00249国际私法365音频练习讲义

1、本练习由自考110书店整理提供 更多课程请访问第十三章法定之债第一节侵权行为一、侵权行为法律适用的一般理论1.行为地法说理论依据：“场所支配行为”1）适用侵权行为实施地法律。2）适用侵权结果发生地法律。2.法院地法说萨维尼1849年出版的现代罗马法体系：侵权法与刑事法律大体相同，故不论侵权行为是否发生在国外，只要在内国起诉，均应依法院国自己的法律做出判断。 3.最密切联系说或“侵权行为自体法”说英国莫里斯提出：涉外民商事活动日益增多，侵权案件的复杂性要求不能用机械的规则选择适用侵权行为的准据法。现实审判中最常见的是适用行为地法，缺乏灵活性。认为应当仿照“合同自体法”的公式，对侵权行为也以“侵权

2、行为自体法”为准据法表述公式。即：侵权行为应适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律。二、侵权行为法律适用上的几种有代表性的立法实践1.以行为地法为主，而以国内法加以限制。泰国、葡萄牙。2.一般以行为地法为主，但以最密切联系或以利益导向加以限制。奥地利、英国、前纳斯拉夫。3.在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。瑞士4.原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。即：诉讼竟合，原有合同的一方当事人对他方造成侵权，依合同准据法加以处理。三、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定民法通则第146条及其司法解释构成我国侵权行为法律适用的核心内容（三原则）：1.侵权行为的损害赔偿，首先应该适用侵权

3、行为地法律。2.当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。3.如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。第二节几种特殊的侵权行为一、海上侵权行为1.海上侵权行为大致分为三种情形：一是船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；二是发生在船舶内部的侵权行为；三是因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。2.法律适用。我国海商法

4、第273条就船舶碰撞的损害赔偿做出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法律。”对于其他海上侵权行为，根据民法通则的规定处理。二、国际油污损害国际油污损害是一种特殊的侵权行为。1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了国际油污损害民事责任公约，该公约于1980年4月对中国生效。1.公约的适用范围1）公约仅适用在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油污而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。（公约第2条、

5、第1条第7款和第8款）2）公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。（公约第1条第1款、第11条第1款）3）所适用的责任主体是船舶所有人。（公约第11条第2款）2.油污损害赔偿范围除另有规定，只要船舶逸出或排放散装油污类（包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油），并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害，不论这种逸出或排放发生在何处，船舶所有人均应承担赔偿责任。（第1条、第2条、第3条）公约未作明文规定的，取决于受理诉讼的各缔约国的国内法。3.责任构成和免责事项公约实行

6、的是过失责任，为加重船舶所有人的责任，公约采取举证责任倒置原则。船舶所有人举证损害是由下列原因之一引起的，才可免责：1）由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的；2）完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的；3）完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时疏忽或其它过失行为造成的损害。4.责任限制船舶所有人有权将他依照本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000法郎，不论船舶吨位多大，赔偿总额不超过2.1亿法郎。 但事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与造成的，则无权享受上述赔偿限额。5.

7、管辖权和缔约国的判决的承认与执行当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生油污损害事件，或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出；且每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。我国海商法第265条规定“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。”三、空中侵权行为1.空中侵权行为有三种情形：一是发生在航空器内部的侵权行为，如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、辱骂、诽谤等；多数国家主张适用航空器登记国法。 二是因航空器碰撞或航空

8、器与其他物件碰撞所发生的侵权行为；一般主张适用被碰或受害方的航空器登记地法。三是因航空器事故致旅客死伤或物品损毁的侵权行为，主要是指旅客或托运人对航空运送人的损害赔偿请求权的问题；目前主要适用有关的国际公约的规定。2.目前调整空中侵权问题的国际立法主要有：1）统一国际航空运输若干规则公约简称1929年华沙公约，1958年10月18日起对我国生效。2）关于修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输若干规则的议定书，简称1955年海牙议定书，1975年10月15日开始对我国生效。3）统一非缔约承运人所办国际航空运输若干规则补充华沙公约的公约，简称瓜达拉哈拉公约，我国未加入该公约。3.华

9、沙公约1）华沙公约的适用条件和范围本公约适用于所有以航空器运送旅客、行李和货物而收取报酬的国际运输，也适用于航空运输企业以航空器办理的免费运输。以下各种空运不适用华沙条约：根据国际邮政公约所办理的信件和包裹运输；航空运输企业为了开设正式航线进行试航的国际航空运输；以及超出正常航空运输业务以外在特殊情况下进行的运输，如为科学探险或紧急救助而作的运输。2）运送人的责任华沙公约对运送人的责任制度确立了下列三个基本原则。推定过失责任原则对旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生于航空器或在上下航空器的过程中，运送人应付责任；对于任何已登记的行李或货物因毁灭、遗失

10、或损害而产生的损失，如果造成这种损害的事故时发生在航空运输期间，运送人也应负责任；运送人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任。可以免除或减轻责任的三种情况：a运送人如果能证明自己或他的代理人为了避免损失的发生，已经采取了一切必要的措施，或不可能采取这种措施时；b在运输货物和行李时，如果运送人证明损失的发生是由于驾驶上、航空器的操作上或领航上的过失，而在其他一切方面运送人和他的代理人已经采取了一切必要的措施以避免所发生的损失时；c如果运送人证明损失的发生是由于受害人的过失所引起或造成的，法院可按照法律规定，免除或减轻运送人的责任。有限责任原则公约规定，运送人对旅客及行李物

11、品的损害赔偿仅负有限责任。但有下列情形之一的，则仍需负无限责任：a运送人未发给客票而载运旅客；b如果损失的发生是由于运送人或其代理人的有意不良行为，或由于运送人或其代理人的过失，而根据受理法院的法律，这种过失被认为等于有意的不良行为。禁止免责原则企图免除运送人的责任，或定出一个低于本公约所规定责任限额的任何条款，都不发生法律效力；运输契约的任何条款和在损害发生以前的任何特别协议，如果运输契约各方借以违背公约的规则，无论是选择所适用的法律或者变更管辖权的规定，均不发生效力。4.1999年蒙特利尔公约对国际航空运输规则和承运人责任制度进行了重大修改。（p254）5.我国民用航空法第189条规定：“

12、民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”四、涉外公路交通事故1971年订于海牙的公路交通事故法律适用公约是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。1.目的和适用范围。目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任，且只适用于涉及一辆或数辆机动车或非机动车辆，并与公路、向公众开放的地面，或特定人有权通过的私有地面的交通有关的事故。（第1条）2.准据法的确定。1）公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法，但有些情形则作为例外处理。（第3、4条）2）上述各种应适用于确定对受害乘客承

13、担责任的法律，同样适用于该车辆运载的且属于乘客或委托他照管货物的损害赔偿责任。车外货物适用事故发生地国家的内国法。（第5条）3）在适用车辆登记国法时，如果车辆未经登记或在几个国家登记，则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。（第6条）3.准据法的适用范围。第8条：公约适用于：责任的根据及其范围；免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由；可能会导致赔偿的侵害或损害是否存在及其种类；损害赔偿的方式及其范围；损害赔偿的请求权可否转让和继承问题；遭到损害并能直接请求损害赔偿的人；本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为应承担的责任；时效规则。五、涉外产品责任概念：产品责任是指有瑕疵的产品，或者没有正确

14、说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者应负担的赔偿责任。1973年第12届海牙国际私法会议通过了产品责任法律适用公约，该公约共有22条，1977年10月1日生效。1.公约适用范围它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员（如修理人员和仓库管理人员）以及上述人员的代理人或雇员等，对产品造成的损害所承担的责任。2.公约关于产品责任准据法的规定公约规定了四种适用顺序：1）第一适用顺序即公约第5条的规定，首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任的

15、人的主营业地；或直接遭受损害的人取得产品的地方。2）第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按公约第4条的规定适用的应该是侵害地国家的内国法，但也要符合下列条件之一：该国同时又是直接遭受损害的人惯常居住地；该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。3）第三适用顺序即公约第6条规定，如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。4）第四适用顺序即公约第6条规定，如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。如果被请求承担责任的

16、人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国出售，则上述规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法均不使用，而应使用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。3.公约关于产品责任准据法的适用范围1）责任的依据和范围；2）免除、限制和划分责任的依据；3）可以得到赔偿的损害的种类；4）赔偿的方式及其范围；5）损害赔偿的权利能否转让或继承；6）什么人有权主张损害赔偿请求权；7）本人对其代理人行为或雇主对其雇员行为所负的责任；8）举证责任的规则；9）时效规则。包括时效开始、中断和中止的规则。 第三节不当得利和无因管理 一、不当得利1.概念：（unjust enrich

17、ment）凡是没有法律上的根据致他人遭受损害而自己获得利益称为不当得利。民法通则92条：“没有合理根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”2.法律适用1）一般认为应适用不当得利发生地法（原因事实发生地法），如法国、意大利、日本、泰国。2）当事人有同一国籍且在该国有住所时，适用他们的共同本国法。（波兰）3）如不当得利是在履行法律义务或关系的过程中发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律。（奥地利）4）首先应适用支配不当得利从而产生的实际或假想的法律关系的法律，但当事人也可以协议选择适用法院地的法律。（瑞士）二、无因管理1.概念（voluntary service）：无因管理又称“无委托的事务管理”，是指既未受委托，又无法律上的义务而为他人管理财务或事务，因而支出的劳务或费用，依法有权请求他人支付。其中债权人称为“管理人”，债务人称“本人