对外担保相关法规

1、8.上市公司证券发行管理办法第三十九条“违规对外提供 担保且尚未解除”的理解和适用一证券期货法律适用意见 第5号中国证券监督管理委员会公告2009 16 号为正确理解和适用上市公司证券发行管理办法第三十九条关于上市公司及其附属公 司违规对外提供担保且尚未解除不得非公开发行股票的规定，并为保荐机构及相关证券服务 机构提供合理、审慎的判断标准，我会制定了上市公司证券发行管理办法第三十九条 “违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用证券期货法律适用意见第5号，现予 公布，自2009年7月13日起施行。中国证券监督管理委员会二。九年七月九日上市公司证券发行管理办法第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除

2、”的理解和适用一 券期货法律适用意见第5号上市公司证券发行管理办法（证监会令第30号，以下简称管理办法）第三十 九条第（三）项规定，上市公司申请非公开发行股票，不得存在“上市公司及其附属公司违 规对外提供担保且尚未解除”的情形。在非公开发行股票的行政许可审核实践中，部分上市 公司及其附属公司通常采取一些纠正或补救措施，以解除违规担保或消除违规担保对公司的 不利影响。由于实践中违规担保的情形多种多样，公司采取的纠正和补救措施各不相同，经 过重大资产重组的上市公司历史遗留的违规担保情况则更加复杂，由此造成对于管理办法 第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”规定的不同理解和认识。经研究，我会认为：

3、一、非公开发行股票的上市公司应当具有规范的公司治理结构和相应的内控制度，并应 严格控制对外担保风险，避免给上市公司、附属公司及其股东产生重大不利影响和造成经济 损失。二、管理办法所规定的“上市公司及其附属公司”是指上市公司及其合并报表的控 股子公司。三、管理办法所规定的“违规对外提供担保”（以下简称违规担保），是指上市公 司及其附属公司违反相关法律、行政法规、规章、中国证监会发布的规范性文件、公司章程 的规定（以下简称相关法律规定）对外提供担保。以下情形属于管理办法所规定的违规 担保：（一）未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序；（二）董事会或股东大会作出对外担保事项决议时，关联董事或

4、股东未按照相关法律规 定回避表决；（三）董事会或股东大会批准的公司对外担保总额或单项担保的数额超过中国证监会或 者公司章程规定的限额;（四）董事会或股东大会批准对外担保事项后，未按照中国证监会规定的内容在指定媒 体及时披露信息；（五）独立董事未按规定在年度报告中对对外担保事项进行专项说明，并发表独立意见；（六）其他违反相关法律规定的对外担保行为。四、管理办法所规定的“尚未解除”，是指上市公司递交非公开发行股票申请文件 时，上市公司及其附属公司违规担保尚未解除或其风险隐患尚未消除，上市公司及其股东的 利益安全存在重大不确定性，而不局限于合同法中“合同解除”的概念。担保责任解除 主要指上市公司及其

5、附属公司违规担保状态的停止、担保责任的消灭，或者上市公司及其附 属公司已经采取有效措施消除了违规担保对上市公司及股东带来的重大风险隐患等。递交非公开发行股票申请文件前，保荐机构和发行人律师经核查存在下列情形之一的， 可以出具意见认定违规担保已经解除或其对上市公司的风险隐患已经消除：（一）上市公司及其附属公司已经采取相应纠正措施，自律组织、行政监管部门或司法 机关已依法追究违规单位及相关人员的法律责任（包括立案调查或立案侦查），相关信息已 及时披露；（二）上市公司及其附属公司已按企业会计准则的要求对因违规担保而承担的付款义务 确认预计负债或者已经承担担保责任，自律组织、行政监管部门或司法机关已依

6、法追究违规 单位及相关人员的法律责任（包括立案调查或立案侦查），相关信息已及时披露；（三）担保合同未成立、未生效或已经被宣告无效、解除或撤销，上市公司及其附属公 司不再继续承担担保责任以及其他相关赔偿责任；（四）由于债务人已经全额偿还债务，或债权人未依法要求上市公司及其附属公司承担 责任等原因，导致担保责任已经解除；（五）因其他事由导致担保事项不再继续对上市公司及其社会公众股东利益产生重大不 利影响。前款第（二）项赋予上市公司及其附属公司一定选择权，但不鼓励其通过提前承担担保 责任而直接给上市公司及其股东带来经济损失。上市公司及其附属公司选择确认预计负债方 式可以给予投资者明确预期，同时，应努

7、力通过法定途径避免或减少损失。五、实施重大资产重组的上市公司，对于重组前遗留的违规担保，除适用前条规定外， 保荐机构和发行人律师经核查存在下列情形之一的，可出具意见认定违规担保对上市公司的 风险隐患已经消除：（一）实施重大资产重组前，重组方已经知晓违规担保的事实，虽然递交非公开发行股 票申请文件前违规担保尚未解除，但上市公司及其附属公司已按企业会计准则的要求对因违 规担保而承担的付款义务确认预计负债，且自律组织、行政监管部门或司法机关已依法追究 违规单位及相关人员的法律责任（包括立案调查或立案侦查），相关信息已及时披露；（二）相关当事方已签署有效的法律文件，约定控股股东、实际控制人或重组方全部

8、承 担上市公司及其附属公司因违规担保可能产生的债务本息，且控股股东、实际控制人或重组 方切实具备履约能力。六、相关会计师事务所可以就上述第四条第二款第（二）项、第五条第（一）项关于上 市公司及其附属公司对违规担保而承担的付款义务是否确认预计负债出具专项审核意见。七、保荐机构和相关证券服务机构就上市公司及其附属公司违规担保是否已经解除出具 的专业意见是监管部门作出判断的重要依据。保荐机构、相关证券服务机构及其人员应当确 保专业意见的结论明确，依据适当、充分，分析清晰、合理。违反相关规定的，除依法采取 相应的监管措施外，监管部门还将对相关机构和人员此后出具的专业意见给予重点关注。保 荐机构、相关证

9、券服务机构及其人员存在违法违规行为的，将依法追究其法律责任。关于规范上市公司对外担保行为的通知2005年11月14日 证监发2005120号各上市公司，各银行业金融机构：为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为， 有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，根据中华人民共和国公司法、中 华人民共和国证券法、中华人民共和国银行业监督管理法和中华人民共和国担保法 等法律、法规的规定，现就上市公司对外担保有关问题通知如下：一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。（二）上市公司的公司章程应当明确股

10、东大会、董事会审批对外担保的权限及违反 审批权限、审议程序的责任追究制度。（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审 批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供 的任何担保；2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际 控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权

11、的 半数以上通过。（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并 做出决议。（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披 露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其 控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程、有关 该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在 其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履

12、行有关信息披露义务。二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司 提供担保的贷款风险（一）各银行业金融机构应当严格依据中华人民共和国担保法、中华人民共和国公 司法、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释等法律法规， 加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、 担保信息登录征信管理系统。（二）各银行业金融机构必须依据本通知汶上市公司公司章程及其他有关规定， 认真审核以下事项：1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；3、上市公司对外担保履行

13、信息披露义务的情况；4、上市公司的担保能力；5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。（三）各银行业金融机构应根据商业银行授信工作尽职指引等规定完善内部控制制 度，控制贷款风险。（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度（一）中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作，实施信息共 享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机 构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本通知规定的，中国证

14、 监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。（三）银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处 罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关等措施追究法律责任。四、其他（一）各上市公司应当按照上述规定，修订和完善公司章程；各银行业金融机构应 将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。（二）本通知所称“银行业金融机构”，按中华人民共和国银行业监督管理法 规定执行。所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公 司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子 公司担保在内的上市公司

15、对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。（三）金融类上市公司不适用本通知规定。（四）关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知（证监公司字200061号）、关 于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（证监发200356 号）中与本通知规定不一致的，按本通知执行。五、本通知自2006年1月1日起施行。关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知2003年8月28日 证监发（2003）56号各上市公司及其控股股东：为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来有效控制上市公司对外 担保风险,保护投资者合法权益，根据公司法、证券法、企业国有资

16、产监督管理暂 行条例等法律法规，现就有关问题通知如下：、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来上市公司与控股股东及其 他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上 市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等 期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动

17、；4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5、代控股股东及其他关联方偿还债务；6、中国证监会认定的其他方式。（三）注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中,应当根据上述规定事 项,对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项 说明作出公告。二、严格控制上市公司的对外担保风险上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险并对违规或失当 的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人 提供担保。上市公司对外担保应当遵守以下规定：（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关

18、联方、任何非法人单位或 个人提供担保。（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。（三）上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。 对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间 接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担 能力。（五）上市公司必须严格按照上市规则、公司章程的有关规定认真履行对外担 保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市

19、公司累计和当期对外担保情况、执行上 述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。三、加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度（一）上市公司应自本通知发布之日起一个月内，按照本通知规定,对上市公司与 控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案经各地派出机构审 核或检查后，应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。（二）国有资产监督管理机构应当指导和协调国有控股上市公司解决违规资金占用、关联 担保问题，要求有关控股股东尊重、维护上市公司经营自主权和合法权益，促进上市公司依法 经营管理，完善法人治理结构，增强

20、上市公司的市场竞争力。（三）上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题制定切实可行的解 决措施，保证违反本通知规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度 至少下降30%。（四）上市公司被关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条 件下，可以探索金融创新的方式进行清偿,但需按法定程序报有关部门批准。（五）严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清 偿占用的上市公司资金,应当遵守以下规定：1、用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核 心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。2、上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产 进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损 害上市公司利益,并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。审计报告和评估报告应当向社会公告。3、独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见或者聘请有证券期货相 关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。4、上市公司关联方的以资抵债方案应当报中国证监会批准。中国证监会认为以资抵债 方案不符