论国家赔偿法的理论基础

1、论国家赔偿制度的历史发展及其理论基础一.国家赔偿制度的历史发展。美国联邦法院大法官霍姆斯在其传世巨著普通法一书中言道：“法包含了一个民族经历了多少世纪风雨沧桑的发展故事，因而绝不能将它仅仅当作一本数学教课书里的定理公式来研究。为了探究法的真谛，我们必须了解它的过去以及未来趋势。”（1881年版普通法第137页）。国家赔偿法律制度是随着民主政治制度而产生和发展的。从这一制度的历史演进过程来看，大致分为三个阶段：1、国家不负赔偿责任阶段。在这一时期，当国家侵犯了公民的权益时，法律奉行的是“国家主权豁免”原则。具有主宰地位的观点是，国家是代表主权从事管理活动的，所以因此造成的损失不能要求国家赔偿。因

2、为，在奴隶制国家和封建制国家时期是以中央的高度集权为特征的，国王掌握并主宰一切权利，国王和人民是主与仆的关系，国王即是国家、正义和法律的化身，是神的化身，是按照神的意志来统治国家、管理社会的，神是万能的、永恒正确的，因而国王也是万能的、永恒正确的。神永远不会错，国王永远不会错，国家也就永远不会错。因此，根本不存在国家赔偿问题。这种理论和实践在十九世纪的英国非常盛行，英王是大英帝国的主宰，是国家最高主权的代表，他的一切活动都是为人民造福，因此不存在国王本身会侵犯公民权益的问题，即使某些政府官员侵犯了公民的合法权益，也被认为那不是国王的本意，应归责于具体实施侵害行为的个人，国家不能为此承担任何责任

3、。2、国家承担有限责任时期。国家不负赔偿责任的必然结果是导致行政职能的不断增强和扩张，经济上的垄断也不断扩大，国家公务人员对公民权益的侵害也随之增多，国家的公务活动与公民的合法权利之间的矛盾就日益尖锐化了。而与此同时的欧洲I,由于“主权在民”、“天赋人权”、“社会契约”等资产阶级民主思想深入人心，人民的民主意识大大加强，“王权神圣不可侵犯”的训条被彻底催垮了。国王统治国家被认为是基于人民的委托和社会契约，因此无论国家还是国家的统治者都无权随意侵犯公民的合法权益。至此，国家不负赔偿责任的理论开始受到冲击和削弱。这一时期，最具代表性的是1873年法国著名的“勃朗戈案件”。勃朗戈的女儿被一家国营制烟

4、厂的运输车撞伤，勃朗戈向法院提起诉讼要求赔偿，当时的法国普通法院认为此案应由普通法院管辖，适用民法原则；而行政法院则认为这一案件应由行政法院管辖，适用行政法原则。由于对此案的管辖发生争议，于是提交至“权限争议法庭”（当时法国司法系统中专门处理法院管辖争议的裁判机构，由最高普通法院和最高行政法院分别派出同等人数的法官组成），法庭在判词中指出：“国家由于公务中所使用的人，对于私人造成的损害赔偿责任，不受民法中对私人相互关系所规定的相互原则的支配。”这一裁定，否定了国家公务人员在执行公务中侵害公民合法权益时，适用民法原则和国家不负赔偿责任的惯例，确立了如下三项原则：一是国家应当为其公务员的过错负责；

5、二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。此后，法国行政法院通过在许多案件中依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。由勃朗戈案件引发的上述原则很快被各国接受。1910年德国的公职责任法采用了由国家对公务员的民事侵权行为承担代位负赔偿责任的原则，确立了最初的国家赔偿制度。1919年的魏玛变法将这一原则和公民的求偿权利予以确认和发展。二次世界大战后，前联邦德国基本法规定：“任何人执行公务时，如违反其对第三者应负之职务上义务，原则上由其所服务之国家或公共团体负责，但有故意或过失时，国家或公共团体对其有求偿权。”在这之后，联邦最高法

6、院又利用判例的形式扩大了赔偿的范围。英国是较晚确立国家赔偿制度的国家。直到1947年才因“亚当斯诉内勒案”和“罗伊斯特诉卡维案”出台了王权诉讼法，其中规定：“官吏行使受委托之权时，对第三者违反职务上的义务，其责任应由该官吏所服务之国家及政治机关负担，不得起诉官吏。”从此，英国国民获得了控告国家以求赔偿的权利。在美国，联邦议会于1946年通过了联邦侵权赔偿法，规定：国家对联邦政府在执行职务时因过失、不法行为或不行为致人民财产上之损害或损失，或人身上之伤害或死亡，受害人可以美国政府为被告，请求赔偿。至此，美国明确确立了国家赔偿责任。总的来看，这一阶段各个国家所确立的国家赔偿制度是以过错原则为特征的

7、，即国家赔偿责任的构成，必须是出于国家公务人员的故意和过失。3、国家承担无过错责任阶段。所谓“无过错赔偿责任”,即受害人在请求赔偿时，只须说明损害的发生与他所指控的行政或其他公务行为之间具有因果关系，而无须证明公务行为主体在主观上是否有故意或者过失。这一赔偿原则并不注重公务人员在执行公务中主观上是否有故意或者过失，仅强调损害的客观结果，而损害结果只有在不可抗力和受害人本身有过错的情况下，公务行为才能免除责任。这个时期的国家赔偿责任，无论在范围上还是在程度上都比国家赔偿有限责任时期有了较大的发展。1981年，原联邦德国公布的国家赔偿法中所确立的法治国家无过错赔偿责任和客观过错原则，在国家赔偿制度

8、史上具有十分显著的地位，尽管这部法律终因违反宪法关于权限划分的规定而未实施。以上所述之国家赔偿制度发展的三个历史阶段，在各个国家的表现又均有所不同，因为各个国家的发展史以及政治、经济与文化背景存在差异，所以有的国家快一些，有的国家慢一些，有的国家赔偿范围大一些，有的则小一些，但从总体上来说，国家赔偿制度基本上是沿着这条路走过来的。二、国家赔偿制度的理论基础。任何一项法律制度的出现和确立都是有其存在的社会经济条件、政治历史背景、以及相应的理论基础的，国家赔偿法律制度的产生、发展和完善也不例外。国家赔偿法律制度并非国家产生后就有的，而是随着资产阶级革命才开始出现和发展起来的。资产阶级革命摧毁了阻碍

9、资本主义发展的封建生产关系，确立了新的资本主义的生产关系的统治地位，使生产关系适合了当时生产力的发展。资本主义经济基础的确立，要求产生与之相适应的资产阶级的国家制度和法律制度，国家赔偿法律制度正是在这样一个社会环境下逐渐萌发的。与社会经济制度相适应的社会政治及思想条件则是国家赔偿制度产生的另一重要因素。在十八世纪，欧洲大陆发生了资产阶级革命，资产阶级针对封建专制的君权和神权，提出了关于人性、人权、平等、自由等口号，一些资产阶级思想家如洛克、孟德斯鸠、卢梭等人提出了“分权论”、“天赋人权”、“主权在民”、“社会契约”、“法律面前人人平等”等学说。这些学说对于资产阶级国家制度和法律制度的建立起着指

10、导性作用，同时也是国家赔偿法的理论基础。“主权在民”的理论。主权在民的理论是国家赔偿法得以建立和发展的最重要的理论基础之一。该理论的提出者卢梭主张社会契约论，认为国家和其所制定的法起源于全体人民同意成立的契约，目的在于保障各个人的“自然权利”或“天赋人权”。由于国家是社会契约的产物，国家主权是社会契约的体现，是由全体公民所享有的权利，因此，国家同人民之间是委托与被委托的契约关系，国家不是什么凌驾于社会之上的特殊力量，而是公共意志的执行人，是经过契约，接受主权所有人一一人民的共同委托而建立起来的执行社会公意的机关，是社会的公仆。这一理论是国家赔偿制度建立的重要思想基础和理论基础“法律面前人人平等

11、”的理论。“法律面前人人平等”是资产阶级首先提出的口号。欧洲文艺复兴时期，新兴资产阶级思想家就提出了天赋人权学说，十七、十八世纪后的资产阶级革命家们使这一理论更加系统化，奠定了法律面前人人平等的理论基础。1789年法国的人权宣言正式确认“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”1791年法国宪法引此为序言。随后在英美等国的法律都有类似规定。“法律面前人人平等”的一般含义是指法律上规定和保护人们享有的权利和承担的义务的平等，遵守和执行法律的平等，不允许任何人有超越法律的特权。法律面前人人平等的思想是主权在民理论的进一步深入和具体化，对国家赔偿法的产生有

12、重要影响。国家是公共权利的体现者和公共意志的执行者，当国家执行公务活动时，从法律关系上说,国家与公民之间是一种管理与被管理、权力与服从的关系，公民必须服从国家的管理，服从国家的权力。但是，当国家公务人员在公务活动中侵害了公民的合法权利，国家与公民之间不再是管理者与被管理者之间的权力与服从的关系，而是民事法律关系上的平等主体之间的关系，这种关系就像民法上公民与公民的关系一样是完全平等的，也就是说国家同公民在国家赔偿法律制度中是以法律面前人人平等的原则为基础的。3.“社会公共负担平等”与“社会福利”思想的影响。公民在法律面前一律平等的内容，引伸出公民在社会公共负担面前的平等。国家既然是公共权力的执

13、行者，是为公共利益活动的，那么，由于国家公务活动致使某些公民个人发生损害时，也应该由国家代表全体公民共同负担赔偿责任，这就是公共负担平等原则在国家赔偿问题上的体现。此外，第二次世界大战以后，资本主义国家提出了“福利国家”的口号，其中的社会保险思想对国家赔偿法的完善有重大影响。为了保障和不断提高全体社会成员的物质生活待遇，促进全社会福利水平的提高，国家依照法律实行社会保险，以社会集体的负担，减轻公民个人损害的负担，国家赔偿制度正与这一制度的宗旨相类似。由于国家公务人员执行公务，致使公民权利受到损害，由国家承担损害赔偿，正是借助社会的力量来弥补个人的损失。社会福利思想从这一意义上讲对国家赔偿制度有

14、着一定的影响。以上是国家赔偿法得以产生、建立和完善的理论基础，也是各国在制定国家赔偿法时确定本国的赔偿原则、赔偿范围、赔偿程序等的理论参考依据。我国国家赔偿法的主要内容及其特色我国国家赔偿制度的雏形形成于建国初期。1954年宪法确立了国家赔偿的基本原则，许多行政法规、规章对此进行了具体解释和说明。如20世纪50年代就曾有过许多关于冤狱补偿的行政解释和司法解释，1956年司法部就有关“冤狱补助费”开支问题答复新疆等司法厅。国务院也曾在1956年7月17日作过类似批示。1963年，财政部就冤狱平反是否补发工资复函黑龙江省财政厅。劳动部工资局就错判服刑后工龄计算问题也作过解释。文化大革命后，国家在拨

15、乱反正、平反冤假错案过程中又陆续下发了许多可以说是与国家赔偿有关的文件。当时的这些解释、批复和文件对于适用宪法、保障无辜受害人的权利起到了一定的规范作用，但基本上是凌乱分散且不统一的。随着1982年宪法的颁布实施，我国国家赔偿统一立法被提到了议事日程上来。1986年通过的土地管理法和邮政法为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据。1986年民法通则第121条原则规定了国家对侵权行为承担的赔偿责任。到1989年，全国人大颁布了行政诉讼法，算是第一次较为具体地规定了国家行政机关的侵权赔偿责任。行政诉讼法颁行后，为了保证该法规定的行政赔偿制度的实施，全国人大常委会法制工作委员会组成了国家赔偿

16、法起草小组，在总结实践经验的基础上，借鉴国外有关国家赔偿的规定制定了我国国家赔偿法的试拟稿，并印发各地、各部门征求意见，后经八届人大四次会议初步审议又经修改后，中华人民共和国国家赔偿法终于1994年5月由八届人大常委会第七次会议讨论通过，最终完成了立法程序。中华人民共和国国家赔偿法（下简称“我国国家赔偿法”）共计六章三十五条。其内容对国家赔偿的含义、国家赔偿的范围、赔偿的请求人和赔偿义务机关、赔偿的程序以及赔偿方式和计算标准均作了较为详细的规定，其中既继承了国家赔偿制度历史发展的成果、吸收了国外国家赔偿法的经验，同时又体现了立法当时我国的实际情况，可以说是一部具有中国特色的国家赔偿法。下面，笔

17、者就结合我国国家赔偿法的主要内容对其具有的特色作一简要论述：一.首先明确立法依据和国家赔偿的含义。.我国国家赔偿法第一条明确规定：为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。从该条可以看出：A.我国国家赔偿法是依据宪法制定的；B.制定国家赔偿法是为了保障公民、法人和其他组织享有宪法所规定的“获得国家赔偿权”；C.制定国家赔偿法是为了促进国家机关及其工作人员依法行使职权。.我国国家赔偿法第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。根据这一规定，我国国家赔

18、偿具有以下法律特征：A.国家是负有赔偿责任的主体；B.赔偿责任只能是由于行使国家职权的行为所引起的；C.只有违法行使国家职权的行为才能构成国家赔偿；D.必须具有损害事实才能请求国家赔偿。二.在赔偿范围方面，我国国家赔偿法规定了行政赔偿和司法赔偿（主要是刑事赔偿）两种，而不包括立法赔偿、军事赔偿和精神损害的物质赔偿,并同时规定了较多的身责条款。国家赔偿的范围是指国家究竟对哪些损害承担赔偿责任,即在何种范围内承担国家赔偿责任。从国家职能的角度看，国家赔偿的范围可以分为行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿和军事赔偿等；从公民的角度则可以分为对侵害财产权的赔偿和对侵害人身权的赔偿，对侵害人身权的赔偿又包括对物

19、质损失的赔偿和对精神损害的物质赔偿等。在国家赔偿的范围中，行政赔偿是最早、也是最主要的内容。国家赔偿责任的确立首先就是从国家行政职能开始的，因为在所有的国家机关活动中，行政机关的活动与公民的关系最为密切和直接，因而产生损害的可能性也最大。.行政赔偿。依据我国国家赔偿法，行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家依法向受害人赔偿的制度。从我国国家赔偿法的规定来看，行政赔偿主要针对的是侵犯人身权和财产权的具体行政行为，但也不能认为完全拘于具体行政行为。具体包括具有下列情形之一的，受害人可以请求赔偿：A.违法拘留或违法采取限制公民人身自由

20、的行政强制措施的；B.非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的;C.以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；D.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；E.造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；F.违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;G.违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；H.违反国家规定征收财物、摊派费用的；I.造成财产损害的其他违法行为。.刑事赔偿。刑事赔偿是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在刑事诉讼中，侵犯当事人人身权、财产权造成损害而由国家给予赔偿的制度。我国国家赔偿法对刑事赔偿的

21、范围包括：A.对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；B.对没有犯罪事实的人错误逮捕的；C.依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；D.刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；E.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；F.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；G.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。此外，我国国家赔偿法第三十一条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人可以依照刑

22、事赔偿程序要求国家赔偿。这一点应该是要求国家做出非刑事司法赔偿的法律依据。但是，人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失，依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。我国国家赔偿法在规定了国家应予赔偿的范围外，同时还规定了较多的免责条款，具体包括：A.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；B.因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；C.因公民自己故意作虚假供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；D.未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押,依照刑法规定不负刑事责任的;E.依

23、照刑事诉讼法规定对情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪的，或者犯罪已过追诉时效等情形的被羁押人不追究刑事责任的；F.行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；G.因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的以及法律规定的其他情形等。一般来说，在国家赔偿法中规定免责条款是必要的，但更重要的是应有一个合理的免责条款。从我国国家赔偿法施行近十年来的实践看，有些免责条款已经成为赔偿义务机关加以曲解的工具，甚至成为阻碍公民实现获得国家赔偿权的“瓶颈”，从而使其不合理性、亟待修订性逐步显现。如行政机关工作人员的致害行为到底是“个人行为”还是“职务行为”？普通公民是无法确定的

24、。因为，行政机关工作人员的职务行为不仅要求行为人具有行政机关工作人员的身份，还要求具备其行为是在工作时间内和受其所属机关指派而为的。而判断某一行为是正常工作时间外的“加班”行为（即职务行为），还是在工作时间内未受单位指派的行为（即个人行为），则完全由行政机关所左右和决定（特别是能够在事后左右和认定）。故而，赔偿请求人仅以行为人具有行政机关工作人员的身份为由要求行政赔偿，很容易造成因行政机关辩称该行为属“个人行为”而败诉，进而导致受害人请求国家赔偿的目的受阻甚至落空；再如，因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的，国家亦不承担赔偿责任这一条，在实践中也已成为侦查、检察和审判机关钻空子

25、的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉法，只要公民两次变更其陈述亦被视为有责任，而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身，而常常在于客观环境，如刑讯逼供、长期羁押等因素所造成。在此情况下，法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民，而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿是欠缺公平的。除上述行政赔偿、司法赔偿外，我国国家赔偿法并未规定立法赔偿、军事赔偿和精神损害的物质赔偿等。从而在理论界、司法界以至公民当中出现“我国国家赔偿法范围过窄，理应修改”的呼声，也就莫过正常了。.在归责原则方面，我国国家赔偿法采违法责任原则。国家赔偿法中的归责原则是指国家在什么情况

26、下应承担责任。它一般可以分为过错责任原则、无过错责任原则、违法责任原则和结合责任原则。其中无过错责任原则是指国家对执行公务所产生的损害承担赔偿责任，而无论此种损害是否出于国家机关及其工作人员在执行公务中的过错。过错责任原则是指国家只对有过错的公务行为所引起的损害负赔偿责任。而违法责任原则则是以国家机关及其工作人员行使职权的违法性来确定国家赔偿责任的原则。从我国国家赔偿法第二条的规定看，其基本是采取了违法责任原则的态度。但该法第十五条却又未强调“违法性”，亦有学者以此为由认为违法责任原则仅是我国国家赔偿法中关于行政赔偿的归责原则，而非刑事赔偿的归责原则。违法责任原则与其他归责原则相比，具有以下优

27、点：A.与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致，与行政诉讼法也相协调；B.违法责任原则简单明了，易于接受，可操作性强；C.避免了过错责任在行为人主观上是否存在过错难以进行认定的困难；D.有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于受害人行使国家赔偿请求权，只要证明了国家机关及其工作人员行使职权的行为违法以及因此遭受了合法权益的损害，便可依法请求国家赔偿。我国国家赔偿法在立法当时之所以采违法责任原则，或许是基于违法责任原则易于掌握且赔偿范围适度，特别是在我国财政尚不宽裕且国家机关工作人员之素质尚待大幅度提高的缘故。但应当指出的是，无过错责任原则是国家赔偿归责原则的发展趋势，因为它将大大拓宽

28、国家赔偿的范围，从而使公民权利更易受到保障和救济。.在程序方面，我国国家赔偿法对单独提出行政赔偿规定了先行程序，对刑事赔偿则规定了人民法院赔偿委员会的最终决定程序。.关于行政赔偿程序。我国国家赔偿法第九条、第十三条规定，赔偿请求人要求赔偿应先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿额有异议的，赔偿请求人可以自期满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。从中可以看出，我国国家赔偿法对单独提出行政赔偿请求设置了“先向赔偿义务机关提出”的先行程序。但同时规定，赔偿请求人也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。.关于刑事赔偿程序

29、。我国国家赔偿法第二十条、二十一条规定，赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出；赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日向其上级机关申请复议，对复议决定不服或者复议机关逾期不决定的，赔偿请求人可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定，其中赔偿义务机关如果是人民法院，而其对赔偿请求人的赔偿请求逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人则可在法定期间内直接向上一级人民法院赔偿委员会申请作出决定。这些规定表明，在刑事赔偿程序中，赔偿请求人与赔偿义务机关之间围绕是否赔偿及赔偿多少的争议，最终均由设于中级以上人民法院的赔偿委员会做出决定。对于我国国家赔偿法在赔偿程序中所具有的上述特色，笔者认为：在行政赔偿程序中设置先行程序或复议程序，尽管有利于赔偿纠纷的及时解决且为多数国家所采用,但也应看到在前置程序中