国际私法学(2005-9)-第五章-PPT幻灯片

识别

一、识别的概念对法律关系进行定性也包括对有关法律概念进行解释

识别例一中国公司（买方）瑞士公司（卖方）购货合同信用证付款交付全套单据二百多万美元（提单发票等）均为伪造未交货违约？--------合同关系欺诈？--------侵权关系

识别例一

定性为不同的法律关系，适用的法律就不同。侵权关系：侵权行为地法院有管辖权适用侵权行为地法律解决纠纷侵权行为地在中国识别--只涉及内国法律概念合同与侵权的竟合

我国合同法第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。识别的冲突—同时涉及内国和外国的法律概念识别的冲突对同一事实或者相同的法律术语，依不同国家的法律观念，--法律关系的定性不同--法律概念的解释不同因此发生以谁为准的问题。

识别的冲突例一马尔他阿尔及利亚（法院地）夫妻结婚移居住所不动产遗产所在地

不动产收益的继承夫妻财产关系继承关系

识别的冲突例一法律关系定性不同，适用法律不同。阿尔及利亚冲突法：不动产继承适用物之所在地法夫妻财产关系适用夫妻结婚时住所地法识别的冲突例二英国法国英国女子-------结婚-------法国男子

结婚地未达一定年龄

结婚须经父母同意

识别的冲突例二英国法国

“结婚须经父母同意”定性为婚姻定性为婚姻形式要件实质要件识别的冲突例二法律关系定性不同，适用法律不同。英国冲突法：婚姻形式要件适用婚姻举行地法婚姻实质要件适用各当事人婚前住所地法识别的冲突识别冲突的产生原因：各国的法律观念不同--将同一事实定性为不同的法律关系--将具有相同内容的法律问题划入不同的法律部门--对冲突规范中的术语作不同解释

--独特的法律概念或法律制度

识别的冲突识别冲突的解决--识别的依据--法院地法说--准据法说--分析法学与比较法说--折衷说等等识别的冲突英国(法院地)德国母女一起被炸死住所

(遗嘱母先死才能继承)推定年长者先死推定同时死亡

推定的性质动产继承适用住所地法程序问题适用法院地法识别的冲突

实践中一般根据“法院地法说”，但不时也会采外国的法律概念。实质上给法院一个灵活适用法律的机会。

识别的冲突我国涉外民事关系法律适用法

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。反致

反致的含义：法院在依法院地国冲突规范适用某外国法时，不适用该外国法的实体法，而依该外国的冲突规范最后适用法院地国的法律或者其他外国的法律。

反致例一：福尔果案

法国（法院地）巴伐利亚福尔果（巴伐利亚人）远亲认为其惯常居所有权继承死后财产被法国以无人继承为由收归国有反致例一：福尔果案法国（法院地）巴伐利亚继承适用被继继承适用被继承人本国法承人住所地法无人继承遗产有继承人反致的类型

直接反致转致间接反致双重反致直接反致

法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。如：福尔果案转致法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，而该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，法院最终适用了该另一外国的实体法。

转致例：特鲁福特案瑞士法国英国（法院地）特鲁福特瑞士人住所财产继承适用被继承人死亡时的住所地法继承适用被继承人本国法适用瑞士实体法

间接反致

法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，依该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，而该另一外国法中的冲突规范又指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。

间接反致例：

瑞士法国英国（法院地）瑞士人住所财产继承适用被继承人死亡时的住所地法继承适用被继承人本国法继承适用物之所在地法------------------实体法（继承法）

双重反致

外国法院说当法院地国的冲突规范指向外国法时，法院地的法官就站在该外国法院的立场上，如同该案由该外国法院受理，查明该外国法院将如何决定应适用的法律，并将此作为法院地国的法院最终应适用的法律。

双重反致例一英国（法院地）法国（采用反致）

英国被继承人住所在法国继承适用被继承人继承适用被继死亡时的住所地法承人本国法双重反致例一步骤一：我们是英国法官英国法院根据英国的冲突规范

继承适用被继承人死亡时的住所地法-----法国法双重反致例一步骤二：我们现在是法国法官啦！法国法院根据法国的冲突规范--继承适用被继承人本国法--英国法（冲突法）然后根据英国冲突法--继承适用被继承人死亡时的住所地法—适用法国法（实体法）

双重反致例一步骤三：我们又回来做英国法官了我们英国法院现在根据法国法院将会决定适用的法律作为我们英国法院最终对本案所适用的法律。法国法院将会决定适用法国法审理本案，我们英国法院也应适用法国法审理本案。

双重反致例二英国（法院地）意大利（不采用反致）英国被继承人住所在意大利继承适用被继承人继承适用被继死亡时的住所地法承人本国法反致的产生条件--法院地国认为外国法包含其冲突规范--相关国家对同一法律关系或法律问题制订的冲突规范不同--致送关系未中断

反致的产生条件致送关系美国某州（采用反致）日本（采用反致）美国被继承人遗产在日本住所在本州继承适用被继承人继承适用物之死亡时的住所地法所在地法反致的产生条件致送关系美国某州（采用反致）日本（采用反致）美国被继承人住所在日本遗产在本州继承适用被继承人继承适用物之死亡时的住所地法所在地法关于反致的实践

基本实践--两种情况：--采纳反致制度采纳者程度各有不同，一般而言，在合同领域不采用在继承领域广泛采用--不采纳反致制度

关于反致的理论判决结果一致性

法律体系的分割

尊重国家立法主权

灵活性和稳定性

我国有关反致的规定101原《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第5款规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》:涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。我国有关反致的规定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中的有关规定：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。涉外民事关系法律适用法第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。法律规避法律规避:

指涉外民商事法律关系的当事人利用冲突规范中有关连接点的规定，避开本应适用的对其不利的法律，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

法律规避对法律规避予以限制的制度：

反其道而行之—不适用当事人企图适用的法律仍然适用当事人企图规避的法律法律规避例一A国B国禁止近亲属之间结婚没有此类规定两个A国人为近亲属想结婚法律规避例一A国B国禁止近亲属之间结婚没有此类规定冲突法规定:结婚适用当事人的本国法白忙法律规避例一A国B国禁止近亲属之间结婚没有此类规定冲突法规定:结婚适用婚姻缔结地法法律规避的构成要件主观上故意通过改变构成连结点的事实来规避法律规避的是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律规避行为已经完成法律规避的性质合法行为还是诈欺行为是否应对其进行限制法律规避的效力问题对法律规避是否予以限制的不同做法专门予以限制—对本国法或外国法的规避均予以限制

仅限制对本国法的规避如法国

法律规避不专门予以限制视情况可采用公共秩序保留制度

法律规避例A国B国禁止近亲属之间结婚没有此类规定冲突法规定:结婚适用婚姻缔结地法违反A州的善良风俗法律规避法律规避与公共秩序保留的关系法律规避我国的有关规定当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。明确限制对本国法的规避最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）402第十一条一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。公共秩序保留和直接适用的法公共秩序保留制度

指一国法院依其冲突规范应适用外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的公共秩序相抵触，则排除该外国法适用的一种制度。

公共秩序保留例一法国（法院地）美国法国剧院夫妻与妻子签订演出合同未经丈夫同意法国法律：须经同意无须同意在法国不允许公然蔑视丈夫的权威公共秩序保留例二A州（法院地）B州

原告空难发生地损害赔偿无限制15000美元限制违反A州的宪法原则公共秩序保留

公共秩序保留制度的特点--具有很强的弹性

公共秩序，指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的基本原则。

没有或难以给予明确的界定公共秩序保留

公共秩序保留制度的历史发展和理论法则区别说萨维尼的例外说孟西尼的原则说

公共秩序保留

公共秩序保留制度的立法方式

直接限制

间接限制

合并限制

直接适用的法指无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。公共秩序保留

公共秩序保留制度在实践中的问题国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序

内容标准和结果标准

排除外国法后的法律适用公共秩序保留我国的规定

《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条、《航空法》第190条

公共秩序保留最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第54条规定：“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”公共秩序保留《民事诉讼法》第260条规定，“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”公共秩序保留《民事诉讼法》第266条就承认和执行外国法院判决规定，“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”公共秩序保留

涉外民事关系法律适用法第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。直接适用的法涉外民事关系法律适用法第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。实践适当运用的问题内容标准和结果标准国际惯例强行法外国法的查明外国法查明的含义：一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。查明外国法的方法不能查明外国法时的处理外国法错误适用时的救济查明外国法的方法对外国法的定性

事实说法律说折衷说查明外国法的方法查明外国法的方法当事人证明专家等有资格的人证明法官依职权查明法官查明但要求当事人协助

不能查明外国法时的处理适用法