国际商法（第五版）第十章商事争议与解决

1、国际商法（第五版）目录1423第1章国际商法概述第2章商事组织法第3章商事代理法第4章合同法5第5章买卖法6978第6章票据法第7章产品责任法第8章国际海上货物运输与保险法第9章电子商务法10第10章商事争议与解决CHAPTER10第10章商事争议与解决第10章在国际经济贸易活动中，由于交易的极端复杂性，交易双方的利益各自不同，加之其文化传统、价值观念，甚至所在国家的政治、经济等的影响，经常会产生各种各样的争议、纠纷。这些争议和纠纷的出现极大地影响了国际经济贸易活动顺利、有效地开展。为了促进国际经济贸易活动的开展，维护有关各方的合法权益，必须采取有效手段妥善解决各类国际商事争议。因此，采用适当

2、方式，合理、公平地解决国际商事纠纷，以保证国际商事交往的顺利、正常开展，就成为国际商法中的一大重要课题。本章将重点论述以下问题：解决国际商事争议的主要途径；国际商事仲裁、国际商事诉讼的基本概念、法律特点及程序、制度规定；世界上主要的国际商事仲裁机构及仲裁规则。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事争议概述10.110.1.1国际商事争议的特点1）争议所涉及的法律关系争议是商事争议，而非政治争议，即发生在商事领域内的争议。争议所涉及的法律关系具有涉外因素。这是其区别于国内商事争议的主要之处。3）争议所涉及的主体争议所涉及的主体包括自然人、法人和国家。2）争议发生的领域点击添加文

3、本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事争议概述10.110.1.2国际商事争议的解决方法从目前国际社会的有关立法和实践来看，对于国际商事争议的解决方式主要有：协商、调解、仲裁、诉讼等四种方式。另外，世界贸易组织解决不同国家间经贸纠纷的贸易争端解决机制，多在国际经济法的相关书籍中加以阐述，本书不涉及。本节我们主要介绍国际商事争议解决方式中的协商和调解这两种解决方式。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事争议概述10.110.1.2国际商事争议的解决方法调解解决是指在无利害关系的第三人（调解人）的主持下，促成争议双方当事人相互磋商并取得一致意见，从而解决国际商事争议的一种

4、国际商事争议解决方式。在调解解决方式中，担任调解人的可以是个人，也可以是各种组织。2）调解解决方式协商解决是指当事人直接交涉，在澄清事实、阐明立场、消除误会和明确彼此责任的基础上，相互磋商和谅解，自行解决彼此之间争议的一种国际商事争议解决方式。协商解决是国际商事争议最普遍和最基本的处理方式。1）协商解决方式点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.1国际商事仲裁概述1）国际商事仲裁的概念仲裁作为解决商事争议的一种方式，在国际上有着悠久的历史。早在古罗马时期，就出现以仲裁方式解决商事纠纷的做法。1347年，英国就有关于仲裁的记载。1698年，英国制定了它的第一

5、部仲裁法案，但条文内容非常简单。1807年的法国民事诉讼法典对仲裁做了专门规定。早期的仲裁主要用以解决国内的债权债务方面的争议。自20世纪以来，不少资本主义国家相继制定了有关仲裁的法律制度，仲裁作为解决国际贸易争议的一种方式，逐步得到了世界各国的普遍接受。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.1国际商事仲裁概述1）国际商事仲裁的概念仲裁（arbitration）也称公断，是根据争议当事人事前或者事后达成的仲裁协议，自愿将其争议提交仲裁机构，由其按照一定程序进行审理并做出裁决的制度。仲裁包括国际仲裁、国内仲裁、国际商事仲裁。国际商事仲裁是最具普遍意义的仲裁

6、，也是本节研究的内容。国际商事仲裁（international commercial arbitration）是指在国际经济贸易活动中，仲裁机构或仲裁员根据当事人事前或者事后达成的仲裁协议和当事人一方的仲裁申请，对其争议进行仲裁审理并做出裁决的制度。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.1国际商事仲裁概述2）国际商事仲裁的特点01030204国际商事仲裁具有涉外性国际商事仲裁具有较大的灵活性国际商事仲裁裁决具有终局性国际商事仲裁具有当事人自愿性点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.1国际商事仲裁概述3）国际商事仲裁

7、机构国际商事仲裁机构是由国际商事关系中的当事人自主选择，用以解决国际商事关系中双方当事人之间可能发生或业已发生的商事争议的民间机构，是国际商事仲裁的专门组织。这种专门性的仲裁组织通常设立在一国的商会内部。国际商事仲裁机构本身的民间性及其管辖权的任意性使其明显区别于同样受理国际商事案件的法院；处理国际商事争议这一特征，又使得其区别于国际社会以和平方式解决国际争端为目的的国际仲裁机构。在国际商事仲裁实践中，基于组织形式上的不同，国际商事仲裁机构可以分为临时仲裁机构和常设仲裁机构两种。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.1国际商事仲裁概述3）国际商事仲裁机构

8、A（1）临时仲裁机构B（2）常设仲裁机构临时仲裁庭（ad hoc arbitration tribunal）也称随意的、偶然的仲裁组织形式。它是根据双方当事人仲裁协议所选定的仲裁员负责审理当事人之间的争议，并在仲裁裁决做出后即解散的一种仲裁形式。常设仲裁机构（permanent arbitral institution）是根据当事人的仲裁协议（arbitration agreement），将争议提交约定的仲裁机构进行仲裁。该仲裁机构是专门为了解决国际商事争议而设立的专门性、永久性仲裁组织，一般具有自己的仲裁员名册，供当事人选择。仲裁员普通采取聘任制。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加

9、文本国际商事仲裁10.210.2.2国际商事仲裁协议1）仲裁协议的概念仲裁协议是争议双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。仲裁的意思表示可以通过口头和书面两种形式做出，但大多数国家的仲裁法及有关仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁协议必须采用书面形式。书面形式可以是合同的仲裁条款，也包括双方当事人通过信函所表示出来的将特定争议提交仲裁解决的意思表示。由于仲裁的自愿性特点，仲裁协议必须经“协商一致”达成，可以说一致同意是将国际商事争议提交仲裁的前提条件。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.2国际商事仲裁协议2）仲裁协议的效力（1）

10、对当事人的法律效力（3）对法院的效力（2）对仲裁员和仲裁机构的法律效力（4）对主合同的效力点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.2国际商事仲裁协议3）仲裁协议的基本内容在一般情况下，仲裁协议的基本内容由双方当事人共同商定，但不得违反有关国家的强制性法律规定。总的来说，有效而适当的仲裁协议应该包括下列内容：仲裁事项仲裁规则0104仲裁地点仲裁的法律适用0205仲裁机构裁决效力0306点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.3国际商事仲裁程序国际商事仲裁的自愿性也体现在争议双方当事人对仲裁程序的选择上，这一特点已为有关公

11、约所接受。联合国国际商事仲裁示范法第19条规定：“根据本法规定，当事人可以自由地就仲裁庭进行仲裁所依循的程序达成协议。”仲裁机构从受理申诉人提出仲裁申请书开始，至仲裁庭做出仲裁裁决为止的整个过程是仲裁程序阶段。仲裁程序指仲裁机构在进行仲裁审理过程中，仲裁机构、各方当事人以及其他参与人从事仲裁活动必须遵循的程序。一般而言，国际商事仲裁的基本程序大体如下：争议发生，双方协商一致同意提交仲裁后，向有关仲裁机构提交申请；接受后，双方按照有关约定或者仲裁机构的仲裁规则确定仲裁员，组成仲裁庭（tribunal）；仲裁庭召开预备会议，经与双方当事人协商明确仲裁程序、仲裁体制，该会议是正式仲裁开始前的非正式会

12、议；双方进行书面证据材料的交换，确定争议重点，明确有关的证据和事实；仲裁庭进行有关审理，双方出示有关证据；仲裁庭经过审理最终做出仲裁裁决。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.3国际商事仲裁程序1）仲裁的申请和受理仲裁的申请是指有关仲裁协议中约定的争议事项发生以后，仲裁协议的一方当事人依据该协议将有关争议提交给他们约定的仲裁机构，请求对争议进行仲裁审理的活动。（1）仲裁的申请仲裁机构收到申诉人提交的仲裁申请书后，即予以审查。仲裁机构审查的焦点为申诉人提供的仲裁协议。经过审查认为符合要求且手续完备，即应受理。受理后应及时通知被诉人，并将仲裁申请书及其附件，

13、连同仲裁机构的仲裁规则和仲裁员名册各一份，寄送给被诉人。（2）仲裁的受理点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.3国际商事仲裁程序2）仲裁庭的组成被诉人应在收到仲裁申请书之日起一定期间内在仲裁机构仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会主席指定，并应在收到仲裁申请书之日起的一定期限内提交答辩书及有关证明文件。如果被诉人在规定的期限内不做答复，仲裁机构主席可按仲裁规则的规定代替被诉人指定仲裁员。仲裁庭可以由独任仲裁员或3名以上仲裁员组成。被指定的仲裁员，如果与案件有利害关系，应自行向仲裁机构请求回避。当事人也有权要求与案件有利害关系的仲裁员回避，由仲裁

14、机构主席决定该仲裁员是否回避。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.3国际商事仲裁程序3）仲裁审理仲裁庭组成之后，在对争议进行审理的过程中要涉及许多程序问题，如审理日期、审理方式、收集证据和调查证人等，有时还得做出临时性的保全措施，以保护当事人的利益。争议案件的审理日期由仲裁庭决定，并于开庭前一定期间通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在规定的期间内请求延期，除非有不能预见的特殊情况发生。仲裁庭有两种审理方式：开庭审理和书面审理。各国一般都规定应该采取口头方式开庭审理，但经双方当事人申请或征得双方当事人同意，也可以书面审理，即不开庭审理，只依据双方提

15、供的书面文件进行审理并做出裁决。无论采取何种方式，重要的是仲裁庭必须贯彻当事人权利平等原则，使双方都享有答辩或提出书面证据的均等机会。开庭审理的，如一方拒不出庭，仲裁庭可以根据出庭一方当事人的申请，进行审理或裁决。仲裁一般在仲裁机构所在地进行，经仲裁机构主席批准，也可以在其他地点进行审理。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.3国际商事仲裁程序4）仲裁裁决仲裁裁决（arbitration award）是仲裁庭通过对仲裁案件的审理而做出的最后裁决。仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见可做笔录。仲裁裁决根据其内容和参加的主体的不同，可以

16、分为以下几种：（1）中间裁决（interim award）（2）部分裁决（partial award）（3）终局裁决（final award）点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事仲裁10.210.2.4国际商事仲裁裁决的承认与执行在国际商事仲裁中，裁决的执行是一个比较复杂的问题。各国仲裁机构一般都没有强制当事人执行其裁决的权力，它的裁决能否得到执行首先取决于当事人的自愿。由于国际商事仲裁经常涉及外国的当事人或外国的财产，因此不仅有在本国境内执行的问题，而且常有在外国的承认和执行问题。对国内法院来说，执行裁决有两种情况：（1）对于本国仲裁机构做出的裁决，败诉人在本国境内，但不

17、主动执行裁决时，多数国家立法都规定经过胜诉方向其本国法院申请，由本国法院做形式审查之后发出强制执行的命令，予以强制执行。（2）对于外国的仲裁裁决的执行较为复杂。由于执行外国的仲裁裁决，不仅涉及双方当事人的切身利益，而且涉及两国间的利害关系，因此，许多国家在法律中对于执行外国的仲裁裁决都规定了一些限制。在外国的仲裁裁决不符合执行国法律要求时，执行国的法院就可以拒绝予以执行。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.1国际商事诉讼概述1）国际商事诉讼的概念国际商事诉讼是指法院和其他诉讼参与人就国际商事争议依法进行的诉讼活动。国际商事诉讼的主体是法院和诉讼参加人及

18、其他诉讼参与人；国际商事诉讼的客体是国际商事行为。国际商事诉讼作为解决国际商事争议的一种重要方法，其最大特点就是有关当事人将其争议诉诸有管辖权的法院后，法院会严格按照法律，即合同准据法的规定对争议进行审理，并做出裁判。根据当事人意思自治的原则，双方当事人可以协商选择诉讼方式和诉讼法院，如同仲裁一样。在不存在有效的仲裁协议的前提下，任何一方当事人也可以向有管辖权的法院自行起诉，以求得司法解决。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.1国际商事诉讼概述2）国际商事诉讼的特点国际商事诉讼的特点是诉讼当事人一方或者双方是外国人，或者诉讼标的物位于外国或者为外国人所

19、有。由于国际商事诉讼具有涉外性，世界上没有专门审理涉外商事案件的国际法院，因此国际商事诉讼只能在某一国家的法院进行。审理国际商事争议时会涉及四方面内容：外国人的诉讼地位；案件的管辖权；司法协助；外国法院判决的承认与执行。本节中，我们先介绍外国人的诉讼地位、外国法院判决的承认与执行。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.2国际商事诉讼管辖权1）国际商事诉讼管辖权概述国际商事诉讼管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的商事案件的权限。它所涉及和解决的是就某一特定的国际商事案件究竟哪个国家的法院具有管辖权的问题。管辖权问题

20、是国际商事诉讼的首要问题，具有十分重要的意义。在国际商事活动中，其作用体现在两个方面：（1）确定管辖权是一国法院受理国际商事案件的前提。（2）管辖权的确定直接关系到案件审理的结果。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.2国际商事诉讼管辖权1）国际商事诉讼管辖权概述关于国际商事案件的管辖权，各国法律规定不一，大都针对不同类型的案件适用不同标准和原则加以确定，具体有以下原则：原则（1）属地管辖原则（2）属人管辖原则（4）专属管辖原则（5）实际控制管辖权原则（3）协议管辖原则点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.2国际商

21、事诉讼管辖权2）有关管辖权的国际公约由于各国实行不同的管辖制度引起管辖权的冲突，经常使案件得不到及时的处理和解决，为了促进国际经济贸易关系的发展，各国迫切希望能建立统一的国际民事管辖权制度。国际上确立统一的民事管辖权制度的努力，是从具体的国际经济贸易、科学技术和海事关系领域开始的。对国际民商事纠纷案件的管辖权做出比较全面规定的，有较大影响的是1968年9月27日由欧洲共同体订立的关于民商事事件管辖权及判决执行的公约。该公约确立的关于国际商事纠纷案件的管辖权制度为国际社会所普遍重视，也为许多国家采用。现对其有关管辖的规定做简要介绍。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际商事诉讼10.310.3.2国际商事诉讼