非法拘禁罪争议探讨

非法拘禁罪争议探讨［摘要］非法拘禁罪是以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。本罪的犯罪对象不包括婴幼儿和被看护的植物人；被害人在熟睡或醉酒状态下，行为人的拘禁行为不构成非法拘禁罪。索债型非法拘禁中，索债主体不仅仅局限于债权人，索债对象的范围应当限定为与债务履行有某种义务关系的人，而债应当扩大解释为债务纠纷。超期羁押在我国司法活动中屡禁不绝，当行为人故意实施超期羁押且情节严重时，应当以非法拘禁罪追究刑事责任。［关键词］非法拘禁罪；犯罪对象；索取债务；超期羁押我国刑法第238条规定了非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。刑法学者对该罪有较为深入的研究，但在许多问题上也存在很大的争议。在司法实践中，非法拘禁罪的认定也产生了一些问题，例如，非法拘禁罪的犯罪对象是否包括婴幼儿、植物人、严重的精神病人存在争议；对索债型非法拘禁中主体、对象和债务内涵认定不清；超期羁押行为应当如何认定存在疑问。本文就该罪的对象范围、索债型非法拘禁的认定、超期羁押与非法拘禁罪相关争议进行探讨。一、非法拘禁罪的对象范围非法拘禁罪的对象范围，法律上未作明确的限制，实践中对此问题也颇有争议。这里存在两组对立的学说：“无限定说”和“限定说”、“现实说”和“可能说”。首先，应解决的是无限定说与限定说的争议，两者的争议焦点在于是否一切人均一般的具有非法拘禁罪保护对象的属性，即哪些人具有身体自由活动的能力。其次，应解决可能说与现实说的争议，两者在对人身体活动自由是可能性关注还是现实性关注方面存在分歧。（一）理论争议介评1.无限定说与限定说无限定说的主要观点是任何有生命的自然人均可以构成非法拘禁罪的犯罪对象，即人类从出生到死亡均享有行动自由，这种自由不受年龄、意思能力和其他偶然事件的影响。赵秉志认为，人身自由指在不违反法律规定的情况下，任何人都享有依照自己的意志做出行动的自由，而不为其他人所剥夺，即便是精神病患者或者婴儿也并不能例外。［1］刘宪权认为，刑法设立非法拘禁罪的目的就是为了保护所有公民得按照自己的意志支配自己身体活动的自由，而按照宪法的规定，我国公民是指具有我国国籍的一切人，其中当然包括没有意思活动能力的人。⑵持限定说观点的学者认为非法拘禁罪的犯罪对象并非包括所有具有生命的自然人，应当具体分析。在日本，多数学者持限定说的观点，大谷实认为，本罪保护的法益是身体行动自由，所以完全没有按照意思进行身体活动能力的无意识状态人或婴儿，都不是本罪的对象。⑶西田典之认为婴儿、沉醉者、使用麻醉药身体不能动的人不能成为非法拘禁罪的犯罪对象。在我国周光权、李立众等学者支持限定说的观点，他们认为人的意识控制人的行为，因此只有意识上能够自决的人才能够支配自己身体自由活动。笔者认为，限定说的基本观点是合理的。非法拘禁罪侵犯的法益是公民个人的人身自由。人身自由是意志自由与行为自由的统一。⑷马克思曾指出，意志自由是通过对事物的认识并作出决定而表现出来的。婴幼儿、植物人等无法对外界的客观事物及其规律作出正确判断，因此，他们并没有支配自己行为的意思能力，也不具备作出意思决定的可能性，不存在有意志自由。人的行为自由是指人能按照自己的意志支配自己身体活动的自由。当行为人完全没有按照自己的意志支配自己活动的能力，即缺乏人身行动能力时，也就不存在行为自由。综上，并不是所有人都拥有意志自由和行为自由，也不是所有人都可以构成非法拘禁罪的犯罪对象。如果过分扩大抽象的人身自由，会无端扩大刑法的处罚范围，直接导致刑罚权的过度扩张。2.现实说与可能说现实说认为，只有那些意识清醒的具有现实意思能力和行为能力的人才能成为非法拘禁罪的犯罪对象。我国持现实说观点的学者占少数。张明楷教授持该观点，他认为非法拘禁罪是实害犯而非危险犯，因此只有某人认识到自己被剥夺自由，才能表明行为妨碍其意思活动自由，侵犯其人身自由，进而成立本罪。［5］日本西田典之指出，当他人现实的想要拥有移动场所的自由时给予保护即可。可能说的观点认为非法拘禁罪的对象只要具有现实的可能的意思能力与行为能力即可。可能说在我国是通说，周光权教授认为，人身自由权是否被侵犯与被害人处于熟睡还是清醒状态没有直接关联，身体活动自由应当视作可能的自由。屈学武也指出应当将身体活动自由视为可能的自由，因此酣睡者、醉酒者等都能够成为非法拘禁罪的犯罪对象。笔者赞成现实说的观点。人身自由所保护的是个人可以按照自己的意愿支配身体活动的自由，这种自由应当被视为现实的并且具有实现可能性的自由。当他人没有身体活动的意愿，行为人的拘禁行为只是侵害了他人身体活动自由的可能性，并没有侵害其身体活动的现实性。因此，沉睡者、醉酒者、被欺骗而没有身体活动意思的人均不应当构成非法拘禁罪的犯罪对象。（二）特定类型人的具体分析“限定说”与“无限定说”、“现实说”与“可能说”均是关于非法拘禁罪犯罪对象宏观方面的探讨，我们还应当在微观方面对非法拘禁罪的犯罪对象进行具体分析。下文就婴幼儿、被看护的植物人和严重的精神病人展开具体讨论。婴幼儿、被看护的植物人虽然宪法保护一切人的人身自由权，但从刑法必罚性和可罚性的角度看，婴幼儿和被看护的植物人不应当成为非法拘禁罪的犯罪对象。首先，虽然婴幼儿可以通过啼哭表达自己的不适或者需求，但其没有自由的意思，更没有做出意思上决定的能力和基于意思支配自己身体活动的能力，将其认定为非法拘禁罪的犯罪对象毫无意义，只会扩大刑法的处罚范围，这与刑法的谦抑性相违背。其次，我们在生活中无法判断婴幼儿是否具有自由行动的意愿，从而无法判断行为人的行为是否剥夺了被害人的人身自由，因此何谈构成非法拘禁的行为呢?植物人的情形和原因同理可得。因此，婴幼儿的自由由其监护人或者管理义务人来保障，他人抱走婴幼儿的行为可能构成拐卖儿童罪、拐骗儿童罪等其他犯罪。严重的精神病人绝大多数限定说的学者否认非法拘禁的犯罪对象包括严重的精神病人，笔者在前文赞成限定说的观点，但并不赞同该结论。严重的精神病人与婴儿不同，婴儿没有行动能力，而精神病人完全拥有行动能力，可以自由的移动身体，但由于其是限制民事行为能力人或者完全无民事行为能力人，需要受到监护人的监护和近亲属的管束。因此，当严重的精神病人行使自己的人身自由权并不会损害自己或他人的合法权益时，对其人身自由应当给予积极的认可，对其实施非法拘禁行为就可能构成非法拘禁罪。但当精神病人在行使自己的行动自由时总是对其他人的合法权益造成实在的危害或者是可能的危险时，对其进行自由的限制或者剥夺就成为必需。［6这种限制与剥夺一方面可以体现在监护人或者管理义务人出于保护精神病人本身和防卫社会的目的，对精神病人的人身自由进行一定程度的限制；另一方面体现在当严重的精神病人具有法益侵害性时，对其进行的拘禁行为，可以构成正当防卫或者紧急避险，并不构成非法拘禁罪。二、索债型非法拘禁罪的认定（一） 索债型非法拘禁罪的主体非法拘禁罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。国家机关工作人员犯此罪的，从重处罚。对于索债型非法拘禁罪而言，除具备非法拘禁罪的一般主体要件之外，行为人与被拘禁人应当存在有债权债务关系，因此我们认为索债型非法拘禁罪的犯罪主体应当为特殊主体。但在共同犯罪中，受指使或雇佣的行为人与被害人之间不要求存在债权债务关系。在司法实践中，债权人往往不会为索要债务亲自实施非法拘禁行为，更多的案件是债权人雇佣非法成立的“讨债公司”索债。索债人为了丰厚的报酬常常不择手段，如采用恐吓、殴打，乃至非法拘禁、绑架等手段。而债权人为了达到索取债务的目的，并不过问受雇人采用何种手段。所以，若受雇人为了索债实施绑架、非法拘禁行为的，债权人与受雇人应构成绑架罪或非法拘禁罪的共犯。⑺司法实践中还常常存在债权人为单位，债务人为自然人或单位的情况，由单位决策机构决定，指使其工作人员对债务人实施绑架、非法拘禁行为。由于非法拘禁罪不是单位犯罪，根据全国人大常委会颁布的司法解释：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。因此，此类行为应当按照自然人犯罪处理，实际执行者和参与决策者构成非法拘禁罪的共犯。（二） 索债型非法拘禁的对象我国法律和相关司法解释关于索债型非法拘禁中非法扣押、拘禁对象的具体范围的规定存在空白。许多学者对此有不同的观点。部分学者认为债务人本人及与其有密切关系的人均应当认定为索债型非法拘禁行为的对象。针对此观点学者指出，索债型非法拘禁罪是在索取债务目的的指导下实施的非法扣押、拘禁他人的行为。因此，索债型非法拘禁罪的犯罪对象也是明确的，即债务人或与债务人有特定关系的第三人，只要能引起债务人及其家属恐慌的并能帮助行为人达到索取债务之目的的人。⑻并且，法律并没有对该行为对象作出明确限制。从司法实践上看，债务人为了逃避偿还债务往往行踪不定，债权人很难向其索债，此时为了要挟债务人，选择扣押、拘禁当事人的近亲属特别是幼年子女往往能达到索取债务的目的。另一种观点认为，应当从保障人权出发，严格限制刑法第238条第3款中“他人”的范围，此处的“他人”应当包括债务人、债务担保人等与债务履行有着某种义务关系的人，而不包括无过错的债务人近亲属、朋友。笔者赞成此种观点。首先，该观点符合立法的目的，“立法者的原意不是主要的解释理由，立法的目的则是具有决定作用的理由”。［9刑法之所以为索债型非法拘禁行为规定了较轻的法定刑，与勒索型绑架罪相区别，是因为在此类犯罪中被害人也有过错，债权人采取拘禁被害人的方式索取债务是万般无奈的选择，但债务人的近亲属、朋友对债务的偿还并没有过错与责任，因此对其绑架、拘禁的行为不符合索债型非法拘禁罪的立法目的。并且，基于民事债权债务关系的相对性，在认定“他人”时只能是应当清偿债务的人，不能无端扩大范围，将不具有清偿义务的第三人认定为“他人”。其次，刑法应保护无辜之人的人身自由。在索债型非法拘禁中，当债务人的近亲属、朋友等与债务清偿没有关系时，就应当保护他们的人身自由不受非法索债行为的侵害。如果无限扩大“他人”的范围，无异于用无辜之人的人身自由权为债务人不清偿债务的过错承担不利后果。也会导致在债务纠纷屡见不鲜的今天，债务人身边关系密切的无辜群体都可能成为被索债的对象。债权人采用此种极端手段实现债务的行为，以非法拘禁罪论处法定刑较轻，不足以打击此类犯罪，甚至可能变相的纵容此类犯罪的发生，使侵害无辜之人人身自由权利的行为更加泛滥。因此，对非法拘禁债务人近亲属、朋友等与债务履行没有义务关系的人的行为，应当以勒索型绑架罪定罪量刑，债务人不履行债务的过错、行为人主观恶性较小可以作为量刑因素予以考虑。（三）“债务”的认定债务的内涵在索债型非法拘禁罪中，债务的认定有至关重要的作用，是行为构成非法拘禁罪或勒索型绑架罪的分水岭。笔者认为，此时的债务不是民法意义上合法真实的债务。在刑事案件中，债务应当扩大解释为债务纠纷。多数刑法学者对此处债务进行分类研究，将债务分为合法之债、非法之债、超过真实债务数额之债、根本不存在之债、无法证明之债，进行分析比较后可以发现，只要有足够证据证明存在债务纠纷，行为人确实与被害人之间存在经济上的业务往来，表明行为人即索债人在主观上没有凭空勒索他人财物的故意，只有索取债务的故意，进而根据主客观相一致的原则，应当认定为非法拘禁罪。债务的认定标准在民事案件中，对债务的认定应当采用真实性与合法性的标准。在刑事案件中，对债务的认定应当采用形式证据的标准，只要行为人主观上认为其与被害人之间存在债权债务关系，则认定“债务”的存在。民法与刑法对债务不同的认定标准与其本身立法的目的有关。民法调整平等主体之间的财产关系是为了保障公民、法人的合法的民事权益。因此，只有对债务的真实合法性予以确认，才能对民事权益的归属做出正确的判断，保障公民、法人的合法权益。刑法的目的之一是惩罚犯罪，根据行为的社会危害性、行为人主观恶性的大小对行为人进行定罪量刑。在索债型非法拘禁罪中，行为人往往是迫于无奈，讨债不得才扣押、拘禁债务人，本身是事出有因的行为。因此，采用形式证据的标准认定债务，即只要行为人主观上认为有存在债务纠纷的客观事实，表明其主观恶性较小，应当以法定刑较轻的非法拘禁罪定罪量刑，这不仅符合罪行相适应的刑法原则，也符合刑法第238条第三款的立法目的。三、超期羁押与非法拘禁罪(一)超期羁押概况超期羁押是指在侦查、审查起诉、审判阶段对依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限的一种违法行为。其与刑讯逼供、刑事案件的辩护难被视为刑事司法实践中亟待解决的三大顽疾。最高人民检察院提供的数据表明，全国司法机关在1993年至1999年超期羁押的人数在5万至8万人之间，2000年至2001年超期羁押的人数由7万多人下降到5万多人。［10相关部门在2003年5月以来，开展了“阳光羁押”的专项治理行动，但并没有从根本上纠正超期羁押的行为。近年来，司法部门也采取了各种措施进行预防和治理。例如，2003年11月12日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发了《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，其明确规定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第397条的规定，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。该规定将超期羁押认定为国家机关工作人员的职务犯罪，在一定程度可能缓解了超期羁押的严重性，使超期羁押总体呈现下降趋势，但显然收效甚微。根据2016年6月14日国务院新闻办公室公布的《〈国家人权行动计划(2012-2015年)〉实施评估报告》介绍，2012-2015年，全国检察机关共发现超期羁押1974人。可见，超期羁押没有从根本上得到扼制，“边清边超，前清后超”现象依然严重。因此，仅仅依靠阶段性的纠正措施是治标不治本的办法，运用职务犯罪规制超期羁押的手段也不足以解决该刑事司法实践中的顽疾。超期羁押表面上是对刑事诉讼法关于拘留、逮捕期限规定的违反，但在本质上是司法工作人员利用自己所掌握的司法权实施的非法拘禁行为。从行为特点和侵犯法益来看，超期羁押是司法工作人员在丧失合法羁押的前提下，对犯罪嫌疑人、被告人继续羁押并不予释放，其人身自由被剥夺的行为。因此，当行为人实施超期羁押的主观要件为故意，依照非法拘禁罪追究刑事责任，更有利于该现象的扼制。（二）超期羁押构成非法拘禁罪的条件主观方面应当为故意行为人对超期羁押的情况可能是明知而故意实施的，也有可能是由于疏忽大意的过失导致的，针对不同情况应当进行具体分析。超期羁押构成非法拘禁罪的主观方面应当是故意而不包括过失，即当行为人明知犯罪嫌疑人、被告人应当解除羁押而不作出决定或者不执行，可以认定其主观上对于他人人身自由被非法剥夺的危害结果发生持希望和放任的态度，其危害行为和主观心理状态都应当受到刑法的谴责。法国对此有相关的规定，法国刑法第432-5条第1款规定：“行使公安司法权力的人，或者负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，明知发生非法剥夺自由之事实，在其有权终止此事实时，故意不予终止，或者在其无权力终止此种事实时，故意不提请有主管权利之当局进行干预的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”[11对于疏忽大意的过失导致的超期羁押，例如忘记执行解除羁押决定、没有准确记清办案时间等，如果能够查证属实是过失的，一般情况下，不应当负刑事责任；造成严重后果的，应当视情节以玩忽职守罪论处。超期羁押行为必须情节严重超期羁押本质上是司法工作人员利用自己所掌握的司法权实施的非法拘禁行为，但其与一般的非法拘禁行为有很大的区别。超期羁押中羁押的前提具有合法性，只是在羁押过程中丧失了继续羁押的依据，而且超期羁押的初衷是为了满足刑事诉讼活动顺利进行的需要，防止罪犯藏匿、逃跑，阻止其解除羁押后继续危害社会，维护社会稳定。因此行为人的主观恶性较一般的非法拘禁罪低。并且，在被羁押过程中，被害人的人身自由虽然被剥夺，但鉴于在国家的法定监管场所，并有严格的监管制度，其健康和生命权能得到一定程度的保障，较其他非法拘禁行为的危害性较小。综上，超期羁押的社会危害性较一般非法拘禁较小，应当适当提高超期羁押的入罪条件，即情节严重的才构成犯罪。情节轻微的情形则以行政或者纪律手段处理。司法工作人员实施超期羁押是国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁的行为，符合《刑法》第238条第四款中非法拘禁罪从重情节的规定。对于司法工作人员超期羁押行为构成非法拘禁罪情节方面的条件，应当参照最高人民检察院颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：“国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应