企业改制上市中应关注的主要法律问题课件

1、企业境内A股上市发行的主要法律问题周蕊 合伙人律师 金杜律师事务所hourui 目 录 一、中小板、创业板上市条件比较二、中小板、创业板上市的主要法律问题及审核重点三、创业板发行上市被否原因及其对策四、律师在企业改制中的作用中国多层次资本市场定位及各板块关系项目创业板发行上市条件中小企业板发行上市条件标准一标准二净利润最近两年连续盈利且净利润累计不低于1000万元，且持续增长最近一年盈利，且净利润不少于500万元净利润最近三年为正且累计超过3000万元；营业收入或现金流最近一年营业收入不低于5000万元，且最近两年营业收入增长不低于30%最近三年营业收入累计超过3亿元

2、，或最近三年经营现金流量净额累计超过5000万元；发行后股本发行后总股本不低于3000万股发行后总股本不低于5000万股为适应不同类型企业的特点，创业板设置两项定量业绩指标可供选择。为区别于种子期、初创期的企业，要求发行人应当具备一定的盈利能力、成长性与规模。中小板和创业板市场特点比较特点一 ：降低准入门槛、宽严适度特点三：取消对无形资产占比的限制，突出对自主创新的支持与主板（中小板）IPO规则相比，已取消最近一期无形资产占净资产比例不高于20的限制备注：公司法第二十七条的相关规定： 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是

3、，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。创业板市场的主要特点特点五：对发行人公司治理要求更高创业板发行人董事会应当从严完善治理结构创业板公司在发行前就要参照主板上市公司的要求，在董事会 下设审计委员会，强化独立董事职责，并明确控股股东责任。对发行人的规范运作要求扩大到控股股东、实际控制人发行人的控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形

4、。要求发行人的控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章 。创业板市场的主要特点特点七：发行审核机构设置注重适应创业板企业 数量多、创新型强的特点单独设立创业板发行审核委员会。发行审核委员会人数增加到35人，并加大行业专家委员的比例，增加熟悉行业技术和管理的专家。强调创业板发审委委员的独立性，与主板发审委委员、和并购重组委委员不得相互兼任。设立行业专家咨询机制。创业板市场的主要特点特点八：强化保荐人的尽职调查和审慎推荐创业板公司保荐期限相对于中小板延长一年。要求保荐人对发行人的成长性进行尽职调查和审慎判断并出具专项意见。发行人为自主创新企业的，还应当在专项意见中说明发行人的

5、自主创新能力。考虑到创业板公司处于成长期，业绩波动大较为常见，不再沿用主板“发行人上市当年营业利润比上年下滑50%以上的，将对相关保荐代表人采取相应监管措施”的条款。要求保荐人督促企业合规运作，真实、准确、完整、及时地披露信息，督导发行人持续履行各项承诺，并要求保荐人对发行人发布的定期公告撰写跟踪报告。创业板市场的主要特点特点九：建立与投资者风险承受能力相适应的投 资者准入制度创业板发行上市条件低于主板，上市企业风险相应增大，要求投资者有一定投资经验，对风险有一定的识别能力和承受能力。创业板市场的主要特点关于进一步做好创业板推荐工作的指引 二、保荐机构应当顺应国家经济发展战略和产业政策导向。三

6、、保荐机构应重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。 四、保荐机构推荐下列领域的企业，应当就该企业是否符合创业板定位履行严格的核查论证程序，并在发行保荐书和保荐工作报告中说明论证过程和论证结论，尤其应当重点论述企业在技术和业务模式方面是否具有突出的自主创新能力，是否有利于促进产业结构调整和技术升级：（一）纺织、服装；（二）电力、煤气及水的生产供应等公用事业；（三）房地产开发与经营，土木工程建筑；（四）交通运输；（五）酒类、食品、饮料；（六）

7、金融；（七）一般性服务业；（八）国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。五、保荐机构选择、推荐创业板企业，应当重点关注企业的创新能力。 企业改制上市程序尽职调查，发现问题，梳理和规范引进战略投资人私募股权融资股份制改组上市辅导及验收文件制作及申报证监会审核及过会发行询价发行申请材料受理预审并出具反馈意见发审会见面会发行部预审会4-8周2-5周4-8周会后事项材料报送中国证监会办公厅受理处五个工作日正式受理由发行部主要领导介绍发行上市情况公司及保荐人介绍公司情况征询地方证监局的意见答复预审员提出的反馈意见与预审员见面沟通答复口头反馈发行部主要领导及预审员讨论项目情况，出具预审报告七名委员

8、参会五票赞成即为通过答复发审会反馈意见封卷证监会审核流程证监会审核流程二、改制上市中的主要法律问题及审核重点1. 公司架构的设计 2. 独立性3. 规范运作4. 员工持股5. 财务和税务问题6. 无形资产的处理7. 环保问题8. 信息披露 问题一：公司架构的设计（一） 实际控制人3年 vs. 2年 (二) 主营业务3年 vs. 2年；突出&募投。 (三）管理层3年 vs. 2年。（四）股权清晰不确定问题，如期权、对赌、回购安排； 潜在纠纷，工会、信托、代持。（五）重大重组1）一般情况；2）同一实际控制人下（六）同业竞争原则；同业不竞争；难以界定情形（18）。（七）关联交易必要性、减少、披露、公

9、允、程序、无依赖（八）发起人人数；资格 问题二：独立性 上市主体要做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立，在独立性方面不得有严重缺陷。（18）（一）资产完整足额；权属；纠纷（二）人员独立高管；员工（社保、房保、匹配）（三）财务独立内控、审计无保留意见审计报告（20）（四）机构独立一套人马；同楼（五）业务独立资质、采购、销售 问题三：规范运作（一） 公司治理三会；审计（19）（二） 内控制度完整、有效；内部控制鉴证报告（21）（三） 对外担保章程明确；不存在违规担保（23）（四） 资金占用借款、代偿债务、代垫款项 （22）（五） 变相公开发行3年（六） 行政处罚发行人及其控股股东、

10、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为（七） 行业惯例航空；商场；（八） 违规理财（九） 重大偿债风险和诉讼仲裁（16） 问题四： 员工持股问题 拟上市企业在上市前实施员工持股或管理层持股方案需注意问题：（一）持股主体工会、代持、 信托、有限合伙、非法人中外合作（二）持股管理方案的设计（三）原有激励方案的处理 问题六：土地使用权等无形资产 无形资产的处理亦是上市过程中的关键问题，涉及到对上市主体资产权属是否清晰、持续经营是否存在不确定风险等方面的考量。（一）土地使用权的取得（二）商标、专利和专有技术（三）土地租赁问题七：环保问题1、一票否决制符合环保政策2、环

11、保问题审查：是否符合国家和地方环保要求，是否发生环保事故、发行人有关污染处理设施的运转是否正常有效，有关环保投入、环保设施及日常治污费用是否与处理公司生产经营所生产的污染相匹配等问题3、环发2003101号 关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知4、重污染行业暂定为：冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业。5、对于重污染行业的企业需要提供省级环保部门出具的有关环保问题的文件，对跨省的重污染企业须取得国家环保总局的核查意见。三、创业板被否主要问题及其对策独立性持续盈利能力主体资格募集资金运用信息披露规范运作财务会计等构成实质性障碍

12、问题（一）-独立性问题创业板首发管理办法第十六条“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”问题市场销售依赖武汉银泰科技技术依赖北京东方红关联交易芜湖安得物流资金占用武汉银泰科技构成实质性障碍问题（二）持续盈利能力创业板首发管理办法第十四条“应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响； 发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重

13、大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。 ”问题经营模式发生重大变更同济同捷经营环境发生重大变化赛轮股份对关联方或有重大不确定性的客户存在重大依赖 佳创视迅 其他深圳海联讯科技构成实质性障碍问题（三）主体资格相关规定：首发管理办法第十条、第十一条、第十三条等问题：实际控制人发生重大变化三英焊业出资

14、问题卓宝科技成长性问题同济同捷 构成实质性障碍问题（四） 募投项目创业板首发管理办法第二十七条“发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。”问题募投项目存在不确定性北京东方红募投项目存在重大经营风险佳创视讯 构成实质性障碍问题问题（五)信息披露创业板首发管理办法第四条” 发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。“第三十七条：”中国证监会制定的创业板招股说明书内容与格式准则是信息披露的最低要求。不论准则是否有明确规定，凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息

15、，均应当予以披露。“问题隐瞒报告期内子公司发生诉讼卓宝科技构成实质性障碍问题问题(六）规范运作问题创业板首发管理办法第十五条、十九条至二十六条等问题税务问题奇想星辰内部控制问题福星晓程构成实质性障碍问题（七）财务会计问题创业板首发管理办法第二十条” 发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。“问题会计核算不规范，财务资料真实性存疑 南京磐能电力会计处理不合理，与会计准则不符 福星晓程律师在企业改制上市中的作用 公司股份制改组、公开发行股票并上市是一个复杂的系

16、统工程，涉及到法律、审计、资产评估及承销等多家中介机构以及大量专业性很强的工作。公司的改组上市其实就是各中介机构与公司共同合作的结晶。 律师在改制上市中的主要工作任务一：贯穿发送上市工作始终的任务，发现问题并提供解决方案。律师通过对公司自成立以来所有文件的审查，发现公司存在的问题，并针对发现的问题提出解决方案或补救化解。任务二：起草在整个过程中的相关法律文件，包括在引进投资者时起草或审阅合同、章程、决议等文件，包括在改制过程中的整套文件，包括上市前治理文件起草及修改等等。任务三：协助公司规范运作包括修改内控文件、指导公司进行规范。任务四：上市辅导平时的辅导，给高管讲解相关知识；还有在保荐人组织

17、下的集中授课辅导。任务五：出具法律意见书和律师工作报告。并根据证监会提出的问题，不时出具补充意见。律师工作报告目录引 言一、律师事务所及经办律师简介二、本所律师制作法律意见书的工作过程三、释义正文一、本次发行的批准和授权二、发行人本次发行上市的实质条件三、发行人的设立四、发行人的股本及演变五、发起人及控股股东六、发行人的子公司及分公司七、发行人的业务八、关联交易及同业竞争九、发行人的主要财产十、发行人的重大债权债务十一、发行人重大资产变化及收购兼并十二、发行人章程的制定与修改十三、发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作十四、发行人董事、监事和高级管理人员及其变化十五、发行人的税务十六

18、、发行人的环境保护和产品质量、技术等标准十七、发行人募股资金的运用十八、发行人的未来发展与规划十九、发行人涉及诉讼、仲裁或行政处罚的情况二十、发行人招股说明书法律风险的评价 周 蕊 合伙人 律师 zhourui Cell金杜律师事务所深圳分所合伙人，美国威斯康星麦迪逊大学（University of Wisconsin-Madison Law School） 法学院硕士，全国工商联并购公会深圳办事处副主任、深交所培训部讲师、深圳中小企业改制专家服务团专家、深圳市律协国际与港澳台委员会副主任，康芝药业、强强碳素、易尚展示等公司独立董事多年从事金融及资本市场的法律服务，积累了丰富的经验。尤其擅长企业境内外上市发行、企业并购重组、私募股权投资、跨境融资、信托及中外投资基金的运作管理等方面的法律实务，服务领域涉及高科技、互联网、新媒体、文化教育、连锁经营、新农业、新能源、金融、医药、化工、机械制造、零售业及商业地产等 作为改制上