体采采用用以以下下处处理理原原则则：：施工工合合同同对对工工程程量量增增减减导导致致合合同同价价款款调调整整有有约约定定的的，，应应当当采采用用约约定定优优先先的的原原则则，，依依约约定定处处理理。。合同同没没有有约约定定或或约约定定不不明明的的，，承承包包人人在在总总价价包包干干范范围围之之外外施施工工的的工工程程量量，，发发包包人人应应当当支支付付相相应应的的工工程程款款，，总总价价包包干干范范围围之之内内的的部部分分工工程程量量未未实实际际施施工工的的，，承承包包人人无无权权主主张张该该部部分分工工程程款款。。应当当区区分分实实际际工工程程量量调调整整的的原原因因。。因因发发包包人人原原因因和和客客观观原原因因导导致致的的工工程程量量变变化化的的，，如如规规划划变变更更、、设设计计变变更更导导致致工工程程量量增增减减的的，，工工程程价价款款可可作作相相应应调调整整；；因因承承包包人人自自身身原原因因导导致致工工程程量量增增加加的的，，如如工工程程质质量量不不合合格格进进行行返返工工等等，，承承包包人人无无权权主主张张增增加加工工程程款款。。3.固定总价价合同价价款调整整的处理理原则四、常见见计价争争议之固固定总价价合同的的处理4、固定总总价合同同调整价价款时的的举证责责任一种观点点认为，，承包人只只需举证证证明其其完成了了该部分分增加的的工程量量即可，，而发包包人应当当举证证证明该部部分工程程量在合合同约定定工程范范围内。。如盐城市市中级人人民法院院《关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件若干问问题的指指导意见见》第21条：“当当事人对对固定价价结算的的建设工工程施工工合同的的施工范范围有争争议且不不能协商商一致的的，按下下列规则则处理：：(1)根据合同同约定和和签约时时依据的的设计图图纸等原原始资料料确定工工程施工工范围;(2)对合同中中施工范范围条款款理解有有争议的的，按照照《合同法》第125条的规定定处理;(3)根据前两两项规定定仍不能能确定施施工范围围的，如如发包人人不能证证明争议议事项已已包括在在固定总总价包干干范围内内的，则则应当另另计工程程价款。。”另一种观观点认为为，依据谁主主张，谁谁举证的的原则，，应当由由主张价价款调整整的一方方承担举举证责任任。如浙江高高院《建设工程程解答》第12条规定：：“能否否调整总总价包干干合同的的工程量量、工程程价款?答“建设设工程施施工合同同采用固固定总价价包干方方式，当当事人以以实际工工程量存存在增减减为由要要求调整整的，有有约定的的按约定定处理。。没有约约定，总总价包干干范围明明确的，，可相应应调整工工程价款款；总价价包干范范围约定定不明的的，主张张调整的的当事人人应承担担举证责责任”。。本律师观观点：实践中更更应倾向向于第二二种观点点。四、常见见计价争争议之固固定总价价合同的的处理5.固定总价价合同工工程量增增减部分分的结算算标准一种观点点认为应当据实实结算。。如江苏高高院《建设工程程意见》第9条第2款：“建建设工程程施工合合同约定定工程价价款实行行固定价价结算的的，因设设计变更更导致工工程量变变化或质质量标准准变化，，当事人人要求对对工程量量增加或或减少部部分按实实结算的的，人民民法院应应予支持持，当事事人另有有约定的的除外。。”另一种观观点认为为可以参照照合同约约定标准准单独结结算的，，参照合合同约定定，无法法参照的的，依据据定额标标准结算算。如广东高高院《建设工程程意见2006》第1条：当事事人约定定工程款款实行固固定价，，而实际际施工的的工程量量比约定定的工程程范围有有所增减减的，可可在确认认固定价价的基础础上，参参照合同同约定对对增减部部分进行行结算，，再根据据结算结结果相应应增减总总价款。。不应撇撇开合同同约定，，对整个个工程造造价进行行重新结结算。本律师观点：比较而言，后一种观点与当事人的真实意思更为相符。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第21条：建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：（1）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款。（2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。（3）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。（4）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。四、常见见计价争争议之固固定总价价合同的的处理四、常见见计价争争议之固固定总价价合同的的处理6.固定总价合同未完工程的鉴定原则对固定定总价价合同同未完完工程程的鉴鉴定原原则的的各地地高院院意见见：《江苏省省高院院指导导意见见》有两种种方式式供选选择：：一种种根据据实际际完成成的工工程量量，以以建设设行政政管理理部门门颁发发的定定额取取费，，核定定工程程价款款，并并参照照合同同约定定最终终确定定工程程价款款；另另一种种是确确定所所完工工程的的工程程量占占全部部工程程量的的比例例，按按所完完工程程量的的比例例乘以以合同同约定定的固固定价价款得得出工工程价价款款。上上述两两种方方式均均具有有一定定的合合理性性，应应尽量量寻求求双方方当事事人意意见的的一致致，若若无法法取得得一致致由人人民法法院酌酌情确确定。。《北京市市高级级人民民法院院关于于审理理建设设工程程施工工合同同纠纷纷案件件若干干疑难难问题题的解解答》第十三三条规规定，，结算算价款款可以以采用用“按按比例例折算算”的的方式式，即即由鉴鉴定机机构在在相应应同一一取费费标准准下分分别计计算出出已完完工程程部分分的价价款和和整个个合同同约定定工程程的总总价款款，两两者对对比计计算出出相应应系数数，再再用合合同约约定的的固定定价乘乘以该该系数数确定定发包包人应应付的的工程程款。。应该该说北北京高高院的的方法法与江江苏高高院的的第二二种方方法相相同。。四、常常见计计价争争议之之固定定总价价合同同的处处理本律师师观点点：有预算算或报报价与与没有有时按按比例例的计计算方方法不不同，，不能能一概概而论论，尤其其在不不平衡衡报价价时更更应当当严格格按照照投标标报价价核算算比例例。1、未取取得建建设工工程规规划许许可证证的无无效施施工合合同结结算最高院院司法法解释释第1条规定定的施施工合合同虽虽然无无效，，但所所涉及及的工工程都都是合合法工工程，，而未未取得得建设设工程程规划划审批批手续续的工工程实实质上上属于于违法法建筑筑，依依据《城乡规规划法法》第64、65、68条的规规定，，有关关行政政主管管部门门有权权责令令停止止建设设、限限期改改正，，不能能改正正的，，可以以采取取查封封施工工现场场、强强制拆拆除等等措施施。实践中中可区区分情情形处处理：：工程尚尚未完完工的的，应应当立立即停停止建建设、、恢复复原状状或折折价赔赔偿，，当事事人一一方要要求继继续履履行合合同的的，不不予支支持。。工程质质量合合格，，且未未被有有关行行政主主管部部门责责令强强制拆拆除的的，发发包人人应当当参照照合同同约定定支付付人工工费、、材料料费等等实际际发生生的费费用。。工程质质量合合格，，但已已被有有关部部门责责令强强制拆拆除的的，承承包人人无权权要求求支付付工程程款，，已经经支付付的工工程款款应当当予以以返还还，承承包人人因此此支出出的人人工费费、材材料费费等实实际发发生的的费用用，发发包人人支出出的拆拆除费费用、、双方方因签签订合合同支支出的的实际际费用用均可可作为为损失失，依依据合合同法法58条的规规定，，根据据过错错程度度予以以分担担。依依据《城乡规规划法法》的规定定，办办理建建设工工程规规划审审批手手续的的责任任在建建设单单位，，即发发包人人，故故发包包人应应承担担主要要责任任。（（有争争议））工程质质量不不合格格的，，依据据最高高院司司法解解释第第3条第1款第2项、第第2款的规规定处处理。。五、常常见计计价争争议之之无效效合同同的处处理如果承承包人人是个个人的的，就就不发发生企企业管管理费费，税税金也也只需需要交交纳个个人所所得税税，不不存在在营业业税的的代扣扣代缴缴，该该部分分费用用并未未实际际发生生，如如发包包人不不同意意支付付的，，可从从工程程款中中予以以扣除除。如果承包人人超越资质质等级承揽揽工程，也也应按照承承包人的实实际资质等等级确定取取费标准。。利润的计取取存在不同同观点。依据民法法法理，施工工合同无效效，承包人人取得的利利润属于非非法所得，，法院可以以依据《民法通则》134条第2款的规定予予以收缴。。同时，也也存在反对对意见，认认为承包人人有权主张张利润。施工合同无无效的，应应当参照合合同约定结结算工程款款。因此，，鉴定机构构应当依据据合同约定定的计价标标准，而不不是当地建建设行政主主管机关颁颁布的定额额标准进行行鉴定。工工程价款包包括直接费费、间接费费、税金和和利润四部部分。由于于施工合同同被认定为为无效，利利润是否支支持存在争争议，如果果承包人是是个人或者者没有相应应资质的企企业，则企企业管理费费、税金是是否支持也也存在争议议，鉴定机机构应当对对该部分争争议鉴定后后列入鉴定定意见中的的争议项。。2.无效合同的的规费、税税金、企业业管理费、、利润如何何计取、鉴鉴定（北京高院观观点，供探探讨）五、常见计计价争议之之无效合同同的处理五、常见计计价争议之之无效合同同的处理在当前法院院很少行使使追缴权的的情况下，，本律师认为为承包人有有权依据合合同约定主主张利润：：最高院司法法解释规定定承包人可可以参照合合同约定支支付工程款款，并未区区分合同无无效的原因因、双方对对合同无效效的过错等等，也未将将工程款进进行细分，，价款中的的利润部分分也是合同同约定的内内容。从文文义解释的的角度，该该规定对无无效合同统统一使用，，且未将利利润排除在在适用范围围之外。在利益衡量量时，承包包方相比发发包方属于于相对弱势势方，其利利益应当优优先得到保保护，让发发包人占有有利润也有有违公平原原则。2对工程量清清单计价方方式的深入解读一、工程量量清单计价价的概念工程量清单单计价：指投标人人完成由招招标人提供供的工程量量清单所需需的全部费费用，包括括分部分项项工程费、、措施项目目费、其他他项目费、、规费和税税金。工程程量清单计计价方式，，是在建设设工程招投投标中，招招标人自行行或委托具具有资质的的中介机构构编制反映映工程实体体消耗和措措施费消耗耗的工程量量清单，并并作为招标标文件的一一部分提供供给投标人人，由投标标人依据工工程量清单单自主报价价的计价方方式。在工工程招标中中采用工程程量清单计计价是国际际上较为通通行的做法法。工程量清单的主要作用为投标人的的投标竞争争提供了一一个平等和和共同的基基础是建设工程程计价的基基础是建设工程程付款和结结算的依据据是调整工程程量、进行行工程索赔赔的依据二、工程量清单单计价的特特征特征：政府府宏观调控控、企业自自主报价、、市场形成成价格。1、通用计计价规则：：通过制定定统一的建建设工程工工程量清单单计价方法法、统一的的工程量计计量规则、、统一的工工程量清单单项目设置置规则。2、统一消消耗量：由由政府发布布统一的社社会平均消消耗量指导导标准，为为企业提供供一个社会会平均尺度度，避免企企业盲目或或随意大幅幅度减少或或扩大消耗耗量，从而而达到保证证工程质量量的目的。。3、企业自自主报价：：将工程消消耗量定额额中的工、、料、机价价格和利润润、管理费费全面放开开，由市场场的供求关关系自行确确定价格。。投标企业业根据自身身的技术专专长、材料料采购渠道道和管理水水平等，制制定企业自自己的报价价定额，自自主报价。。三、2013工程量清单单计价规范范的理解与与适用3.1工程量清单单计价规范范的法律地地位与适用用2012年12月15日住房和城乡建设部第1567号公告“关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告”规定：《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，并明确规定了相关强制性条文必须严格执行。而非强制性性条文的效效力没有说说明，本人人认为只要要双方没有有约定排除除适用、、就要适予予以用。在在不违背““公平、公公正原则””及法律行行政法规的的强制性规规定的前提提下，非强强制性条文文可以修改改适用。7.2.2合同中没有有按照本规规范第7.2.1条的要求约约定或约定定不明的，，若发承包包双方在合合同履行中中发生争议议由双方协协商确定；；当协商不能能达成一致致时，应按按本规范的的规定执行行。《中华人民民共和国标标准化法》》第7条““国家标准、、行业标准准分为强制制性标准和和推荐性标标准。保证人体体健康、人人身、财产产安全的标标准和法律律、行政法法规规定强强制性执行行的标准是是强制性标标准，其他他标准是推推荐性标准准”。《中华人民民共和国标标准化法》》第14条““强制性标准准，必须执执行”。《中华人民民共和国标标准化法实实施条例》》第42条条“工程建建设标准化化管理规定定，由国务务院工程建建设主管部部门依据《《标准化法法》和本条条例的有关关规定另行行制定，报报国务院批批准后实施施”。《实施工程程建设强制制性标准监监督规定》》（建设部部81号令令）第1条条“为加强强工程建设设强制性标标准实施的的监督工作作，保证建建设工程质质量，保障障人民的生生命、财产产安全，维维护社会公公共利益，，根据《中中华人民共共和国标准准化法》、、《中华人人民共和国国标准化法法实施条例例》和《建建设工程质质量管理条条例》，制制定本规定定”。第2条“在中中华人民共共和国境内内从事新建建、扩建、、改建等工工程建设活活动，必须须执行工程程建设强制制性标准””。三、2013工程量清单单计价规范范的理解与与适用法条索引详见本律师在昆明案件中对工程量清单计价规范强制性条文效力的论述（附件2）附件2、工程量清单计价规范强制性条文法律效力的论述.doc本次研讨会上，谢洪学理事长对《工程量清单计价规范》的法律地位做出了阐述，其观点与本人观点完全一致。3.1.1使用国国有资金投投资的工程程发承包，，必须采用用工程量清清单计价。上述规定与与16号令令冲突，应应执行清单单计价规范范之规定。。2014年年2月1日日实施的《建筑工程施施工发包与与承包计价价管理办法法》第6条规定定：全部使使用国有资资金投资或或者以国有有投资为主主的建筑工工程（以下下简称国有有资金投资资的建筑工工程），应应当采用工工程量清单单计价；非非国有资金金投资的建建筑工程，，鼓励采用用工程量清清单计价。。3.3对工程量清清单计价规规范部分强强制性条文文的解读必须采用工程量清单计价的工程国有资金投资的工程建设项目《工程建设设项目招标标范围和规规模标准规规定》规定定，国有资资金投资的的工程建设设项目包括括使用国有有资金投资资和国家融融资投资的的工程建设设项目。1、使用国国有资金投投资项目的的范围包括括：①使用各级级财政预算算资金的项项目；②使用纳入入财政管理理的各种政政府性专项项建设基金金的项目；；③使用国有有企事业单单位自由资资金，并且且国有资产产投资者实实际拥有控控制权的项项目。2、国家融融资项目的的范围包括括：①使用国家家发行债券券所筹资金金的项目；；②使用国家家对外借款款或者担保保所筹资金金的项目；；③使用国家家政策性贷贷款的项目目；④国家授权权投资主体体融资的项项目；⑤国家特许许的融资项项目。3.3对工程量清清单计价规规范部分强强制性条文文的解读工程量清单应采用综合单价计价3.3对工程量清清单计价规规范部分强强制性条文文的解读3.1.4工程量清单单应采用综综合单价计计价非强制性条条文7.1.3”实行工程量清单单计价的工程程，应采用用单价合同；建设规模模较小，技技术难度较较低，工期期较短且施施工图设计计已审查批批准的建设设工程可采采用总价合同；紧急抢险险、救灾以以及施工技技术特别复复杂的建设设工程可采采用成本加加酬金合同同”。因条文效力力的不同，，在实务中中应当全部部采用单价价合同。

安全文明施工费是不可竞争费3.1.5安全文明施施工费必须须按国家或或省级、行行业建设主主管部门的的规定计价价，不得作作为竞争性性费用。建设部办公公厅《关于于印发<建建筑工程安安全防护、、文明施工工措施费及及使用管理理规定>的的通知》（建办【2005】】89号））将安全文文明施工费费纳入国家强制性性标准管理理范围，规定“投投标方安全全防护、文文明施工措措施的报价价，不得低低于工程所所在地工程程造价管理理机构测定定费率计算算所需费用用总额的90%”。。财政部、国国家安全生生产监督管管理总局于于2012年2月14日印发发《企业安安全生产费费用提取和和使用管理理办法》第第七条“建建设工程施施工企业提提取的安全全费用列入入工程造价价，在竞标标时，不得得删减，列列入标外管管理”。3.3对工程量清清单计价规规范部分强强制性条文文的解读招标人不得要求投标人对该费用进行优惠，投标人也不得将该费用参与市场竞争。附件3、昆明案安全文明措施费的论述.doc3.3对工程量清清单计价规规范部分强强制性条文文的解读建设部办公公厅89号号文规定安全文明施施工费包含的内容容

规费和税金是不可竞争费3.1.6规费和税金必必须按国家或或省级、行业业建设主管部部门的规定计计算，不得作作为竞争性费费用。1、规费主要包包含如下内容容：①社会保险费：：养老保险费费、医疗保险险费、失业保保险费、工伤伤保险费、生生育保险费。。②住房公积金。。③工程排污费。。2、税金：包包含营业税、、城市维护建建设税和教育育费附加。①营业税税额=应纳税营业业额×适用税税率，税率：：3%；②城市建设维护护税=营业税税税额×适用用税率，税率率：市区7%、县镇5%、乡村1%；③教育费附加=营业税税额额×适用税率率，税率：3%；④地方教育费附附加=营业税税税额×适用用税率，税率率：2%。。以上费用折算算成以不含税税工程造价为为计费基础，，税金费率为为：市区：3%××（1+7%+3%+2%）/[1-3%×（（1+7%+3%+2%）]=3.48%（3.477%）县镇：3%××（1+5%+3%+2%）/[1-3%×（（1+5%+3%+2%）]=3.41%（3.413%）3.3对工程量清单单计价规范部部分强制性条条文的解读法律实务：承包人迟延开具发票的问题。附件4、昆明案对规费、税金为不可竞争费的论述.doc

措施项目清单必须根据规定编制4.3.1措施项目清单单必须根据相相关工程现行行国家计量规规范的规定编编制。08清单对通用措措施项目作出出了列举，包包括：安全文文明施工；夜夜间施工；二二次搬运、冬冬雨季施工；；大型机械设设备进出场及及安拆；施工工排水；施工工降水；地上上、地下设施施，建筑物的的临时保护措措施；已完工工程及设备保保护。法律实务：海鸥公司司法鉴定中的夜间施工、已完工程保护争议。附件5、连云港夜间施工增加费、已完工程保护费的论述.doc3.3对工程量清单单计价规范部部分强制性条条文的解读招标文件、合合同中不得采采用无限风险险、所有风险险的约定3.4.1建建设工程程发承包，必必须在招标文文件、合同中中明确计价中中的风险内容容及其范围，，不得采用无无限风险、所所有风险或类类似语句规定定计价中的风风险内容及范范围。本条规定了工工程计价风险险的确定原则则，招标文件件和合同中，，双方应对各各自应承担的的计价风险内内容及其风险险范围或幅度度进行界定和和明确。为为规避风险，，发包人往往往为了保护自自己的利益会会在招标文件件中规定：““固定价格合合同不许调价价”或者“物物价波动一律律不调整”等等之类的表述述和要求。3.3对工程量清单单计价规范部部分强制性条条文的解读法律实务：根据我国工程建设的特点，投标人应完全承担风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料价格、施工机械使用费；应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。清单计价规范范中规定的风风险负担方式式3.3对工程量清单单计价规范强强制性条文的的解读与法律律实务1.发包人承担的外部风险3.4.2:由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：①法律、法规、规章和政策发生变化；②省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单位的报价高于发布的除外；③由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的。《合同法》63条“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内价格调整时，按照交付的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”。即由于非承包人原因导致工期延误的，采用不利于发包人的原则调整合同价款；由于承包人原因导致工期延误的，采用不利于承包人的原则调整合同价款。清单计价规范范中规定的风风险负担方式式3.3对工程量清单单计价规范部部分强制性条条文的解读2.