金融法规第04章担保法律制度

1、 第4章 担保法律制度【学习目标】 理解担保、保证、抵押的特征及抵押与质押的区别；掌握保证、抵押、质押几种担保方式的含义、效力及其他规定；了解担保的概念、分类【案例导入】 随着经济生活的不断发展，当事人之间的经济往来日益频繁，在借贷、买卖、租赁、保管、运输等法律关系中不可避免的会发生债权债务关系，例如在借贷关系中，债权人为了能够让债务人及时履行债务，保障自己的债权，会让债务人或第三人提供相应的担保。问题 担保的种类有哪些？分析：担保的种类有保证、抵押、质押、留置和定金。4.1 担保法概述5.1.1担保的概念及特征1）担保的概念 担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债

2、权实现的法律制度。2）担保的特征（1）从属性（2）补充性（3）保障性4.1.2担保的类型1）人的担保2）物的担保3）金钱担保4）反担保【案例4-1】 小陈为向建设银行申请个人消费贷款，用其一辆夏利轿车作抵押，该车价值15万元。借款合同签订当日，双方就该车办理了抵押登记手续。后小陈在驾车外出途中，被一辆货车由后面追尾，造成夏利车严重损坏，价值减至9万元。经查，造成该起交通事故的全部责任在货车司机。此外，货车司机已准备赔偿小陈经济损失5万元。 请回答下列问题：（1）如果建设银行要求小陈另外提供担保，以确保其到期还本付息，这种要求是否合理?（2）对于赔偿费5万元，建设银行能否用其作为担保?为什么?

3、案例分析：（1）这种要求并不合理。担保法第51条规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”本案中，既然造成抵押物损失的全部责任在货车司机，小陈并无可归责的过错，因此，银行无权要求小陈提供新的担保。 （2）银行可用该赔偿金作为担保。抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权是把握抵押物的交换价值的权利，属于一种价值权，因此，抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物。银行可就汽车价值减少部分的赔偿金行使担保权。4.保证4.2.1 保证的概念和特征1）保证

4、的概念根据中华人民共和国担保法第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为2）保证的特征（1）人身性（2）补充性（3）从属性（4）相对独立性4.2.2 保证人的条件 担保法第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。下列主体不得作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。（3）企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4.2.3 保证的合

5、同1）保证合同的形式(1)主从合同的形式(2)主从条款形式(3)以保证人身份在主合同上承保的形式4)保证人单方面出具保证承诺书的形式2）保证合同的内容（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。4.2.4 保证方式1）一般保证 一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2）连带责任保证 连带责任保证是指保证人在债务

6、人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【案例4-2】 2012年元月，杨某因做生意无钱便找马某借3万元现金，马某同意借钱，但要求其找个担保人进行担保。于是杨某找到张某进行担保，张某同意担保后，杨某与马某签定了协议，约定：“由杨某于2012年4月底还清借款，若杨某到期未还款，由张某作为担保人负全责”。担保人张某并在协议上签了字。至还款期限，杨某却并未按期还款，于是马某向法院提起诉讼，要

7、求杨某和张某共同偿还借款。请问：马某能否起诉张某？为什么？分析：能。因为张某的保证方式为连带保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。本案例中，当事人约定债务人到期不还款，保证人承担责任，所以是连带责任保证。4.2.5保证责任1）保证责任的范围（1）有限范围（2）无限范围2）保证期间 保证期间是保证人承担责任的时间范围。即保证人在保证期间内才承担保证责任，超过保证期间，保证人就不承担保证责任。 保证期间分为约定与法定两种，约定保证期间具有优先效力【案例4-3】 甲欠乙100万，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于10月1日诉甲，胜诉。

8、但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。 甲欠乙100万，约定3月1日前还款，丙为保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于9月1日诉甲，胜诉。但甲无财产，执行未果。10月1日，乙要求丙承担责任。 问题：两个案例中，丙是否应承担责任案例分析： 两个案例中，丙均无责任。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满起6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间

9、，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。4）保证责任的免除（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证；债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（4）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，

10、保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。（5）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（6）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（7）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。（8）在同一债权既有保证又有物的担保的

11、情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。（9）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。4.抵押5.3.1 抵押和抵押物1）抵押抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。享有这种权利的人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，

12、抵押人提供的担保财产为抵押物。2）抵押物（1）可以抵押的财产(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。2）不得抵押的财产 （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查

13、封、扣押、监管的财产； （六）不得抵押的其他财产。（3） 抵押物登记以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。其中，以航空器、船舶、车辆抵押的，运输工具的登记部门为登记机构，以企业的设备和其他动产抵押的，财产所在地的工商行政管理部门为登记机构。 企业、个体工商户、农业生产经营

14、者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。【案例4-4】2010年，某甲向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，某甲即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。由于银行工作人员的疏忽，双方并未到有关登记部门办理登记手续。 问题：（1）房屋抵押权是否已生效?为什么? （2）如果房屋抵押权尚未生效，工商银行应采取什么补救措施? 分析：（1）房屋抵押权没有生效。因为房屋是法定登记的抵押财产，未经登记，抵押权不发生法律效力。（2）要使房屋抵押

15、权生效，工商银行应当到房屋所在地的登记机构办理抵押权登记。4.3.2抵押合同1）抵押合同的形式根据担保法的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。2）抵押合同的内容担保法规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。3）流质条款之禁止担保法规定，抵押权人在债务履行期届满前，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如果合同中有这样的条款，则该条款无效4.

16、3.3抵押的效力1）抵押担保的范围抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。2）抵押人的权利、义务(1)对抵押物享有占有权及抵押物孳息的收取权。(2)对抵押物的用益物权的设定权(3)对抵押物再设定抵押权(4)对抵押物享有的处分权3）抵押权人的权利、义务(1)支配抵押物并排除他人侵害的权利(2)孳息收取权(3)优先受偿权4.3.4抵押权的实现1）抵押权实现的条件根据担保法的规定，抵押权的实现必须具备以下条件：债务人债务已到期；债务人未履行债务；存在合法有效的抵押权。2）抵押权实现的方式抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该

17、抵押物所得的价款受偿。3）抵押权行使的期间抵押权所担保的债权诉讼时效期间届满之后，抵押权人在2年内行使抵押权的，人民法院应当予以支持4）同一抵押物有数个抵押权时，抵押权相互之间的优先顺序同一抵押物有数个抵押权的，进行登记的优先于未登记的；都进行了登记的，则按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；都未登记的，按照债权比例清偿。【案例4-5】冯某是养鸡专业户，为购买雏鸡和修建鸡舍需要资金10万元。冯某向陈某借款8万元，以自己的一套价值8万元的家庭影院设备抵押，双方立有抵押合同，但未办理抵押登记。冯某又向王某借款2万元，以该家庭影院中的电视机作为抵押，双方签订了抵押合同，并进行登记

18、。但是，冯某由于经验不足，导致雏鸡大量死亡，赔了20多万元，无力偿还陈某和王某的欠款，二人主张抵押权。问题：（1）陈某与冯某之间的抵押合同是否有效，能否对抗第三人？（2）冯某与王某之间的抵押合同是否有效，能否对抗第三人？（3）陈某与王某的合同如何实现？分析：（1）有效，但效力不得对抗第三人。抵押物是自愿登记的抵押财产，抵押合同自签订之日起生效（2）有效，办理了登记，可以对抗第三人。（3）虽然冯某与王某的抵押合同签订在后，但他们办理了抵押登记，合同效力可以对抗第三人，所以，王某的抵押权可以优先行使，即其债权优先于陈某的债权得到清偿。4.3.5最高额抵押1）最高额抵押权最高额抵押，是指抵押人为担保

19、债务的履行，以一定的抵押物对一定期间内连续发生的债权提供抵押，抵押权人有权在约定的最高额债权额限度内就抵押物优先受偿的抵押担保制度。2）最高额抵押权的实现根据物权法规定：抵押权人的债权在有下列情况时确定：（一）约定的债权确定期间届满。（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。（三）新的债权不可能发生。（四）抵押财产被查封、扣押。（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。（六）法律规定债权确定的其他情形。4.质押5.质押概述1）质押的概念质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或

20、者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。质押包括动产质押和权利质押。该债权人为质权人， 债务人为出质人，移交的动产或权利为质物。2）质押与抵押的区别（1）抵押与质押的标的物不同：抵押的标的物是不动产，而质押的标的物是动产与权利；（2）抵押与质押对标的物是否转移占有有不同规定：抵押的标的物不转移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，质押的标的物交付质权人占有，动产要交付占有，权利要交付权利证书。4.4.2 动产质押和权利质押1）动产质押动产质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动

21、产优先受偿。2）权利质押（1）权利质押范围 一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利（2）权利质押的登记有价证券的质押可以转让的基金份额、股权的质押知识产权中的财产权质押应收账款质押【案例4-6】甲将其面值10万元的凭证式国库券为乙提供担保。下列说法正确的是（ ）。A这种担保属于权利质押B这种担保属于动产担保C甲应将该国库券交债权人占有D甲可以将该国库券交债权人占有，也可以自己占有该国库券分析：权利质押是指为担

22、保债务的履行，债务人或者第三人将其权利出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。本案例中，甲用国库券提供担保，属于权利质押，而且权利质押需要转移占有，因此正确答案是AC。4.4.3质押合同1）质押合同的形式和内容出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。2）流质条款之禁止根据物权法及担保法的规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约

23、定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，如果合同中有该条款则条款无效，即禁止“流质条款”。444质押的效力1）质押担保的范围根据担保法的规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。2）质权人的权利、义务质权人的权利有：（1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。（2）收取质物所生孳息。（3）转质权（ 4）处分质物并就其价金优先受偿。（5）费用支付请求权（6）保全质权的权利质权人的义务有：（1）保管标的物。（2）返还质物的义务质权消灭时。3）出质人的权利（1）出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。（2）质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。（3）债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物【本章小结】担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的法律制度。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押是指为担保