农村土地承包经营权抵押制度的完善

1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.农村土地承包经经营权抵押制度度的完善一、引 言言农村的土地地承包经营权是是指农民或农村村集体经济组织织在法律规定的的范围内，依据据承包合同取得得对农民集体所所有或国家所有有的依法由农民民集体使用的耕耕地、林地、草草地等农业用地地的占有、使用用、收益和流转转的权利。可见20033年8月颁布的的农村土地承承包法确立了了农村土地承包包经营权的物权权的法律地位，并并赋予了土地承承包经营者对土土地的经营权享享有流转的权利利，而抵押则是是土地承包经营营权流转的主要要方式

2、之一。土土地承包经营权权抵押制度的确确立，对于促进进农业、农村经经济发展、保障障农民生活和农农业资源的合理理配置，都具有有重大的意义。土地承包经经营权的抵押权权属于担保物权权的范畴，同时时，又是土地的的他项权利的一一种，是设立于于土地的使用权权之上的权利负负担，其具有担担保物权和土地地的他项权利的的双重性质，故故农村土地承包包经营权的抵押押关系不仅要适适用担保法的调调整，还要适用用土地管理法法、森林法法、草原法法、农村土土地承包法等等有关土地资源源法律的调整。然然而，现行的土土地承包经营权权抵押制度仍处处于雏形发展阶阶段，许多的规规定散见于上述述法律之中，存存在许多不科学学、不完善、矛矛盾之处

3、，且可可操作性差，影影响了其功效的的发挥。本论文文试就土地承包包经营权担保中中的若干问题进进行探讨，以期期对将来完善农农村土地的承包包经营权抵押立立法及实践操作作有所禆益。二、家庭承承包取得的的土土地承包经营权权可抵押性中国对集体体土地使用权抵抵押采取严格限限制的态度，根根据担保法，仅仅允许“四荒”土土地使用权可以以抵押，对耕地地、宅基地、自自留地、自留山山等集体土地使使用权则不允许许抵押，同时中中国实行的农村村土地承包经营营制度，并采取取家庭承包的方方式，这样就把把家庭承包取得得的土地承包经经营权排除在可可抵押的财产范范围之外。笔者者认为，应允许许家庭承包取得得的土地承包经经营权抵押，而而不

4、应禁止。1、家庭承承包取得的土地地承包经营权允允许抵押的理论论基础反对家庭承承包取得的土地地承包经营权抵抵押的主要理由由就是中国目前前尚未建立农民民的社会保障体体系，而土地实实际上给农民提提供了一种特殊殊的社会保障，如如果允许农民用用土地承包经营营权进行抵押，则则有债权到期后后，抵押人无力力履行债务，实实现抵押权时，而而有使农民“失失去”土地之虞虞，亦即使农民民失去基本的生生存条件。其实实，允许农民将将家庭承包的土土地承包经营权权抵押，这与保保护耕地、保障障农民的基本生生存条件并不矛矛盾，在实理抵抵押权时，并不不必然导致耕地地流失和农民丧丧失基本生存条条件的结果。因因为中国对土地地实行用途管制

5、制制度，实现抵抵押权时，土地地承包经营权的的受让人不得改改变土地的用途途和属性。同时时也可以对抵押押人及其所在集集体农民的利益益予以适当的保保护，如立法时时可以规定在抵抵押人丧失土地地的承包经营权权后，享有耕地地的优先承租权权，并对实现抵抵押权时土地承承包经营权受让让人的主体资格格进行必要的限限制，防止无能能力及无心从事事农地经营的人人浪费土地资源源和利用炒卖手手段渔利，这样样可以达到保护护耕地和保障农农民基本生存条条件的目的。同时我们应应该看到，中国国加入WTO后后，正在快速地地向真正的市场场经济过渡，加加速了与世界普普遍的经济规则则接轨，而目前前实行的家庭承承包制度，将土土地按人口均分分，

6、好坏远近搭搭配，造成承包包经营的土地过过于零散，阻碍碍了土地利用效效率的提高，易易造成土地资源源的浪费，难以以形成规模进行行经营，农产品品成本居高不下下，缺乏市场竞竞争能力。另一一方面，土地地承包法的颁颁布后，稳定了了土地的承包经经营权关系，刺刺激了农民对土土地投资的热情情，但在农村，承承包经营的土地地在农民所拥有有的财产里，占占有相当大的比比例，如果不允允许其抵押，其其财产的价值得得不到充分的发发挥，又无法找找到其他合适的的财产向金融机机构抵押获得融融资，难以筹措措足够的资金投投入承包经营的的土地用于发展展农业生产，使使农业生产长期期在低水平和简简单的生产结构构中徘徊，资源源没能得到很好好的

7、利用。如果果允许农民家庭庭承包的土地承承包经营权进行行抵押融资，则则使农村土地的的流转加速，有有助于土地向种种田能手集中，促促进农村土地和和劳动力两大生生产要素得到更更为合理的配置置，扩大农业经经济的规模和产产业结构的调整整，提高农业的的生产力水平，也也有利于农业在在世界的农贸市市场上发挥比较较优势。另外，随着着中国城镇化建建设进程的加速速，在今后的几几十年时间里，农农村人口将因此此离开土地、离离开农村。在沿沿海商业发达的的地区，农民另另有谋生的途径径的，往往没有有足够的精力从从事农业生产，但但还要承担土地地的税费，并要要保证土地不能能荒废，雇请他他人维持土地的的生产能力，实实际上土地已成成为

8、一种负担，如如果允许家庭承承包的土地承包包经营权抵押，可可以促使部分农农民摆脱土地的的束缚，增加了了转营其他行业业的机会，使这这部分人口彻底底的离乡弃土，间间接上也使农民民的土地保障转转为现金的保障障。可见允许家家庭承包的土地地承包经营权抵抵押，这是中国国现代化进程现现实的需要。2、家庭承承包取得的土地地承包经营权允允许抵押的法律律依据依土地管管理法第2条条3款规定：“土土地使用权可以以依法转让”。这这就在法律上确确认了含集体土土地使用权在内内的土地使用权权可以依法流通通转让。这里所所指的集体土地地使用权，同时时也自然包含通通过家庭承包经经营而取得的土土地使用权，该该法虽没有明确确家庭承包经营

9、营的土地使用权权可以抵押，但但“可以依法转转让”则蕴含有有对承包经营土土地的处分权，而而抵押同转让、出出租一样均属于于处分的范畴。赋赋予农村土地承承包经营者对土土地的处分权，则则是承包经营权权物权化的必然然结果。首部规定土土地承包经营权权抵押的是农农村土地承包法法。但该法明明确规定可以抵抵押的土地承包包经营权为通过过招标、拍卖、公公开协商等方式式取得的，至于于通过家庭承包包方式取得的土土地承包经营权权，该法第322条规定：“可可以依法采取转转包、出租、互互换、转让或其其他方式流转”。流流转方式里并没没有明确规定土土地承包经营权权可以抵押，那那么是否意味着着禁止家庭承包包取得的土地承承包经营权抵

10、押押呢?其实不然然。首先从民法法理论层面考虑虑，既然法律没没有禁止，只要要不违反公序良良俗、损害公共共利益，应是允允许的;其次从从实践操作上看看，法律既然允允许通过家庭承承包取得的土地地承包经营权可可以转让，而实实现抵押权的方方式也就是通过过拍卖、变卖等等方式，将土地地的承包经营权权转让，并就处处分的价款优先先受偿，因此，允允许家庭承包取取得的土地承包包经营权抵押，并并不违背立法的的本意，也没有有超过法律规定定的允许流转方方式的范围。当当然，因转让承承包经营权要经经发包方同意，而而抵押则蕴含转转让的风险，也也应经发包方同同意方可进行。如前所述，家家庭承包经营的的土地零散，银银行允许这部分分土地

11、的承包经经营权进行抵押押，势必造成农农民承担的抵押押成本的提高及及银行本身金融融风险的增大，而而且通过家庭承承包经营的土地地多为耕地，其其种植的作物，都都有一定的周期期性，而抵押权权实现时往往耗耗时过长，这样样容易造成耕地地抛荒的后果，立立法时应对实现现抵押权耗时的的技术问题做出出规定。同时，银银行可以通过建建立土地承包经经营权的风险评评价机制，对允允许抵押的土地地承包经营权实实行一定的限制制，如规定接受受抵押的连片土土地的最小面积积，最低剩余年年限等措施防范范金融风险，而而不应在立法上上予以禁止。三、土地承承包经营权的消消灭与抵押的冲冲突土地承包经经营权的消灭，是是指出现某种法法律事实时，土

12、土地的承包经营营者失去对承包包土地的经营权权，在此情形下下，若土地的经经营权已设定抵抵押，就会产生生承包经营权的的消灭与土地承承包经营权抵押押的冲突。因土土地承包经营权权消灭的原因各各异，其对抵押押权的影响亦有有所不同。1、国家因因公益目的征收收承包经营的土土地在因公共利利益的目的，建建设需要占用农农地的，经国家家土地行政管理理部门批准，将将农用地转为建建设用地的情况况下，原集体土土地使用权归于于消灭，因此，设设定于该权利之之上的承包经营营权的抵押权亦亦随之消灭。抵抵押权作为物权权的追及力在此此不能发挥效力力，因国家不能能成为抵押人，这这与一般抵押中中抵押物转让时时抵押权的物上上追及力是不同同

13、的。同时，这这种情况下，抵抵押人并无过错错，故作为抵押押人的土地承包包人不承担赔偿偿责任。显然，这这对抵押权人而而言是显失公平平的。担保法法并没有规定定这种情况下抵抵押权人权利救救济的方式，仅仅最高人民法院院的司法解释对对此作出了规定定，在抵押物灭灭失、毁损或被被征用的情况下下，抵押权人可可就该抵押物的的保险金、赔偿偿金或补偿金优优先受偿。此即为抵押权权的物上代位性性。法律构成上上，抵押权的物物上代位性并非非直接存在于金金钱等赔偿物上上，而是存于抵抵押人所具有的的请求权上。故抵押权人有有权在担保债权权的范围内，就就土地征收的补补偿金优先受偿偿，这种物上代代位具有法定债债权的性质，因因抵押权之登

14、记记而具有公信力力，征地机关非非经抵押权人同同意，不得将属属于抵押人所有有的补偿金交付付与抵押人，或或应为抵押人提提存，并通知抵抵押权人。如果果被担保的债权权已届清偿期，抵抵押权人可以直直接向征地机关关请求给付，未未届清偿期，可可以向法院请求求将补偿金予以以保全。根据土地地管理法规定定，国家因建设设需要征收农地地的情形下，按按土地的原用途途给予补偿，其其补偿费含土地地补偿费、安置置补助费及地上上附着物、青苗苗补偿费。由于于土地补偿费归归农村集体经济济组织所有，而而安置补助费作作为安置人员的的专项费用支出出，是提供给失失地之后农民的的生活保障，对对这两部分补偿偿金，抵押权人人无权优先受偿偿。只有

15、地上附附着物及青苗补补助费归土地的的原承包经营者者所有，也就是是说抵押权人仅仅能就归抵押人人所有的青苗、地地上附着物的补补偿费优先受偿偿，行使物上代代位权。在国家家提高征收土地地的补偿标准情情况下，归属于于土地承包经营营者所有的补偿偿金，抵押权人人亦有权在担保保债权的范围内内，获得优先受受偿。2、发包方方收回承包经营营的土地依中国现行行的法律，发包包方有权在下列列两种情况下依依法收回承包经经营的土地：承承包经营耕地的的单位或个人连连续2年弃耕抛抛荒和承包期内内，承包方全家家迁入设区的市市，转为非农业业户口的。此时，若承包包经营的土地上上已设定了抵押押权，因抵押权权依附于承包经经营权，作为主主权

16、利的权利消消灭时，设置于于其上的抵押权权是否随之消灭灭?土地承包经经营权的抵押权权登记效力能否否对抗承包经营营权的收回?笔笔者认为，现行行的法律规定，限限制了土地承包包经营权抵押的的独立性，使抵抵押担保的功能能降低，交易安安全难以保障。若若土地的承包经经营权被收回而而导致抵押权的的消灭，抵押权权人得不到任何何的救济，明显显有违诚信之原原则，不利于抵抵押权的保护，故故不应认为抵押押权消灭。首先先在土地的承包包经营期内收回回承包经营权是是一种民事行为为，是土地的所所有人或法定的的使用权人解除除承包合同的合合同行为，而抵抵押权是物权行行为，根据物权权优于债权的原原理，抵押权应应当优先受偿，故故其收回

17、行为不不能对抗抵押权权人。其次，土土地的承包经营营权设立抵押并并登记后，该抵抵押即具有公信信力，其公信力力旨在维护商业业信誉及维护抵抵押权人的交易易安全，可对抗抗任何的第三人人，一旦发生违违反公信力的行行为时，该行为为的效力不能对对抗具有公信力力的抵押行为的的效力。基于上上述的效力，发发生土地承包经经营权收回的情情形时，抵押权权人可以主张经经登记的效力，排排斥未登记权利利的主张和其他他债权，并优于于其他的权利受受偿。在出现上述述土地承包经营营权因惩罚性收收回或者承包方方因身份的转变变，不再具备承承包资格而收回回的情形下，此此时土地的承包包经营权已被收收回，而附于其其上的抵押权如如何实现呢?笔笔

18、者认为，有以以下途径可供选选择：一是土地地所有权人或者者法定的使用权权人(即原发包包方)可对该土土地再次进行发发包，其所得的的承包费应优先先偿还抵押权人人的债权，如果果发包的年限长长于原剩余的年年限，抵押权人人可按剩余年限限的比例受偿。这这样处理并不损损害发包方的利利益，因其已从从前一次的发包包中获得相应的的承包费;二是是抵押权人可以以请求法院对土土地剩余年限内内的承包经营权权进行拍卖或变变卖，从拍卖或或变卖所得的价价金中优先受偿偿;三是抵押权权人可以放弃行行使抵押权而直直接要求原抵押押人承担赔偿责责任。四、土地承承包经营权抵押押与其附着物抵抵押关系由于中国未未建立地上权制制度，土地的承承包经

19、营权押与与地上附着物抵抵押关系只能借借鉴参考房地产产抵押制度。担担保法第366条规定：“以以依法取得的国国有土地使用权权抵押的，该房房屋占用范围内内的国有土地使使用权同时抵押押，经出让方式式取得的国有土土地使用权抵押押的，应当将抵抵押时该国有土土地上的房屋同同时抵押。”那那么以承包经营营取得的土地使使用权抵押时，是是否意味着应当当将地上附着物物(如林木)同同时抵押?另地地上附着物抵押押时，其土地的的使用权是否必必须同时抵押?地上附着物的的所有权人和土土地的承包经营营权人为充分发发挥其不动产抵抵押的担保效益益和融资功能，在在与抵押权人协协商合意将附着着物所有权、土土地的使用权分分别设立抵押，对对

20、此情形，法律律上是否有不可可逾越的障碍?笔者认为，只只要符合法律规规定抵押的形式式要件，以承包包经营获得的土土地使用权与地地上附着物所有有权分别抵押，为为当事人真实意意思表示的，均均应为有效。理理由如下：首先，在房房地产法律关系系中，为了维持持既存的房屋价价值的完整与经经济价值，房屋屋与其所占用的的土地在物理上上不能分离，但但在土地的承包包经营场合，附附着物并非一定定要依附于土地地才具有经济价价值，承包经营营土地的目的是是为了在土地上上添置林木等附附着物，而获得得这些林木等附附着物的所有权权，而林木等附附着物的价值恰恰恰在于其脱离离土地之后成为为商品之后才具具有的。退而言言之，即使土地地的使用

21、权与未未脱离土地的附附着物的所有权权的归属主体应应保持一致，只只是意味着土地地的使用权与地地上附着物的所所有权一并转让让，在逻辑上并并不能说明土地地的使用权抵押押或附着物的所所有权抵押时，也也要适用同样的的原则，只是在在实现抵押权时时，为了更好的的发挥总体之价价值，将土地的的使用权与附着着物的所有权一一并向同一主体体转让，抵押权权人无权就另一一部分抵押变现现的价值优先受受偿。其次，中国国现行法律并林林木等附着物视视为土地的附合合物或从物，视视为土地使用权权的一部分(如如森林法及及森林法实施施条例就将林林地使用权与林林木的所有权规规定为两种独立立的林权)，而而是将两者作为为独立的不动产产，他们构

22、成相相互独立的物权权客体。所以用用土地的使用权权抵押时并不必必然导致林木等等附着物同时抵抵押，反之亦然然。再次，承包包经营所获得的的土地使用权，含含有对土地的开开发利用的权利利，具有资源使使用权的特征，承承包经营的目的的，并不完全是是通过在土地上上种植林木而获获得林木的所有有权，有时是通通过对土地的资资源开发利用而而收益，这种情情况下，土地的的使用权通常并并不含有其上已已附着的林木等等附着物的所有有权。另外，土土地的承包经营营权人并不当然然取得经营的土土地的附着物的的所有权，土地地的承包经营者者的权利义务是是按承包合同设设立的，如果合合同对承包经营营土地上生长的的附着物归属作作出特别约定的的情

23、况下，附着着物的所有权的的归属应从合同同的约定。可见见在此两种情形形下，土地的使使用权与附着物物的所有权均归归属于不同的主主体。第四，土地地承包经营权的的年限一般长于于附着林木的生生长年限，在承承包经营期内，一一般能轮作二至至三次，附着的的林木砍伐后，其其土地的使用权权仍存在，仍可可进行下一轮的的种植，可见土土地的使用权的的存在年限与附附着物所有权在在土地上的存在在年限并不一致致。综上所述，中中国现行的法律律实行土地的所所有权与其上所所种植的林木附附着物所有权相相分离、土地所所有权与土地使使用权分离，一一定条件下，土土地的使用权与与其上附着物所所有权也可分离离的制度，这与与房地产法律规规定土地

24、使用权权与房屋所有权权一体化原则是是有区别的。法法律应允许承包包经营的土地使使用权与其上附附着物所有权分分别设抵，由此此土地的承包经经营权设立抵押押后，亦允许地地上新增附着物物进行抵押。由于土地承承包经营权的主主要价值就是于于承包经营土地地上耕作或种植植的收益，若在在已设抵押承包包经营权的土地地上新增林木等等附着物设定抵抵押的情况下，可可能会降低了承承包经营土地的的价值，则会给给土地承包经营营权抵押权人的的利益造成损害害。在此情形下下，为避免给抵抵押权人的利益益造成损失，在在能证明原抵押押的土地因新增增附着物抵押而而使土地的价值值降低的情况下下，原抵押权的的效力可及于新新增附着物变价价的一部分

25、，其其与降低额相等等。五、设立土土地承包经营权权抵押期限制度度中国的担担保法多次提提到抵押期间，但但并未对“抵押押期间”作出规规定，这并非是是立法的疏漏，而而是有意为之的的，该法第522条规定“抵押押权与债权同时时存在，债权消消灭的，抵押权权也消灭”，可可见，中国的物物权担保是无抵抵押期限的。笔者认为，应应允许土地承包包经营权抵押合合同的当事人约约定抵押期限。首首先，土地承包包经营权的价值值在于在承包的的土地上耕作、种种植并获得收益益，随着承包经经营剩余年限的的减少，其财产产的价值可能亦亦会随之减少，另另一方面，土地地作为一种资源源，其上林木、青青苗都具有一定定的生长期或收收益期，如果抵抵押权

26、人不及时时行使抵押权，使使抵押物长期处处于不稳定的状状态，无法对林林木或青苗进行行及时的更新，则则会对抵押人的的财产权益造成成损害。其次，担担保法虽没有有明确规定抵押押期限，但也没没有明文禁止当当事人约定抵押押期限，同时该该法第39条规规定，抵押合同同允许当事人约约定“当事人认认为需要约定的的其他事项”，这这种表述实际上上是允许当事人人自由设定抵押押期限的，根据据合同意思自治治原则，只要当当事人认为这种种约定符合其利利益，那么只要要没有损害社会会、他人的权益益，应予认可。再再次，土地的承承包经营权作为为一种用益物权权，其本身就有有期限性，其权权利仅能在一定定的期限内存续续，而抵押权作作为设立于

27、其上上的担保物权，同同样具有一定的的期限性，当事事人自行约定抵抵押期限，只是是对抵押期限作作出限制，这种种约定，符合抵抵押权的本质属属性。第四，设设立抵押权的期期限制度，抵押押人可以很清楚楚地预见到自己己承包经营的土土地上抵押权的的存续期限，使使抵押人可以有有预期地对抵押押的土地合理地地安排使用，同同时也可以促使使抵押权人及进进行使抵押权，迅迅速了结债权、债债务关系，有利利于抵押的土地地的效能的发挥挥。由于现行法法律并没有建立立抵押权的除斥斥期间制度，抵抵押期限届满，抵抵押权人怠于行行使权利的，其其性质该如何认认定?根据合同同的意思自治原原则，债权人有有设定抵押权的的自由，亦有抛抛弃的自由，设设定抵押期限，完完全可视为一种种附期限抛弃抵抵押权的行为，期期限届满，抵押押权人怠于行使使抵押权，将产产生抵押权消灭灭的法律后果。但但是法律应规定定当事人约定抵抵押期限的最短短期限和最长期期限，即不得短短于债务的清偿偿期，亦不得超超过承包经营权权的最长年限，否否则约定无效，应应按法律规定的的最长期限计算算。