公司章程的设计与起草培训教材

1、公司章程的设计与起草一、概述公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是如何样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都紧密相关。公司章程关于公司来讲是公司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_001.htm 宪法”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识特不淡薄。公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。然而，其要紧目的不是设立，而是为设立

2、后治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是今后的情况，因此其中一些规定可能有时需通过几年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大伙儿对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程确实是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和治理人员权利的爱护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后，才逐渐认识到公司章程的重要性。因此，在实践中我们还需要向客户不断“推销”公司章程的意义及作用。（一）企业的类型既然讲公司章程，我们就从

3、公司、企业类型的角度动身，打个比方，假如公司是一列火车，那么公司章程确实是这列火车飞速前进的一个轨道。第一个问题，企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时，要依照企业类型来考虑它的结构，来考虑选择适用的法律，选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的动身点、思路，它的具体制度、具体安排。要防止混淆不同企业的类型，即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。目前在实践中，我国企业的类型要紧有以下几类：1.公司法项下的公司第一类， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.ht

4、m 公司法项下的公司，包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市股份有限公司。此外，还有 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_003.htm 公司法当中所规定的分公司。2.外商投资企业法项下的合资企业、合作企业和外商独资企业第二类，与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_004.htm 公司法相关的是外商投资企业，即外商投资企业法项下的合资企业、合作企业和外商独

5、资企业，现在还有一个是外商投资合伙企业，以及外商投资股份制企业。3.全民所有制工业企业法项下的企业第三类， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全民所有制工业企业法项下的企业。此类企业不是依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 公司法设立，也不是依照外商投资企业法设立的，而是依照我国 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a

6、9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_005.htm 全民所有制工业企业法设立。有时也称作公司，但名称中不带“有限责任”字样，有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。4.合伙企业法项下的企业第四类， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_006.htm 合伙企业法项下的企业，包括：一般合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非公司法、非企业法项下的事业单位第五类，非 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3

7、c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_007.htm 公司法、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体，经常参与投资，也进行一系列类似公司运作的行为。6.个人独资企业法项下的企业第六类， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 个人独资企业法项下的企业。以上所讲的差不多上我们在做律师业务过程中经常遇到的企业类型。我们在设计、起草公司章程时，假如要设立有限责任公司，则有关于公司章程的具体要求；设立股份有限公司，亦是如此。假如公司资本里有外资成分

8、且达到一定比例，那么在设计公司章程时就要考虑适用外商投资企业法中关于公司章程的具体规定。一般来讲，现在专门少有新设合伙企业，非 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_008.htm 公司法、非企业法项下的事业单位，以及企业法项下的公司等公司类型，但其能够作为投资者投资。那么，在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。（二）什么是公司第二个问题，什么是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过，有限责任公司是近现代最伟大的发明，少了它，蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见，有限责任公司这一制度创新

9、被提升到了专门高的高度。现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权，操纵公司的投资风险。另外，用会计上的“权责发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”确实是我们会计上讲的“有借必有贷，借贷必相等”，即通过那个新的会计制度来规制公司。公司以公司章程为标志，按照一定组织规则组建起来的合约结构，即把资金、人力等资源组合起来，通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、服务而获得利润。比如国美电器，有创业者的创业投资，治理者的治理，职员的劳动技能以及资本市场上的资本，结合起来组成了公司这种形态。公司是全体股东的，股东通过持有并被公司章程所确认的股份（或者股权）对公

10、司行使所有权。前段时刻闹得沸沸扬扬的国美电器股权之争。专门多人，包括一些知名人士为黄光裕打抱不平。他们在电视上辩论或者是发表言论，认为国美确实是黄光裕的，陈晓的行为是盗窃。黄光裕确实是国美电器的大股东，但不是唯一的股东，他只是拥有国美的部分股权。然而，在国美事件当中有一个特不行的现象，即陈、黄双方都在寻求股东的支持。公司是股东的，治理者、治理层、股东寻求其他股东的支持，那个现象特不行。国美之争最后是通过到股东大会上去寻求支持来解决的。什么缘故在股东大会能够寻求支持呢？这与公司最本源性的内容直接相关。公司最本源性的内容之一确实是股东和股东的出资，公司任何一个行为最终都要得到股东大会的认可。因此，

11、国美操纵权之争最后到股东大会去寻求支持好过其他形式。不管是黄光裕也好，陈晓也好，双方分歧如何严峻，纷争激烈到何种程度，最后依旧在公司框架内，按照公司规制、公司章程行事，这确实是尊重股东的最高权利。股东之因此拥有如此的最高权利：第一，法律给予，法律确认的；第二，公司章程中的具体规范的。国美之争给我们上了一堂专门好的现实版公司章程的课程，它告诉我们创始人和公司，和公司的所有人不是一回事，告诉我们刑事责任和民事责任是两回事，告诉我们只有让股东随时、自由地处置自己手中的股份（或者股票），才能真正爱护股东的权利，告诉我们从一个具体的公司乃至整个社会，游戏规则是何等重要，强势部门对游戏规则的尊重又是何等重

12、要。国美之争闹得如此严峻，那几天几乎各个电视台的财经频道都在报道，然而政府一直保持极大克制，没有过度干预，只有一个联合会出来发表了一个东西，结果被大伙儿批驳得体无完肤。以上这些讲明假如没有良好的规章制度，没有对规章制度的认真遵守，那么专门难讲国美会成什么缘故模样。陈、黄之间的争议拿到股东大会上解决，这是公司章程起的作用，是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法起的作用。因此，由于国美电器是在香港注册的上市公司，因此该 HYPERLINK /Learning/2208

13、dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法不是中国内地的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 公司法，而是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_009.htm 中华人民共和国香港特不行政区的公司法起了专门大作用。（三）公司章程的效力范围1.公司章程的时刻效力第三个问题，公司章程的效力范围，该

14、效力范围涉及以下三个方面：第一个方面，公司章程的时刻效力。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_010.htm 公司法对公司章程效力的起始与终止时刻没有作明确规定。一般情况下，章程效力的起始时刻，包括：第一，对内的时刻效力：公司章程对内的时刻效力，从章程签署或者股份有限公司的公司创立大会通过、批准章程时开始生效；第二，对外的时刻效力；章程对外的时刻效力，自登记机关签发营业执照时开始生效。签发营业执照讲明登记机关关于申报的所有文件，包括最重要的公司章程予以登记。那么，现在章程的对外效力产生

15、。公司章程效力的终止确实是公司终止时章程效力终止。那个地点要明确，以下两种情况公司章程的效力不终止：第一，公司章程的效力不是从营业执照被吊销之日起终止。公司被吊销后需要进行清算，清算则要依照公司章程中关于清算部分的规定。因此，在公司清算结束、企业被撤销时，章程的效力终止。第二，章程的效力不是公司歇业就终止。公司歇业期间许多情况需要依照公司章程的相应规定进行处理。过去在一些公司的具体争议中就涉及到此类问题，其在公司章程中找到一些依照，另外一方就讲，“公司都被工商局吊销了，公司章程早就作废了”。显然，这种讲法是不成立的。2.公司章程的对内效力第二个方面，公司章程的对内效力。表面上看，公司章程是设立

16、公司时必备的申请文件，实际上它是公司的“ HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_011.htm 宪法”。公司章程的对内效力体现在：第一，对公司有效，约束公司；第二，对股东有效，包括设立时的股东和后来通过增资或转股等方式进来的股东都有效；第三，对董事有效，对通过合法手续批准、任命的董事有效；第四，对监事有效，监事要依照公司章程行事，遵守章程所确定的权利和义务；第五，对公司高级治理人员有效，具有约束力。公司董事、监事、高管在执行职务时违反公司章程的规定，给公司造成损失，应当依照章程规定承担责任

17、；违反公司章程的规定，损害股东利益，股东还能够向法院起诉，这些都以公司章程为依照。3.公司章程的对外效力第三个方面，公司章程的对外效力。基于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法明确列举了公司章程的法定内容，那么公司外的第三人对公司章程必须记载的事项有一个注意义务，这一点在实践当中大伙儿都予以认可。作为公司外的第三人对公司章程中属于法定的必备事项有特不注意的义务，假如违反或没有尽到特不注意的义务，今后可能公司章程上的一些规定关于公司外第三人是有作用的。因此，这一点也

18、存在争议。另外， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法有关股东优先权的设定，公司章程中也有此项设定。那么，以股东优先权为代表的股东权利，也是公司章程对外效力的一种表现。因此，公司章程是处理公司事务，特不是处理公司纠纷的一个“准据法”。在处理比如公司出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、资产并购纠纷、公司担保纠纷以及董事、监事、高管人员的职务侵权纠纷等等在这些纠纷过程中，公司章程起着至关重要的作用。因此，评价当时的权利、义务、责任，除了依据 HYPERLINK /L

19、earning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_012.htm 公司法之外，必须同时遵守公司章程。因此，大伙儿今后在制定公司章程时要考虑公司章程的这一“准据法”作用。（四）公司法与公司章程1.公司法关于公司章程的规定第四个问题， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法与公司章程，其中涉及以下几个方面：我国现行 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-

20、6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法共219条，其中涉及公司章程的有48条，占21.92%，那个比例是专门高的。也确实是讲，在219条当中，有2122%的条款与公司章程有关。由此可见，公司章程在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法当中的重要地位。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法的规范要紧分

21、为两大部分，一部分是任意性的规范，一部分是强制性的规范。其中，任意性的规范由三部分构成。第一，推定性规范；第二，选择性规范；第三，授权性规范。公司章程实际上也是围绕 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法这些任意性规范来展开。因此，在设计章程时要考虑到这些规范。任意性规范与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法的关系分述如下：第一个是推定性

22、规范。除非公司关系人（一般是股东）选择排除适用，否则就推定该规范对公司关系人具有约束力，如此的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法规范即属于推定性规范。比如 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_00

23、1_013.htm 四十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。然而公司章程另有规定的除外，即只要公司章程没有另作制度安排，就推定公司关系人适用“但书”之前 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法安排的制度。从具体立法中大伙儿能够看出，公司自治规范关于 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法当中的推定性规范具有优先效力和排除效力,即

24、 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法规定了股东会的表决方式。然而，公司章程另有规定的除外，这讲明公司自治性规范优先适用。假如公司章程中规定另外一种表决方式，那么 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法当中设置的相应制度就排除适用。因此，公司治理人员增减、删改 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-b

25、d3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法当中的推定性规范，只要不违反 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法、不违反公司其他关系人的合理预期，就应该保持沉默，不予干预。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法（第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3

26、c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十三条）规定按出资比例行使表决权，公司章程规定按另一种方式行使表决权，对此应该优先适用公司章程的规定，这确实是推定性规范。第二个是选择性规范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法当中存在专门多选择性规范，即针对同一事项设计多种制度予以调整，各项制度之间具有同质性和可替代性，公司关系人能够选择适用其一。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c

27、-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 三十八条规定对前款所列事项（即股东会的十一项职权），股东以书面形式一致表示同意的，能够不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这项规定即是选择性规范既能够选择传统的会议形式，即把股东召集在一起开会；也能够选择关于所议事项大伙儿一致同意，直接作出决定，大伙儿都签字盖章。在实践中，我们经常遇到股东会决议写好后拿到各股东那儿传签，大伙

28、儿都签字同意后，公司决议生效。即是有限责任公司能够选择以全体股东书面同意的方式代替传统的召开股东会的方式来作出决议。设计这一制度的效果是不管公司关系人选择哪种规则，产生的法律效果差不多上相同的。假如没有选择采取选择性规范所提供的行为方式，比如规定了要么开会，要么大伙儿一致同意都签字这两种方式，假如既不选择这种方式，也不选择那种方式，那么必定导致违法的结果。我不开会，然而我采取大伙儿签字，签字又不是全体股东都签字，一个持有0.01%股份的小股东不签字，那么该股东会决议无效。假如采取开会的方式，0.01%决定不了什么，不管规定要求1/2、2/3、4/5通过都没有问题，确信都能通过；但假如选择传签的

29、方式，就要求必须一致通过。因此，在设计公司章程时，依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法设了那个选择性规范，就必须从两种法定规范中选择一种。换言之，公司自治规范当中关于选择性规范的运用，律师只能选择，不能制造。选择性规范具有一定的强制性（或称半强制性），公司章程只能在划出的范围里行事，律师也只能从该范围里面选择其一，而不能自己制造，这是选择性的规范。第三个是授权性规范，即当法律对特定事项规范列举不足时，授权公司关系人通过章程或者其他自治规范予以补充的规范。例如

30、HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 一百零一条、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 四十九条、第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-b

31、d3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 五十六条，其中关于公司章程的规定，都有一项为“公司章程规定的其他情形”或者是“除本法有规定的外，由公司章程规定”，此类规范即属于授权性的规范。那么，这种制度规范的适用效果是补充性的，也确实是设计自治规范以弥补 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法规范的不足，以此为前提就规范的条件、模式等进行补充。因此，自治规范的补充部分不具有排除 HYPERLINK /Learning/2208dc6d

32、-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法规范的效力。在 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法设计了专门多规范的前提下，能够再进行补充，但不能通过补充规范来排除既定规范，不能作出与 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_013.htm 公司法相反的自治规范。上述三类任意性规范为公司章程的设计与起

33、草预留了巨大空间，同时也规定了专门多要求，在此范围内，沿着划出的一条条道道，是律师发挥专业服务技能的基础和舞台。2.公司法司法解释二 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（以下简称 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法司法解释二）差不多颁布生效了，其中涉及公司章程的有两项规定。 HYP

34、ERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解释二）第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一条，单独或合并持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东（大）会决议，公司经营治理发生严峻困难等事由，同时符合 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4

35、557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 一百八十三条规定的，就能够到法院起诉，法院应该受理。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解释二）第 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3

36、de2a8/files/html_001_014.htm 二十三条规定清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失。公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。以上是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_014.htm 公司法（司法解释二）中涉及到公司章程的两项规定。3.公司法司法解释三最高人民法院关于适用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/ht

37、ml_001_015.htm 中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）当中涉及公司章程的有九项规定，因为其尚未颁布，因此我们就不展开讲了。4.新旧公司法比较 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法与公司章程紧密相关，公司章程依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法来制定。现行的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-2

38、4a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法扩大了以公司章程为核心的一些任意性的规范或者授权性的规范，给投资人以更多的选择和更大的设计空间。第一，确立了公司章程的效力范围，与旧的 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法相比，那个效力范围有所增加和扩大；第二，对公司法定代表人的选择和选择性作出了新的规范。以往董事长确实是法定代表人，现在董事长、经理、执行董事均可；第三， HYPERLINK /Learning

39、/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法当中关于对外担保权利的行使程序及限制也作出了规定，授权公司章程作出一定的具体安排；第四，改变了由出资比例确定分红比例的唯一性。第五，议事程序、表决程序由法定的变为任意性等等。以上是 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_016.htm 公司法给公司章程规定了一个空间。5.公司章程可否改变股东会、董事会的法定职权在设计、起草公司章程过程中经常遇到的问题是可否以公司章

40、程来改变 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法对股东会的权利、董事会的权利这两项职权的规定？在实践当中，公司章程进行部分调整经常发生，有的出现争议起诉到法院，被法院支持了，有的没有被支持。那么，在设计、起草公司章程时，如何样做到既能够依照实际情况作出适当调整，又能在今后得到司法最终确认？这确实是个考验。这一问题在实践中经常会遇到，有时客户也有此要求。对此，我们能够从以下几方面进行考虑：第一，公司章程的性质。公司章程是规范公司组织和活动的差不多规则，是股东、发起人对公

41、司重要事务所作出的规范性和长期性的安排。既然公司章程是公司治理性、自治性的规范，那么其能够就公司内部股东会和董事会的职权作出规定。第二， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法关于股东会和董事会职权规定的性质。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法中关于股东会和董事会职权规定的性质是属于强制性规范依旧任意性规范？我们需要进行推断。我的理解是

42、： HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法关于董事会、股东会的职权在有限责任公司部分和股份有限公司部分是有区不的。尽管措词上看不出，但从两类公司本质上来讲是有一定区不的。有限责任公司的规范是非强制性规范，股份有限公司的规范应该是强制性的。因此，在有限责任公司部分能够作出适当调整，然而还要考虑以下将谈到的第三个因素。第三，区分股东权利的性质。由因此进行股东会和董事会的职权划分，因此要考虑哪些权利是股东的本源性权利。股东的本源性权利包括：（1）收益权，我们称其为股东自益权

43、；（2）治理权，这是股东的共益权；（3）选择权，这也是股东的自益权。此外，还有股东救济性权利。股东的本源性权利和救济性权利应该交给股东，由股东在股东会上行使，其他权利能够考虑授权给董事会行使。因此， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法关于有限责任公司权利分配的结构规范一般能够调整，关于股份有限公司的权利规范是不能调整的；对股东本源性的权利规范不能任意调整，关于非本源性的权利规范是能够调整的。比如， HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9

44、-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_017.htm 公司法规定，股东会有制定公司经营方针、投资打算等权利，董事会的权利当中又有制定公司经营打算、投资方案等，我觉得这些都可能调整。（五）出资合同与公司章程1.出资合同与公司章程的异同第五个问题，出资合同与公司章程的关系。出资合同与公司章程都以设立公司为目的的法律文件，二者在内容上多有交叉和重叠。同时，出资合同与公司章程的作用完全不同，要紧体现在以下几点：第一，解决问题的侧重点不同。出资合同(或者叫设立合同)，要紧是解决公司设立的问题；公司章程要紧是解决公司治理的问题，两者侧重点不同。把公司设立合同的内容都

45、抄到公司章程当中是不可能的。在设计公司章程时，可能需要参照公司设立合同中所约定的某些内容。第二，适用法律不同。出资合同不是设立公司的必备文件，也不是设立申请必备的文件。假如投资人之间相互信任，没有任何争议，亦或是我们在实践中经常遇到的一种情况，一个拥有公司95%甚至99%股份的大股东和一个拥有1%股份的小股东，那个大股东与小股东之间通常不设出资合同，直接就进公司章程。过去工商登记时，要求必须提交出资合同和公司章程，现在不要求提交出资合同。而公司章程是申请文件当中必备文件之一，这一点是出资合同与公司章程专门重要的区不，但这只是表面区不。实质上，出资合同不是要式行为，内容自定，适用 HYPERLI

46、NK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合同法。公司章程是要式法律行为，适用 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 公司法要求公司章程必须记载法定事项，不能缺少法定事项，此外还要报送备案、登记备案。这是

47、出资合同与公司章程之间一个实质上的区不。第三，效力不同。出资合同（设立合同）在效力上具有相对性，其只对合同的当事人有效。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_018.htm 合同法规定：合同只约束合同当事人，不能约束合同以外的当事人，也不能为合同以外的其他人设定任何义务。公司章程的效力不仅基于股东，还基于董事、监事、高管。而在公司章程签署、公司设立时，董事、监事、高管往往还没产生或者即便产生了，也可能在后来发生各种变换，公司章程对其都有约束力。公司章程不仅约束签署章程的股东，约束公司，还

48、约束这些后来人。因此，增资合同、股权转让合同、合并分立合同和公司章程都有类似关系，那个地点就不作展开了。之因此在讲设计、起草公司章程时对出资合同与公司章程的关系进行讲明，是要解决我们在实践中经常出现的误解。或许大伙儿经常看到，出资合同约定的内容与公司章程的内容一样。以往是把出资合同稍作修改就变成公司章程，现在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就能够了。这种情况导致公司一旦出现争议、纠纷，不明确的事项，甚至是僵局。2.关于责任追究的依据涉及出资合同与公司章程的若干问题，比如追究公司股东的出资责任、出资义务，是依照出资合同依旧依照公司章程来追究，在实践中存在专门大争议。包括在一些诉讼案件中，当

49、事人是依照出资合同追究，依旧依照公司章程追究，有时也出现混乱。第一，股东间追究责任的依据。股东追究其他未履行或者未完全履行出资义务的股东的责任时，要紧依据出资合同。股东之间追究责任是依照出资合同，涉及违约责任也需要依照出资合同。因为，公司章程不规定违约及违约金，只规定赔偿责任。第二，第三人追究股东出资义务的依据。第三人追究股东未出资或出资不到位，或未完全履行出资义务的责任，应该依据公司章程，而不能依据出资合同或者设立合同。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_001_019.htm 公司法当中也

50、规定了未出资或者未完全履行出资义务的股东，其出资的填补责任以及其他发起人、其他股东的连带认缴责任，这依照的是公司章程。第三，股权认定的依据。关于股权认定，包括股权转让和处置等依据的是公司章程，而非出资合同。依照出资合同来认定是否是股东是不对的，股东身份应该依照公司章程来确定。因此，公司章程仅是确定股东身份的标志之一。公司章程的设计与起草（一）公司法的逻辑性规则公司是人和财产的结合，因此依照 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法中规范的性质，能够分为强制性规范和任意性

51、规范。其中，任意性规范包括：推定性规范、选择性规范、授权性规范。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_001.htm 公司法当中的规则，从立法的逻辑结构上来讲，能够分为三个类型：结构性规则、分配性规则和信义性规则。1.结构性规则结构性规则是指有关决策权在公司相关机关中的配置，决策权行使的条件以及对机关操纵权的配置等等，即决策权如何配置、如何行使。2.分配性规则分配性规则是对股东财产进行分配等规则。 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6

52、f0bdf3de2a8/files/html_002_003.htm 公司法当中的规范多为此类。3.信义性规则信义性规则是指调整经理人和操纵股东的义务等规则。大股东不能利用其大股东的地位过度操纵公司，不能利用公司侵害小股东的利益；经理人，不管是信托义务也好，代理义务也好，如何样来做等等一些规则。上述 HYPERLINK /Learning/2208dc6d-24a9-4557-bd3c-6f0bdf3de2a8/files/html_002_004.htm 公司法逻辑上的规则，无一例外都体现在公司章程的设计当中。实际上，公司章程也是由结构性规则、分配性规则和信义性规则构成的。其中，百分之九十以

53、上条款都能够归纳到这三类规则当中。因此，这三类规则即成为我们在设计、起草公司章程过程中需要把握的差不多内在结构。（二）公司的要素设计、起草公司章程必须了解公司的差不多要素。只有如此，才能把公司的差不多要素在设计公司章程时添加并分配到结构性规则、分配性规则和信义性规则当中。公司要紧有六大要素，在设计、起草公司章程时，要紧紧围绕这六个要素来进行。1.股东和实际操纵人第一个要素，股东和实际操纵人，这是公司的首要要素。该要素解决的是公司从哪里来的问题，解决公司的最终权利人问题，解决公司股东会的权利问题，解决股东的权利问题，也解决公司董事长、总经理是否为公司操纵人的问题。因此，股东和实际操纵人在设计、起

54、草公司章程时是必须予以考虑的。公司股东的构成，一般来讲，有法人、自然人、还有非法人的其它经济组织等等，我们现在讨论的不是从那个角度来分的。由于不同的人其诉求不同，因此在设计、起草公司章程过程中对此问题必须要予以注意。在实践中，我们把公司股东归纳为三个类型：第一类，产业投资者。作为产业投资人，股东可能是自然人、法人、也可能是非法人经济组织。产业投资者看中的是企业价值，致力于与公司主营业务长期相伴、相生、相存，同时通过经营公司主营业务来获得投资回报。打个比方，我是电脑制造商，我投资一家电脑公司，同时还制造电脑，盈利是将生产出的电脑产品销售以后这百分之十至十五的利润回报。对企业的期望，最好做成百年老

55、店、千年老店，我一直伴随下去。这一类型投资者希望能够操纵公司。其特点是预备与公司长期相伴相生，因此最好在公司里讲了算，把公司看作自己的小孩。因此，关于此类投资者的要求或者你的托付人是这一类型的人，在设计公司章程过程中要注意其特点。第二类，财务投资者，也称策略投资者。因分类不同，叫法也不同。财务投资者要紧以获利为导向，但不是以卖产品获利。这一类型投资者对公司是否卖产品并不关怀，并非希望公司制造手表，来年销售，然后明年盈利5块钞票，后年盈利10块钞票；而是看重公司价值如何能够提高，然后能够把股权卖掉。财务投资者最关怀的是：第一，退出渠道，即有无顺畅的退出渠道；第二，资金的使用。投资后资金的使用是否

56、按照公司章程或者他们约定的方向使用。其关怀的是企业价值，股权价值的整体升值。因此，这一类型投资者的选择有两点需要特不注意：第一，其通常考虑在以后的36个月甚至24个月之内能否退出。他考虑投资进来后，公司有无进展前景，是否能够做IPO（首次公开募股），今后是否能够通过股权转让、收购、并购等方式退出，还要考虑产业投资人在某种情况下是否要进行回购。因此，作为此类财务投资人的律师，在设计、起草公司章程时就需要考虑他的利益。财务投资人不考虑公司以后进展有1015%的利润，不考虑经营公司五、六十年；他考虑的是通过几十个月，一般最长是三十六个月，能否退出，退出时把股权一卖，能否一次实现以后二三十年的利润。因

57、此，这一类型投资者考虑的是，在主营与进展的前景下，在以后一个能够同意的时刻，高出其出资，高价出售股份，而不是利润分配。因此，这类投资人进来以后，企业挺可怕的。公司营利后不进行分配，要求扩大规模，造阻碍，总而言之不要求分配。其认为，三十六个月我把股权都卖了，利润分配后公司进展不起来，不分配钞票都在那儿，直接滚动。让你把企业在短时刻内做大做强做好，我的股权价值（股份价值）升值了，然后把它卖出去。因此，在设计、起草公司章程时对那个问题要予以考虑。关于财务投资者，还要考虑到其在公司章程中可能会设立对赌要求、股权激励要求等内容。这一类型投资者肯拿出钞票（或者股份）来鼓舞高管、董事会、董事长给其经营，要求

58、在两年之内达到何种指标。总之，你让我的股权价值极具增值，我不操纵公司，我明儿就退出。因此，大伙儿要注意这一类型投资者并非真正想操纵公司。比如国美之争中的贝恩资本、JP摩根、摩根士丹利等诸如此类的投资人，实际上其并不想操纵公司。也不具备经营那个公司的人才储备和能力，但其具有资本运作能力。其投资进来后，通过几年确信是要退出的，什么时刻好它就走，流淌性极强。财务投资者认可的是退出渠道，财务安排，能否短时刻内激励公司进展，今后退出有无障碍等内容。作为这类财务投资人的律师，在章程中设计董事会安排多少董事进行经营治理，经理你派多少，什么你都操纵，你与公司共生存、共患难，那就南辕北辙了。第三类，战略投资者。

59、战略投资者对公司的主营、利润均不感兴趣，其感兴趣的是与公司相伴而生，同时持续进展的关联交易。即，通过协议获得独家采购、供应、销售、使用、技术等等，同时希望长期伴随下去。例如有个酒类销售商到一家中国顶级白酒品牌的公司入股，他不想造酒，对酒厂分配利润没兴趣。他唯一感兴趣的是顶级白酒的分配额度，通过那个分配额度在市场销售上盈利。他实际的盈利点、投资目的是希望发生如此的关连交易。假如你代表这一类型投资者,在起草公司章程时，设置专门多禁止或者是对关联交易专门严格的条款，那就与你的托付人的意志背道而驰了。因此，在设计、起草公司章程时不但要明白自己的托付人是属于哪一类型，而且还要平衡各类人之间的关系。假如完

60、全站在某一类人的立场上设计公司章程，那么其他人可不能同意，也不可能强行要求人家签字同意。以上是公司的第一个要素。2.主营业务第二个要素，主营业务。公司章程当中，经营范围是一个法定必备条款。假如公司章程中没有规定经营范围，那么该章程不完整，工商局是可不能准予登记。主营业务作为公司要紧要素，其直接关系到公司的盈利模式，而投资人要紧关怀的这家公司预备做什么、如何盈利。因此，主营业务作为公司的一个要素，我们在设计公司章程时要予以注意。因此，其对公司章程的合法性，目的合法性等顺便进行审核了。假如公司章程中的主营业务涉嫌违法，你律师就退出，不惹苦恼。3.净资产第三个要素，净资产。公司设立之初，其净资产要紧