3第三章合同的订立

第三章

合同的成立

第一节概念与要件

第二节要约

第三节承诺与合同的成立

第四节缔约过失责任

案例讨论（合同成立）要约承诺第一节合同成立的概念与与要件一、合同同成立的的概念与与特征二、合同同成立的的要件一、合同同成立的的概念与与特征概念：指指合同各各方当事事人通过过要约、、承诺的的方式就就合同的的主要条条款达成成了合意意。合同成立立的意义义：1.合同同成立解解决了合合同是否否存在的的问题。。2.合同同成立是是区分违违约责任任与缔约约过失责责任的标标志。3.合同同成立合合同生效效的时间间常常一一致，有有时不一一致。二、合同同成立的的要件1．订约约主体存存在双方方或多方方当事人人。（订约约主体与与合同主主体）2．订约约主体对对主要条款款达成合意意。如果受要要约人对对要约的的回答与与原要约约稍有不不同，该该答复就就不是有有效的要要约，而而是反要要约。但但镜像规则则受到了越越来越多多的怀疑疑。（如何确定定主要条条款？））3．合同同的成立立要具备备要约和和承诺两两个阶段段。(解释2：第1条当事事人对合合同是否否成立存存在争议议，人民民法院能能够确定定当事人人名称或或者姓名名、标的的和数量量的，一一般应当当认定合合同成立立)第二节要约约案例1234一、要约约的定义义及性质质二、要约约的构成成要件三、要约约与要约约邀请四、要约约的生效效及法律律效力五、要约约的失效效案例例1广东华城城公司在在报纸杂杂志上刊刊登广告告称，为为纪念本本公司成成立50周年，，特推出出24K黄金项项链，重重10克克，每条条1000元。。广告介介绍了项项链的特特点并附附彩色图图形作辅辅助说明明。广告告称，欲欲购者汇汇款至本本公司，，本公司司将在一一周内将将项链寄寄出。广广告三个个月内有有效。北北京李某某收集项项链，见见广告后后即寄1000元给华华城公司司。一周周后被告告知黄金金项链是是限量销销售，已已全部售售出。后后李某起起诉至法法院，要要求华城城公司承承担违违约责任任。问：：1.华城城公司的的广告是是要约还还是要约约邀请？？2.华城城公司应应承担违违约责任任吗？分析：该案涉及及要约的的概念、、要件、、效力及及与要约约邀请的的区别。。该案中的的广告构构成了要要约，其其送达后后即产生生效力，，相对人人即获得得了承诺诺权。相对人承承诺（汇汇款）后后，合同同成立，，华城公公司应履履行义务务。若不不履行，，构成违违约。案例例2甲公司通通过电视视发布广广告，称称其有100辆辆某型号号汽车，，每辆价价格15万元，，广告有有效期10天。。乙公司司于该则则广告发发布后第第5天自自带汇票票去甲公公司买车车，但此此时车已已全部售售完，无无货可供供。下列列哪一选选项是正正确的？？A.甲构构成违约约B.甲应应承担缔缔约过失失责任C.甲应应承担侵侵权责任任D.甲不不应承担担民事责责任答案A案例例3乙公司向向甲公司司发出要要约，旋旋又发出出一份““要约作作废”的的函件。。甲公司司董事长长助理收收到乙公公司“要要约作废废”的函函后，忘忘了交给给董事长长。第三三天甲公公司董事事长发函函给乙公公司，提提出只要要将交货货日期推推迟两个个星期，，其他条条件都可可接受。。后甲、、乙公司司未能缔缔约，双双方缔约约没能成成功的原原因是什什么？A.要约已被被撤回B.要约已被被撤销C.甲公司对对要约作作了实质质性改变变D.甲公司承承诺超过过了有效效期间答案：A案例例4教授甲举举办学术术讲座时时，在礼礼堂外的的张贴栏栏中公告告其一部部新著的的书名及及价格，，告知有有意购买买者在门门口的签签字簿上上签名。。学生乙乙未留意意该公告告，以为为签字簿簿是为签签到而设设，遂在在上面签签名。对对乙的行行为应如如何认定定？A、乙的的行为可可推定为为购买甲甲新著的的意思表表示。B、乙的的行为构构成重大大误解，，在此基基础上成成立的买买卖合同同可撤销销。C、甲的的行为属属于要约约，乙的的行为属属于附条条件承诺诺，二者者之间成成立买卖卖合同，，但需乙乙最后确确认。D、乙的的行为并并非意思思表示，，在甲乙乙之间并并未成立立买卖合合同。答案：D一、要约约的定义义与法律律性质要约(offer)：：一方方当事人人以缔结结合同为为目的，，向对方方当事人人所作出出的意思思表示。。（要约约人———受要约约人）性质：要要约是一一种意思思表示，，而不是是民事法法律行为为。因为其只是表表达了要要约人的的单方面面订立合合同的愿愿望，如如果该意意思表示示没有得得到相对对人的承承诺，不不可能产产生法律律效力，，只有得得到了相相对人的的承诺，，才导致致法律行行为的产产生，才才能产生生要约人人所期望望的法律律效果———订立立合同。。尽管只是意思思表示，，但仍具具有法律律意义，，并能产产生法律律后果，，即当违违反有效效要约时时，将产产生缔约约过失责责任。二、要约约的构成成要件1.要约约须是特特定人作作出的意意思表示示。2.要约约必须具具有订立立合同的的目的。。3.要约约须是向向与其订订立合同同的受要约人人作出。4.要约约的内容容必须具具体确定定（具备备订立合合同的主主要条款款）。5.要约约必须送送达受要要约人。。三、要约约与要约约邀请1．要约邀请请及与要要约的比比较2．要约与要要约邀请请的区分分标准3．几种典型型行为介介绍1．要约约邀请及及与要约约的比较较①要约邀邀请是一一方希望望他人向向自己发发出要约约的意思思表示，，是当事事人表达达某种意意愿的事事实行为为。而要要约是一一方主动动愿意缔缔结合同同的意思思表示，，②从法律律性质上上看，要要约是当当事人旨旨在订立立合同的的意思表表示，要要约发出出后，对对双方都都产生一一定的拘拘束力；；要约邀邀请作为为一种事事实行为为，是当当事人订订立合同同的预备备行为。。③要约邀邀请只是是引诱他他人发出出要约，，并不能能因为相相对人的的意思表表示而成成立合同同，而要要约一旦旦得到相相对人的的意思表表示，即即可订立立合同。。2．要约约与要约约邀请的的区分标标准①按法律律的规定定来区分分。②根据当当事人的的意愿来来作出区区分。如如商店里里的“正在出售售”为要约，，“样品”“仅供参考考”“须以我方方最后确确认为准准”则为要要约邀请请。③根据订订约提议议的内容容是否包包含了合合同的主主要条款款来确定定该提议议是要约约或要约约邀请。。④根据当当事人里里来的交交易的习习惯来区区分。3．几种种典型行行为介绍绍⑴以下为为要约邀邀请:1、寄送送价目表表2、拍卖卖公告3、招标标公告4、招股股说明书书5、商业广告告⑵一些有争争议的行行为的性性质商业广告告商业广告告是指商商品经营营者或服服务提供供者承担担费用通通过一定定的媒介介和形式式直接或或间接的的介绍所所推销的的商品或或提供的的服务的的广告。。第十五条条商业业广告的的内容符符合要约约规定的的，视为为要约。。⑵有争议议的一些些行为的的性质①自动售售货机的的设立———要约约.②商品标标价陈列列：大陆陆法为要要约，英英美法为为要约邀邀请.③公用事事业：有有的认为为，公共共设施和和事业的的设定，，是向社社会发出出的要约，不得拒拒绝公众众承诺；；有的国国家规定定，从事事城市电电力、煤煤气、自自来水的的供应等等公用事事业长期期处于承诺状态，所所以这类类企业不不能拒绝绝公众的的要约..④“悬赏广广告”((reward)的法法律性质质悬赏广告告：是指指广告人人以广告告的形式式声明对对完成广广告中规规定的特特定行为为的任何何人，给给付广告告中所声声明的报报酬的意意思表示示。性质：要要约说（（合同说说）或单单方法律律行为说说。要约说认认为：悬赏广广告是广广告人对对不特定定的人发发出的完完成某一一事务的的要约，，该要约约因一定定的行为为的完成成而成立立悬赏合合同。（解释释2）第第三条：：悬赏人人以公开开方式声声明对完完成一定定行为的的人支付付报酬，，完成特特定行为为的人请请求悬赏赏人支付付报酬的的，人民民法院依依法予以以支持。。单方法律律行为说说则认为，，悬赏广广告是单单独的意意思表示示，因为为“对完完成一定定行为的的人负给给付报酬酬的义务务，在行行为人方方面无须须承诺，，惟以其其一定行行为的完完成为停停止条件件”。四、要约约的生效效及法律律效力1．要约的生生效时间间2．要约的存存续期间间3．要约效力力的内容容4．要约的撤撤回与撤撤销1．要约约的生效效时间①书面形形式的要要约的生生效时间间：有两两种观点点：一是是发出说说，二是是到达说说（受信信说）。。②口头形形式的要要约的生生效时间间，如没没有约定定时间从从要约被被受要约约人了解解时起生生效。2．要约约的存续续期间要约的存存续期间间，即要要约可在在多长时时间内对对要约人人具有拘拘束力。。分两种种情况：：①以口头头形式发发出要约约的存续续期间，，受要约约人立即即承诺，，否则即即失去了了效力。。②书面形形式的要要约的存存续期间间：A、如果果要约人人规定了了要约的的存续期期间，则则该期间间为要约约的存续续期间；；B、如果果没有规规定存续续期间，，应确定定合理期期间。3．要约约的法律律效力的的内容要约对当当事人的的拘束力力，包括括两方面面：①对要约约人的拘拘束力（（形式拘拘束力））：即要要约一经经生效，，要约人人即受要要约的拘拘束，不不得随意意撤回、、撤销、、限制、、变更、、扩张②对受要要约人的的拘束力力（实质质拘束力力，承诺诺适格））：即受受要约人人在要约约生效时时即取得得依其承承诺而成成立合同同的法律律地位。（只有有受要约约人才享享有对要要约人作作出承诺诺的权利利；承诺诺是一种种资格，，不得转转让；承承诺权是是否行使使，由受受要约人人自己决决定）4．要约约的撤回回与撤销销要约的撤撤回：是是指要约约人在要要约发出出以后，，未到达达受要约约人之前前（生效效前），，宣告取取消要约约的行为为．（注注意时间间）（电子子商务中中要约一一般不能能撤回））要约的撤撤销：是是指要约约人在要要约生效效后，将将该项要要约取消消，从而而使要约约的效力力归于消消灭的行行为。（（注意时时间）不得撤销销的两种种情况：：A要要约规规定了有有效期，，如撤销销，产生生损害，，负赔偿偿责任；；B虽虽未规定定有效期期，但要要约发出出后，受受要约人人已以产产生信赖赖，并依依其进行行了准备备。五、要约约的失效效要约失效效，即丧丧失其法法律效力力，要约约人和受受要约人人均不再再受其拘拘束。原因有五::①要约因因有效期期届满而而失效。。②受要约约人明示示拒绝或或受要约约人对要要约的内内容作出出实质性性变更，，提出反反要约。。③要约人人依法撤撤销要约约的。④要约人人或受要要约人消消灭（死死亡）时时失效。。第三节承诺与合合同的成成立案例例1一、承诺诺的定义义及法律律性质二、承诺诺的构成成要件三、承诺诺生效的的时间四、承诺诺迟延与与承诺撤撤回五、关于于确认书书和合同同的实际际成立六、合同同成立的的时间和和地点案例例12002年5月月6日上上午10点40分，天天津南开开区富达达公司董董事长周周某以公公司名义义给贵阳阳侨力飞飞公司发发电子邮邮件，希希望购买买一批贵贵阳特产产，要求求10日日内答复复。侨力飞公公司总经经理魏某某于5月月7日晚晚上11点23分在家家中上网网，查阅阅了该邮邮件，于于5月16日下下午以侨侨力飞公公司的名名义回邮邮件，表表示完全全接受。。邮件5点45分发送送成功。。富达公司司上下班班的时间间是8——18点点。周某某出差到到拉萨。。于5月月17日日上午10点30分查查阅到了了这份邮邮件。6月1日日，侨力力飞公司司按照要要求向天天津发货货，并电电话通知知富达公公司，富富达公司司电话中中要求停停止发货货，理由由是侨力力飞公司司已超过过承诺期期限，合合同没有有成立。。问：1、合同同是否成成立？2、如合合同成立立，成立立于何时时、何地地？分析：1、合同同已经成成立。富富达公司司发出要要约的当当天不足足一天，，不能计计算在内内。其下下班时间间为18点。应应认定侨侨力飞公公司在承承诺期限限内送达达了承诺诺。民法通则则第154条：：按照小小时计算算期间的的，从规规定时开开始计算算。规定定按照日日、月、、年计算算期间的的，开始始的当天天不算入入，从下下一天开开始计算算。期间间的最后后一天的的截止时时间为二二十四点点。有业业务时间间的，到到停止业业务活动动的时间间截止。。2、合同同于承诺诺送达时时（5点45分）成成立。3、合同同于要约约人营业业地（南南开区））成立。。一、承诺诺的定义义及法律律性质1．定义义：承诺诺（acceptance）），是指指受要约约人向要要约人发发出的无无条件同同意要约约的内容容，并决决定与要要约人订订立合同同的意思思表示。。2．性质质：承诺诺是意思思表示而而非法律律行为。。二、承诺诺的构成成要件1．承诺诺必须由由受要约人人向要约人提出。2．承诺诺应在确确定或合合理的期期限内作作出。3．承诺诺的内容容应当与与要约一一致（第30条条），不得对对要约作作实质性的变更，，否则视为为新要约约。对要要约的内内容作添添加、限限制或更更改等非非实质性性变更的的，仍不不失为承承诺，除除非要约约人及时时表示反反对，或或要约规规定不得得对其加加以变更更。（有关合同同标的、、数量、、质量、、价款或或者报酬酬、履行行期限、、履行地地点和方方式、违违约责任任和解决决争议方方法等的的变更，，是对要要约内容容的实质质性变更更）4．承诺诺须表明明受要约约人决定定与要约约人订立立合同。。如受要要约人含含糊其辞辞，则不不构成承承诺。5．承诺应当当以通知知的方式式作出，，但根据据交易习惯惯或者要约约表明可可以通过过行为作作出承诺诺的除外外。交易习惯惯（解释2）第七七条：下下列情形形，不违违反法律律、行政政法规强强制性规规定的，，人民法法院可以以认定为为合同法法所称““交易习习惯”：：（一）在在交易行行为当地地或者某某一领域域、某一一行业通通常采用用并为交交易对方方订立合合同时所所知道或或者应当当知道的的做法；；（二）当当事人双双方经常常使用的的习惯做做法。对于交易易习惯，，由提出出主张的的一方当当事人承承担举证证责任。。三、承诺诺生效的的时间1．书面面承诺的的生效时时间：发发信主义义或到达达主义。。2．口头头承诺的的生效时时间：自自要约人人了解时时生效。。3．以作作为行为为来表示示的承诺诺的生效效时间：：为作出出承诺行行为时的的时间。。4．沉默默构成承承诺时的的生效时时间。沉沉默构成成承诺的的，自要要约有效效期届满满时承诺诺生效。。四、承诺诺迟延与与承诺撤撤回1．承诺诺迟延2．承诺诺的撤回回1．承诺诺迟延承诺迟延延：指受受要约人人作出的的承诺超超过承诺诺期限到到达要约约人。迟迟延的承承诺不发发生承诺诺效力。。①合同法法第28条：受受要约人人超过承承诺期限限发出承承诺的，，除要约约人及时时通知受受要约人人该承诺诺有效以以外，为为新要约约。这种种情况称称为逾期承诺诺。②合同法法第29条：受受要约人人在承诺诺期限内内发出承承诺，按按照通常常情形能能够及时时到达要要约人，，但因其其他原因因承诺到到达要约约人时超超过承诺诺期限的的，除要要约人及及时通知知受要约约人因承承诺超过过期限不不接受该该承诺的的以外，，该承诺诺有效。。2．承诺诺的撤回回承诺的撤撤回：是是指受要要约人在在发出承承诺通知知以后，，在承诺诺正式生生效前撤撤回其承承诺。撤回的通通知：必必须在承承诺生效效前到达达要约人人，撤回回才生效效；如果果承诺已已生效，，合同已已成立，，则不能能撤回承承诺。五、确认认书和合合同的实实际成立立1．确认书书2．合同的的实际成成立3．交叉要要约1．确认认书确认书：：指对合合同内容容或者是是否成立立进行明明确的书书面文件件。《合合同法》》第33条：““当事人人采用信信件、数数据电文文等形式式订立合合同的，，可以在在合同成成立之前前要求签签订确认认书。签签订确认认书时合合同成立立”。可见，确确认书是是对要约约所作出出的最后后的、明明确的、、肯定的的承诺。。2．合同同的实际际成立《合同法法》第36条：：“法律律、行政政法规规规定或者者当事人人约定采采用书面面形式订订立合同同，当事事人未采采用书面面形式但但一方已已经履行行主要义义务，对对方接受受的，该该合同成成立。””当事人不不得以未未采用书书面形式式或未签签字盖章章为由而而否认合合同关系系的实际际成立。。3．交叉叉要约交叉要约约：指欲欲订立合合同的双双方当事事人以非非对话的的方式相相互不约约而同地地向对方方发出内内容相同同的要约约。交叉要约约是双方方意思表表示一致致并成立立合同吗吗？一种观点点认为，交交叉要约约本身并并不能成成立合同同，如认认为交叉叉要约即即可成立立合同，，即是否否认了要要约人的的撤回权权和撤销销权。另一种观观点认为，既既然双方方已经有有相同的的意思表表示，法法律可以以推定双双方已经经作出了了承诺。。从鼓励交交易的角角度出发发，第二种观观点比较较可行。但应附附两个条条件：①①鏡相原原理；②②即使一一方已收收到对方方的要约约，但当当自己的的要约未未到达对对方之前前，仍然然有权撤撤回其要要约。七、合同同成立的的时间和和地点1．合同同成立的的时间2．合同同成立地地点的确定1．合同同成立的的时间及及意义合同成立立的时间间：指法法律上认认为合同同客观存存在的时时间。《合同法法》规定定的合同同成立的的时间：：1、第25条：：承诺生生效时合合同成立立。2、第26条：：当事人人采用合合同书形形式订立立合同的的，自双双方当事事人签字字或盖章章时合同同成立。。3、第33条：：当事人人采用信信件、数数据电文文等形式式订立合合同的，，可以在在合同成成立之前前要求签签订确认认书。签签订确认认书时合合同成立立。合同成立立时间的的意义：：A、合同同成立的的时间常常为合同同生效的的时间。。B、合同同成立的的时间常常是对当当事人产产生法律律效力的的时间。。C、在在合同标标的不能能履行的的时，以以合同成成立的时时间为界界分为自自始不能能和嗣后后不能..D、合合同成立立的时间间是区分分违约责责任与缔缔约责任任的标志志。2．成立立地点的确定及及意义合同成立立的地点点是意思思表示到到达的地地点。A、口头头方式：：合同成成立的地地点为对对话地。。B、电话话方式：：合同成成立地为为要约人人所在地地。C、数据据电文形形式：收收件人的的主营业业地为合合同成立立的地点点；没有有主营业业地的，，其经常常居住地地为合同同成立的的地点。。D、合同同书形式式：双方方当事人人签字或或盖章的的地点为为合同成成立的地地点。异异地定约约时，以以最后签签字或盖盖章的地地点为合合同成立立的地点点。(解释2)第4条采采用书面面形式订订立合同同，合同同约定的的签订地地与实际际签字或或者盖章章地点不不符的，，人民法法院应当当认定约约定的签签订地为为合同签签订地；；合同没没有约定定签订地地，双方方当事人人签字或或者盖章章不在同同一地点点的，人人民法院院应当认认定最后后签字或或者盖章章（按手手印）的的地点为为合同签签订地。。E、合同同实际成成立：承承诺生效效的地点点为合同同成立的的地点。。确定合同同成立地地点的意意义：A、合同同成立的的地点，，是确定定合同案案件地域域管辖标标准之一一。B、合同同成立的的地点，，是处理理涉外合合同纠纷纷时选择择合同准准据法（根据冲突突规范援援用的来来确定涉涉外民事事法律关关系当事事人权利利与义务务的特定定法域的的实体法法）的冲突规规范的连连接点之之一。第四节缔约过失失责任案例例12一、概念念、构成成要件、、法理依依据二、缔约约过失责责任的类类型三、缔约约过失责责任的赔赔偿范围围案例例1某甲向某某乙发出出要约，，要将自自己的一一只游船船卖给某某乙，要要价9000元元，要求求乙在7天内答答复或持持币前来来购买。。乙为筹筹集资金金，将新新买的一一辆车（（价值））以九折折出售，，于第六六天去甲甲处购买买，发现现甲已将将游船卖卖给了丙丙，丙以以善意取取得了游游船的所所有权。。问：乙该怎么么办？甲甲丙之间间的合同同有效吗吗？分析：乙应向向甲主张张因一物双约约而导致的的缔约过过失责任任。案例例2甲公司于于6月5日以传真真方式向向乙公司司求购一一台机床床，要求求“立即即回复””。乙公公司当日日回复““收到传传真”。6月10日，甲公公司电话话催问,乙公司表表示同意意按甲公公司报价价出售，，要其于于6月15日来人签签订合同同书。6月15日，甲公公司前往往签约，，乙公司司要求加加价，未未获同意意，乙公公司遂拒拒绝签约约。问：下列列哪一种种说法正正确？A．买卖合合同于6月5日成立B．买卖合合同于6月10日成立C．买卖合合同于6月15日成立D．甲有权权要求乙乙承担缔缔约过失失责任答案：D一、概念念、要件件、法理理依据1．概念2．构成要件件3．法理依据据1．概念念1．缔约约过失责责任：是是指缔约约人在合合同订立立过程中中过失的的违反因因诚信原原则而生生的先合合同义务务，致使使对方遭遭受损失失时应负负的赔偿偿责任。。2．构成成要件①缔约过过失发生生于合同同的订立立过程中中或因不不符合生生效要件件而被认认为无效效或被撤撤销。（因订约约上的联联系而产产生合同同能成立立的合理理信赖））②一方违背因诚信原原则而生生的先合同义义务(无正当当理由不不得撤销销要约的的义务、、订约前前的告知知义务、、忠实义义务写作作和照顾顾义务、、不得滥滥用谈判判自由的的义务、、保密义义务)③造成对对方当事事人即信信赖利益益的损失失，且损损害与缔缔约过失失之间有有因果关关系。3．法理理依据有四种说说法：①侵权行行为说，，是一种种滥用权权力的行行为，符符合侵权权行为的的一般构构成要件件。②法律行行为说（（合同说说），认认为缔约约责任源源于当事事人的其其后缔结结的合同同。③法律规规定说，，认为先先合同义义务并非非当事人人所约定定，而是是基于法法律对当当事人双双方利益益的保护护而直接接规定。。④诚实信信用理论论，据此此原则，，当事人人应尽交交易上必必要的注注意，维维护对方方的利益益，否则则应就所所生的损损害负赔赔偿责任任。二、缔约约过失责责任的类类型1.缔约约时未尽尽忠诚义义务而给给对方造造成损害害的缔约约过失责责任.（（假借订订约，恶恶意磋商商，隐瞒瞒重要事事实或提提供虚假假情况））2.缔约约时未尽尽通知、、保护、、保密、、说明等等义务，，给对方方造成人