电子证据的法律地位新探发展与协调

1、公司诉 讼 理由是什么？电子证据的法律律地位新探邱业伟等提要： 随随着计算机技技术的迅猛发发展和网络应应用的飞速延延伸，在司法法实践中涉及及电子证据的的案件越来越越多，从最早早的恒生公司司诉王洪网上上名誉侵权纠纠纷到新浪诉诉搜狐侵犯著著作权及不正正当竞争纠纷纷案，电子证证据扮演着越越来越重要的的角色。从电电子证据的定定义、与其它它种类证据的的共性、能够够成为独立的的证据种类三三个方面研究究了电子证据据的法律地位位，这对证据据体系和证据据立法的完善善，以及司法法实践中证据据的运用具有有积极、现实实的理论和指指导意义。一、电子证证据的定义基于科学技技术发展情况况和立法角度度的不同，世世界各国提出出

2、了许多电子子证据以及与与其相关的概概念。澳大利亚昆昆士兰对电子子证据的定义义是：以计算算机软盘文件件、计算机硬硬盘文件、电电子邮件、网网络交易文件件、激光唱盘盘、光盘、只只读存储器、录录音磁带、录录像带、磁存存储器、数字字视频光盘、激激光影碟形式式存储的文字字或符号、数数字或数学方方程式、图像像(无论是动动态还是静态态、无论是图图形还是画面面)或者声音音。美国对电电子证据的定定义为：以“计计算机数据”、电电话、电报、传传真、录音、录录像与缩微胶胶片等作为载载体的证据。我我国有些学者者认为电子证证据是“在计计算机或计算算机系统运行行过程中产生生的仪器记录录的内容来证证明案件事实实的电磁记录录物”

3、。日本本刑法新增第第七条规定：电磁记录者者，是指以电电子方式、磁磁方式或其它它无法以人之之知觉加以认认识之方式所所制造之记录录，而供电子子计算机处理理资料之用者者;联合国电电子商务示范范法第二条条规定：电子子证据是指由由电子手段、光光学手段或类类似手段生成成、传送、接接收或储存的的信息。除此之外，还还产生了许多多与电子证据据相关的概念念，如：网络络证据、计算算机证据、数数字证据等。虽虽然这些概念念都与电子证证据相关，但但这些概念所所表述的外延延都没有电子子证据广泛，即即电子证据能能够涵盖以上上所有的相关关概念。例如如，计算机证证据是指计算算机系统运行行过程中产生生的或存储的的以其记录的的内容证

4、明案案件事实的电电、磁、光信信息3;数字证据“就就是信息数字字化过程中形形成的以数字字形式读写的的能够证明案案件事实的电电磁记录物”4;网络络证据，是由由一个信息终终端通过网络络从另外的终终端得到的作作为证据的信信息载体。通通过概念的对对比可明显看看出：除了包包括数字证据据外，电子证证据还包括录录音、录像资资料等记载声声音、图像的的证据(此种种记录是以模模拟信号表示示的，不同于于以二进制数数据表示的即即数字信号的的计算机证据据);电子证证据不仅涵盖盖网络证据，而而且未通过网网络传输直接接从计算机存存储器读取的的证据也属于于电子证据。但但值得强调的的是，并非所所有与计算机机有关的概念念都应划入电

5、电子证据的范范围。如：计计算机模拟结结果及计算机机系统的测试试结果。计算算机模拟结果果是指在诉讼讼中利用计算算机对已经发发生的行为、实实践或条件进进行模拟，提提供研究的结结果，揭示事事物发展的可可能性。计算算机系统的测测试结果，是是指在相同或或相似的情况况和条件下对对计算机系统统本身的可靠靠性进行测试试，以证实计计算机系统是是可信的55.从定义义中我们即可可明显看出这这些结果并不不蕴含案件发发生时的事实实信息，他们们只是在诉讼讼中对某些电电子证据的可可采性及证明明力大小有所所影响。综上观点，本本文对电子证证据定义如下下：电子证据据是指能够证证明案件真实实情况的，以以数字信号、模模拟信号为表表现

6、形式，由由介质、磁性性物、光学设设备、计算机机或类似设备备生成、发送送、接收、存存储的蕴涵有有案件事实信信息的载体。这这里所说的案案件事实信息息是能够用来来证明案件真真实情况的各各种符号，如如：语言符号号、文字符号号、数字信号号、模拟信号号等等。常见见的电子证据据形式有：一一是电子通讯讯中的电子证证据，如电报报、电话、传传真(Faxx)资料;二二是封闭计算算机系统中的的电子证据，如如单个电子文文件、数据库库、电子报单单、黑匣子、交交通信息卡资资料等;三是是计算机网络络中的电子证证据，如电子子邮件、电子子数据交换、电电子资金划拨拨、电子聊天天记录、电子子公告牌记录录和电子签章章。此外，手手机短信

7、、录录音、录像资资料也属于电电子证据。可可见，电子证证据的外延是是很广泛的。特别强调的的是，本文界界定的电子证证据概念所具具有的优势是是，它不仅能能够包括所有有的以数字信信号、模拟信信号形式存在在的电子证据据，而且可以以排除笼统地地将所有与计计算机有关的的证据都划入入电子证据的的范畴，如上上述的计算机机模拟结果及及计算机系统统的测试结果果。重庆邮电电大学教授熊熊志海博士提提出了“案件件事实信息”理理论6的的观点，本文文所用的证据据定义正是采采用了这一观观点，此观点点将证据定义义为“能够用用来证明案件件事实的，蕴蕴涵有案件事事实信息的载载体”，这有有别于传统理理论界对证据据的定义。一一直以来我们

8、们都认为：能能够证明案件件的一切事实实都是证据。因因此，根据这这种定义，证证据本身并不不是证明根据据，只是作为为证明根据的的证据事实的的物质载体，这这样，证据就就可存在真假假之分了，法法官之所以要要对证据进行行识别、认定定，正是因为为有的证据中中蕴含了并非非真实的案件件信息7.据此，对对所有的诉讼讼证据，都必必须审查其中中是否蕴含有有案件的真实实信息。所以以，计算机模模拟结果和计计算机系统测测试结果不属属于电子证据据，因为它们们都并未在案案发过程中储储存有案件的的事实信息，而而只是在案发发后模拟推测测出的一种结结果，当然不不能直接作为为证据使用。可可以说，本文文对电子证据据的定义比以以往的定义

9、有有更为科学、合合理之处。二、电子证证据与其它种种类证据的共共性电子证据与与其它种类证证据的共性在在于：(一)电子子证据与其它它种类证据一一样具有证明明案件事实的的证据能力证据能力即即证据资格，是是指某一材料料在诉讼过程程中能否作为为证据的资格格。传统证据据(如物证、书书证、鉴定结结论等)之所所以能作为认认定案件事实实的依据，因因为该证据具具有证明案件件事实的证据据能力，该案案件事实信息息与案件真实实情况有密切切的联系。电电子证据中也也蕴涵有案件件事实信息，该该事实信息也也能独立地证证明案件真实实情况(即当当事人双方存存在的法律关关系)，故电电子证据也应应具有独立的的证据能力。在普通法系系中，

10、传闻证证据规则和最最佳证据规则则是两条非常常重要的证据据规则。按照照传闻证据规规则，只有自自己亲自知道道该案件事实实的人的证言言才能被采纳纳，由此，计计算机输出的的书面材料是是传闻证据，一一般是不可采采纳的。最佳佳证据规则认认为，只有原原件(正本)才能作为证证据，而电子子证据的正本本和副本很难难界定，也很很难作为证据据使用。即使使如此，普通通法系对电子子证据限制的的规定也存在在例外8，美国法律律通过对原件件的扩大解释释承认电子证证据中蕴涵有有案件事实信信息并能证明明案件真实情情况，从而承承认电子证据据的证据能力力9.大陆法系对对证据种类明明确立法，我我国属于这种种类型。我国国刑事诉讼讼法、民民

11、事诉讼法、行行政诉讼法都都规定：一切切证据必须经经法庭审查属属实，才能成成为定案的根根据。这些规规定表明任何何证据都需要要“查证属实实”。虽然电电子证据蕴涵涵的事实信息息比较脆弱，有有时可能无法法反映客观真真实情况，但但是其它传统统类型的证据据在真实性、可可靠性方面也也不是没有弊弊端的。依此此逻辑，电子子证据只要蕴蕴涵有案件事事实信息并能能经法庭“查查证属实”，就就可以与其它它证据一样成成为独立的诉诉讼证据。另外，国际际上日益承认认电子证据在在一定程度上上应属于原始始证据和直接接证据，具有有独立证明案案件真实情况况的证据资格格，这可以从从联合国电电子商务法范范本中找到到佐证100.在实践中，我

12、我国的一些地地方已经开始始实现电子政政府工程，对对政府文书实实行电子化，而而且在有些地地方对工商执执照进行数字字化颁发和管管理，如上上海市营业执执照副本(网网络版)管理理试行办法，这这也从实践工工作中承认了了电子证据独独立的证据能能力。(二)电子子证据与其它它种类证据一一样蕴涵有案案件事实信息息所有证据都都蕴涵着与案案件真实情况况相关的事实实信息，而证证据中的事实实信息是证据据不可缺少的的自然属性。“证证据事实信信息证据事事实案件事事实”是诉讼讼活动中的证证明过程。四四者的联系是是：证据是事事实信息的载载体;事实信信息是证据中中所蕴含或储储存的与案件件真实情况有有关的信息;证据事实是是经案件裁

13、判判者识别、认认定的，能够够证明案件事事实的事实信信息或者客观观情况，证据据事实能够恢恢复或还原过过去的，但却却消失、破碎碎的客观情况况;案件事实实是各个证据据事实的组合合，是定案的的依据111.电子证证据具有传统统证据的自然然属性，其证证明过程与传传统证据一样样。在诉讼中，原原被告和控辩辩双方都应该该收集相应的的证据、审查查判断证据，从从中提取并向向法院提供对对自己主张有有利的事实信信息。所要强强调的是，原原被告或控辩辩双方向法院院提供的证据据并不是其本本身，而是其其中蕴涵的对对自己有利的的事实信息。比比如，原告向向法院提交一一张光盘，里里面记录着双双方交易的信信息，但原告告决不会看重重于这

14、张光盘盘本身，其看看重的是光盘盘中的事实信信息，即真实实交易关系的的存在及对方方违约的行为为。1.从诉讼讼的证明过程程中可以看出出，原被告或或控辩双方对对证据的收集集、识别、运运用是整个诉诉讼活动的中中心原告或控方方收集相应的的证据(被告告或辩方在一一定情况下也也会收集证据据)，从中识识别与案件真真实情况相关关的事实信息息，并运用其其来证明自己己的观点，希希望自己的意意见能被案件件裁判者所接接受从而形成成对自己有利利的证据事实实。如果该证证据中没有事事实信息，就就不能形成证证据事实信息息，就不能作作为确定案件件事实的根据据。比如，一一方在庭审中中举出一段电电话录音(属属于电子证据据)来证明双双

15、方之间订立立了合同，举举证方向法官官所要证明的的是谈话双方方就是本案的的当事人，如如一方没出现现在电话录音音中，那么，该该录音就不能能作为确定案案件事实的依依据，因为电电话录音中并并没有蕴涵事事实信息，故故不能形成证证据事实。法庭除了在在特殊情况下下会收集证据据外，在多数数情况下，是是处于居中裁裁判的地位，他他们的法定职职责只是识别别原被告或控控辩双方举示示的证据中是是否蕴涵有案案件事实信息息，以及认定定该案件事实实信息能否形形成证据事实实，最终确定定案件事实，并并根据自己认认定的案件事事实依法对案案件作出实体体裁判。2.不管是是原被告或控控辩双方，还还是案件裁判判者，他们对对证据中事实实信息

16、的识别别认定主要包包括两个方面面(1)识别别和认定证据据的获取是否否符合法律规规定。几乎所有国国家都确立了了“非法证据据排除原则”，我我国也如此。对对于非法获取取的证据不应应被采信，也也不能作为认认定案件事实实的依据，即即使该证据蕴蕴涵着与案件件真实情况密密切相关的事事实信息，因因为在收集该该证据过程中中侵犯了公民民的人身权利利和财产权利利。在实践中中，特别是向向ISP或专专业网络公司司或数据公司司要求取得某某项证据时往往往会出现随随意泄漏用户户个人信息、肆肆意窃取他人人隐私信息和和保密信息的的情况，对于于这类证据，除除特殊情况外外必须予以排排除。(2)识别别、认定证据据中蕴涵的信信息是否真实

17、实。当原被告或或控辩双方向向案件裁判者者提供证明自自己主张的证证据时，应该该识别该证据据中蕴涵的案案件事实信息息是否属实，是是否有利于证证明自己的主主张;案件裁裁判者也要对对证据蕴涵的的事实信息是是否属实进行行识别，如果果这些事实信信息是真实的的，则能成为为证据事实，并并以此认定案案件事实。著著名法学家威威格摩尔对证证据的鉴证规规则视为“固固有的，逻辑辑上的必要性性”。证据与与案件事实的的联系必须是是真实的，不不能是举证方方的主观臆测测。如果鉴证证规则放在我我国证据法语语境中，即“用用于证明案件件事实的证据据必须至少在在形式上或表表面上是真实实的，完全虚虚假或伪造的的证据不能被被采纳122.具

18、体来来说，原被告告或控辩双方方、案件裁判判者对证据中中蕴涵的事实实信息的识别别、认定要考考察其是否具具有形式上的的真实性，如如有，即具有有可采性，并并进一步考察察其是否具有有实质上的真真实性，即该该电子证据中中蕴涵的事实实信息能否被被原被告或控控辩双方用来来支持自己的的主张和案件件裁判者能否否以此形成证证据事实。如如果其形式上上和实质上都都具有真实性性，就完成了了对其的识别别、认定，并并由此确定案案件事实，作作出对实体问问题的裁判。综上所述，电电子证据与其其它种类证据据具有共性(即具有证据据能力和蕴涵涵有案件事实实信息)，能能够与其它种种类证据一样样纳入到我国国的证据体系系中。三、电子证证据具

19、有独立立的法律地位位电子证据是是一种新兴的的证据。传统统的证据分类类虽具有一定定的前瞻性，但但是随着科技技的发展和人人们认知、研研究的深入，我我国现行法律律对证据的分分类已明显滞滞后，无法合合理定位电子子证据。本文文认为，证据据都是以载体体蕴涵的案件件事实信息证证明案件事实实的，因此，我我们以载体为为依据对电子子证据进行定定位。(一) 对对电子证据定定位的传统观观点目前，在电电子证据的研研究过程中，学学者们对电子子证据的定位位问题先后提提出了“视听听资料说”、“书书证说”、“物物证说”、“鉴鉴定结论说”、“混混合证据说”和和“独立证据据说”等多达达6种观点。本本文将对理论论界最流行的的三种观点

20、进进行分析。1.视听资资料说电子证据应应当归入视听听资料的理由由主要有：(1)国外外立法已有先先例。如英国国1984年年刑事司法法法就将计计算机证据归归入视听资料料。(2)电子子证据与视听听资料具有多多方面的相似似性，如两者者都以不同于于传统纸张的的特殊介质作作为信息储存存、传递的手手段，在此基基础上对视听听资料作扩张张式解释，很很自然将电子子证据列入视视听资料。陈陈光中、徐静静村认为：“视视听材料是指指以录音、录录像、电子计计算机以及其其它高科技设设备储存的信信息证明案件件真实情况的的资料。”13另外外，在19882年的民民事诉讼法(试行)中中首次规定了了视听资料这这一新的证据据种类，并把把

21、录音、录像像、计算机存存储资料等划划归其中。本文认为，电电子证据不宜宜归入视听资资料。随着科科技的发展，计计算机技术已已经能够全面面兼容传统的的视听介质，将将声音磁带或或录像带转化化为电脑刻录录数据光盘已已经是一种最最基本的操作作。电子证据据也不只是通通过数字信号号形式进行存存储的计算机机证据，还包包括模拟信号号的形式进行行存储的其它它证据。因为为模拟信号已已经可以和数数字信号相互互转化。单独独规定以数字字形式或模拟拟形式存在的的证据都会造造成对转化来来的证据证明明力不能准确确认定的问题题。另外，在在司法取证中中，视听资料料不能单独用用以证明待证证事实144.如果将将电子证据归归入视听资料料一

22、类，其证证明效力就将将很可能大打打折扣。在英英美法系国家家，虽然承认认电子证据是是传闻证据，但但同时又承认认传闻证据有有许多例外15.如如果我国将电电子证据归为为视听资料，还还要对视听资资料进行例外外规定，这对对我国立法严严肃性也是一一个挑战，否否则，很多电电子商务纠纷纷、网络纠纷纷将缺少电子子证据的支持持，诉讼将无无法正常进行行或者达不到到法律公平公公正的目的。2.书证说说书证是指以以文字、符号号、图画等记记载的内容和和表达的思想想来证明案件件事实的书面面文件和其它它物品166.有些学学者认为电子子证据可以归归入书证，其其理由是：(1)我国国合同法第第十一条参考考了联合国贸贸易法委员会会电子

23、商务务示范法：“书面形式式是指合同书书、信件和数数据电文(包包括电报、电电传、传真、电电子数据交换换和电子邮件件)等可以有有形地表现所所载内容的形形式。”通过过对书面形式式作出更宽泛泛的解释，以以涵盖数据电电文。这种定定位的好处是是：我国诉讼讼法规定书证证应提供原件件，原件有困困难的可以提提交复制品。这这在一定程度度上可以减少少关于电子证证据原、副件件问题的不清清晰带来的困困惑。(2)有些些电子证据最最初以储存于于介质中的二二进制编码形形式存在，只只有当它输出出、打印到纸纸上或显示在在屏幕上时，才才可以被识别别，与书证的的“以文字、符符号、图画等等记载的内容容和表达的思思想来证明案案件事实”的

24、的特点相似。因因此，有些国国家在立法中中直接规定电电子数据的打打印输出文件件视为书证17.本文认为，电电子证据不宜宜归入书证。首首先，从载体体的角度来看看，书证必须须是文字、图图画等直观地地存在于载体体上，这种载载体可以是任任何可直接书书写刻画的物物品，甚至布布匹、泥土;而电子证据据则要求载体体可以通过磁磁、电、光学学介质储存、再再现。另外，如如果电子证据据的取证、鉴鉴定和保存都都应由书证的的方式进行，显显然在取证和和证明上有不不妥之处。把把签订合同过过程中的电子子文件划定到到合同法规规定的“书面面形式”固然然可以，但是是电子合同只只有通过电子子签名才有效效，电子签名名必须通过加加密解密才能能

25、进行，如果果取证时将电电子合同打印印到纸上，那那么合同成立立与否的认证证方法就会发发生根本的改改变，电子签签名也没有任任何意义了。因因此，电子证证据也不宜归归入书证。3.混合证证据说部分混合证证据说学者认认为，电子证证据不具备独独立证据的资资格，要单独独分项置于传传统证据中。比比如，蒋平先先生在计算算机犯罪问题题研究一书书中将电子证证据分为四类类，即书证、视视听资料、勘勘验检查笔录录与鉴定结论论证据188.这种分分类方法显然然无法涵盖所所有电子证据据，如进行语语音聊天的证证人证言。这这种折中的观观点试图不改改变原有的证证据分类将电电子证据嵌入入到现有证据据种类之中，理理论上虽不乏乏附和者，但但

26、司法实践中中的可操作性性却值得商榷榷。照此种说说法，传统证证据将处在不不断的变化状状态。因此本本文认为，混混合证据说存存在不严谨性性，同一份电电子证据既可可以归入书证证，又可以归归入视听资料料，还可以是是鉴定结论，既既然这样，证证据也就没有有分类的必要要了。(二)电子子证据的特性性决定其能成成为独立的证证据种类电子证据作作为以模拟信信号和数字信信号表现事实实信息的载体体，其蕴涵的的信息本身表表现形式与其其它证据不同同。电子证据据的特征是载载体的特殊性性和信息附着着载体的特殊殊性。通过以以上的对比及及分析，本文文认为，电子子证据的特性性具体有以下下几点：1.电子证证据可承载数数字信号和模模拟信号

27、这一特征是是电子证据最最基础、最本本质的特征。波波形或脉冲只只有反映到电电子证据这一一载体上才有有可能被识别别，其它任何何载体都不能能承载能够被被识别的数字字信号和模拟拟信号，例如如，数字信号号反应到纸上上则是间或有有无的点或痕痕迹，根本无无法通过播放放或鉴定将这这组痕迹转化化为人可读的的形式。2.电子证证据的信息与与载体的可分分离性电子证据的的载体包括芯芯片、软盘、硬硬盘、光盘、磁磁带、移动存存储设备等，电电子证据的信信息以数字或或模拟信号的的形式存储在在上述介质上上。而传统书书证、物证、证证人证言等证证据蕴涵的信信息都与其载载体密不可分分，即使可以以转移，但是是从质和量上上也会有所改改变。

28、电子证证据所载的信信息并不必然然与特定的载载体相连，不不同的磁盘、光光盘、磁带完完全可以复制制同一内容的的电子信息。电电子文件的信信息可以从一一个载体转换换到另一个载载体，而数据据电文的内容容却不发生变变化(但会生生成新的附属属信息，其系系统环境也有有可能改变，其其它证据却不不具备这种特特性)，还可可以通过网络络传给一个或或多个接收者者19.3.电子证证据的依赖性性传统书证、物物证等证据不不需要借助其其它工具、设设备，就可以以直接被人们们感知，虽然然识别时可能能会用到专业业设备。而电电子证据对运运行环境的依依赖程度很大大，输入、存存储、输出的的全过程都必必须借助一定定的硬件设备备和软件平台台。

29、这是由于于电子证据在在形成、传输输的过程中，需需要利用光电电磁场的变化化将信息转变变成以模拟信信号或数字信信号的形式存存贮或流动，这这种信息只有有依靠特定的的设备识别，使使用打印、屏屏显、运行等等方式才能将将其显现出来来。比如我们们提交一份光光盘，除非依依赖电子计算算机等设备，否否则是不能识识别其中的信信息的。4.电子证证据的可挽救救性20电子证据的的产生、保存存和删除的操操作就是对介介质进行电、磁磁、光学处理理，产生痕迹迹的过程。在在某些情况下下，计算机可可以按照例行行程序或特定定软件追踪和和挽救一些信信息。而通过过模拟信号表表现的证据同同样可以通过过技术手段检检测痕迹，恢恢复被删除、修修改的文件。将将删除后的位位置覆盖，也也可以适当恢恢复。即使将将“回收站”清清空，文件也也实质上并未未从硬盘上删删除，删除的的只是指向文文件物理地址址的逻辑指针针，即删除的的实现方式都都通过执行简简单的指针的的无效化，而而不是实际删删除程序和文文件21.5.电子证证据的表现形形式多样性(并不是载体体多种多样)多媒体技术术的出现，使使电子证据可可以以文本、图图形、图像、动动画、音