论职场性骚扰的法律防治

1、论职场性骚扰的法律防治本科毕业论文(科研训练、毕业设计) 题 目：论职场性骚扰的法律防治姓 名：马青学 院：艺术学院系：音乐系专 业：艺术管理年 级：2008级学 号：18720082204681指导教师（校内）： 潘峰 职称：助理教授 指导教师（校外）： 职称：2012年 4月 28 日 PAGE 17论职场性骚扰的法律防治摘要 职场性骚扰是侵犯人的权利和尊严、妨碍两性平等与和谐的行为，是全球职业领域的普遍现象，已经成为危害当今社会的一大毒瘤。迄今为止，多数国家已通过专门立法或某种涵盖职场性骚扰的立法形式来规范该行为。从这一视角出发，通过对职场性骚扰的若干问题规制研究，并对一此问题提出一些完

2、善的建议，以期望对此类案件的防治提供一点有用意见的驱动下，本文通过对职场性骚扰的相关概念进行阐述，然后总结了国外防治职场性骚扰的法律防治经验、及我国职场性骚扰法律法规的现状及存在问题。结合国内外立法现状提出针对我国职场性骚扰法律问题的对策。关键词 职场 性骚扰 防治On the legal prevention of sexual harassment in the workplaceAbstract Sexual harassment in the workplace is a violation of human rights and dignity, hinder gender equa

3、lity and harmonious actions, is a common phenomenon in the field of occupation hazards nowadays, has become one big cancer of the society. To date, most states have passed legislation or a covering workplace sexual harassment legislation to regulate the behavior of. From this angle, through to the s

4、exual harassment in the workplace issues regulations on this problem, and to put forward some suggestions, in order to expect to such cases and provide some useful opinions under the drive of sexual harassment in the workplace, this paper expounds the concepts, and then summarizes the foreign contro

5、l of sexual harassment in the workplace legal prevention and control experience, and our workplace sexual harassment laws and regulations of the current situation and existence problem. The combination of domestic and foreign legislative status quo in our workplace sexual harassment legal problems c

6、ountermeasures.Keywords workplace sexual harassment prevention;目 录TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc19452 引 言 PAGEREF _Toc19452 4 HYPERLINK l _Toc29617 一、职场性骚扰概述 PAGEREF _Toc29617 4 HYPERLINK l _Toc6890 （一）职场性骚扰的概念 PAGEREF _Toc6890 4 HYPERLINK l _Toc18896 （二）职场性骚扰的分类 PAGEREF _Toc18896 5 HYPERLINK l _Toc

7、7535 二、国外对职场性骚扰的法律防治经验 PAGEREF _Toc7535 6 HYPERLINK l _Toc2642 （一）英美法系国家和地区 PAGEREF _Toc2642 6 HYPERLINK l _Toc14411 （二）大陆法系国家和地区 PAGEREF _Toc14411 7 HYPERLINK l _Toc31338 三、我国法律对职场性骚扰的防治现状及不足 PAGEREF _Toc31338 8 HYPERLINK l _Toc4635 （一）我国法律对职场性骚扰的防治现状 PAGEREF _Toc4635 8 HYPERLINK l _Toc20070 （二）我国法

8、律存在的不足 PAGEREF _Toc20070 10 HYPERLINK l _Toc25267 四、防治职场性骚扰的法律完善建议 PAGEREF _Toc25267 11 HYPERLINK l _Toc30638 （一）明确职场性骚扰案件的举证责任 PAGEREF _Toc30638 12 HYPERLINK l _Toc30130 （二）应完善现行各部门法的规定 PAGEREF _Toc30130 12 HYPERLINK l _Toc25031 （三）发挥社会力量和妇女自身的力量加强反性骚扰 PAGEREF _Toc25031 16 HYPERLINK l _Toc7333 结 论

9、PAGEREF _Toc7333 16 HYPERLINK l _Toc29353 致谢语 PAGEREF _Toc29353 17 HYPERLINK l _Toc2292 参考文献 PAGEREF _Toc2292 18引 言职场性骚扰是一种侵犯人的权利和尊严、妨碍两性平等与和谐的行为,也是全球职业领域的普遍现象。但在相当长的时间内,世界各地对“性骚扰”普遍表现出少有的沉默和宽容,性骚扰的严重危害性被淡化,人们常常会对某女性个体遭受的恶性暴力犯罪深恶痛绝,但对众多女性普遍遭遇过的性骚扰却安之若素,这在很大程度上影响了对性骚扰的深入认识和进一步采取行动。直至上个世纪70年代美国女权主义者凯瑟

10、琳A麦金农提出性骚扰概念之后,该问题引起人们的关注。迄今为止,多数国家已通过专门立法或某种形式涵盖性骚扰问题的立法来规范该行为,对性骚扰的漠视、宽容正在被法律的明确禁止所替代,尽管这种替代的进程较为缓慢但非常清晰。在我国,上个世纪90年代以后,随着性骚扰概念和国外立法、司法判例的传入,社会逐步从权利、尊严和平等的角度对性骚扰加以认识,性骚扰进入人们的视野。根据发生的场所,性骚扰分为职场性骚扰和一般性骚扰。职场性骚扰发生在工作场所,一般性骚扰发生在公共场所等场合。其中,职场性骚扰更为普遍、严重,危害更大,同时这类性骚扰在世界范围内有较成熟的立法经验可以借鉴,因此本文主要针对职场性骚扰加以探讨。一

11、、职场性骚扰概述（一）职场性骚扰的概念职场性骚扰是指发生在工作场所，雇主、上司、同事、下属、客户或者其他合作伙伴实施的不受对方欢迎的、不被欲求的任何形式的带有性成分的言行，使对方受到胁迫、羞辱，处于难以忍受的敌意环境的行为。表现为一切不受劳动者或求职者欢迎的，违反其意愿要求性方面的好处；或其它与性有关的言语、肢体或视觉的明示或暗示行为；或被用以作为劳动合同成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁或奖惩的交换条件；或对被害人造成胁迫性、敌意性或冒犯性的工作环境；或侵犯、干扰被害人的人格尊严或人身自由；或影响被害人正常工作表现等行为。其中需要特别指出的是，对“工作场所”的理解，应当本着最大限

12、度保护受雇者权益的宗旨，对其做有利于受雇者的宽泛理解。凡是为用人单位工作的，与工作内容有关的，受雇者所处的场所、空间都可以看作是“工作场所”的范畴，并且对于求职过程也应视为工作场所的一个合理延伸。此时不论受雇者受到雇主、上司、同事内部的性骚扰，还是受到来自于外部的性骚扰，都应当看作是来自于工作场所的性骚扰1。（二）职场性骚扰的分类1.交换性性骚扰交换性性骚扰是指雇主或因工作关系有管理监督权者，明示或暗示受雇者或求职者以性要求或其它具有性意味之言词或行为，做为劳动合同成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩的交换条件。这可说是最直接、最恶劣的职场性骚扰形态。一般发生在有管理监督

13、权能者对待其下属的情况中。下属若拒绝雇主或上司的性要求，就可能会丧失某种工作上的权益，包括得不到晋升的机会，甚至会遭受到降级、减薪或其它工作上的刁难与报复。对于下属的人格尊严及工作权益造成相当大的侵害。2.敌意工作环境性骚扰敌意工作环境性骚扰指在工作场所中，任何人单方面的以与“性”有关的语言、举动或其他方法，在劳动合同履行过程中，对受雇者造成胁迫性、敌意性或冒犯性的工作环境，侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现，对员工造成困扰皆属于性骚扰。比如，同事之间的黄色笑话、色眯眯的窥视或盯视、在工作场所张贴煽情的裸露海报、传阅色情书刊、制造不必要的身体碰触等。这些虽然不直接影响当事人工作权益

14、，却会间接的影响当事人的工作表现，或产生对当事人不友善、敌意、令人畏惧的工作环境。该种形态的职场性骚扰有下列特色：敌意环境式性骚扰的行为人可能是管理监督阶层受雇人、一般受雇人或非受雇人；敌意环境式性骚扰的行为本身并不需要针对某特定个人，即行为人的行为并非针对被害人，只要该行为影响到被害人的工作即可；敌意环境式性骚扰的被害人仅需证明该行为的严重与普遍性影响到被害人的工作状况。3.性的徇私性的徇私指上司以特殊待遇，如升迁、调整较佳工作职务或其它礼遇，给予对其提供性服务的下属或当事人，而影响到其它员工应得的权益。若有人真与上级有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他的受雇者亦构成一种不应有的骚扰。性

15、的徇私会影响到工作气氛，令其他员工感到不公平。4.非雇主或非受雇员工的性骚扰非雇主或非受雇员工的性骚扰是指被工作单位以外的人性骚扰，通常是客户。非受雇员工遭雇主性骚扰的情形，如面试，也为近年来极易发生的性骚扰情况，若排除在职场性骚扰的类型外，容易产生法律漏洞2。在这种情形下，雇主虽不用像交换性性骚扰那样负绝对的法律责任，但如果已实际知道或应该知道这种情况，却并未采取任何适当的事前防范和事后纠正措施，则仍有可能负担法律责任。二、国外对职场性骚扰的法律防治经验（一）英美法系国家和地区美国国会于1964年通过的民权法案第七章将就业歧视分类为种族歧视、肤色歧视、宗教歧视、性别歧视、原国籍歧视。但该章仅

16、包括有关在职场中对性别歧视的禁止性规定，并没有明确使用“性骚扰”一词。1980年，美国平等就业机会委员会制定并颁布了平等就业机会委员会性别歧视指导原则，指出任何不法或不受欢迎且会不合理地影响个人工作表现或造成一个充满敌意或令人惧怕不愉快的工作环境的行为皆构成性骚扰。这是美国首次在官方文件中明确使用“性骚扰”一词。美国国会1991年修改了民权法案第七章，自此美国性骚扰案件中的法律救济超越了传统损害赔偿的公平补偿原则，如结束性骚扰的禁止令、补偿工资或恢复原职务。依据修订后的民权法案，性骚扰案件的原告不仅可以得到补偿性的赔偿，而且能够获得惩罚性的赔偿3。依据雇主的不同规模，该法案确定了相应的惩罚性赔

17、偿最高限度。简单概括之，美国通过民权法案从立法上禁止基于性别的就业歧视，同时通过授权平等就业机会委员会制定平等就业机会委员会性别歧视指导原则等一系列行政法规，对职场性骚扰的防治提供重要指导。与此同时，因为美国是一个以判例法为主的国家，其对工作场所性骚扰的法律规制主要还是依据联邦上诉法院和最高法院的司法判例而形成的一系列侵权法规则，包括对性骚扰行为的界定、雇主民事责任的性质、归责原则的适用、举证责任的分配、以及对惩罚性赔偿制度的适用等。调动全社会的资源以保障劳动者在职场的平等权利。英国在立法中规定了雇主须采取措施避免性骚扰的风险，例如1975年的性别歧视法案第41条第3款规定:“雇主必须努力证明

18、已经精心设计和构建了平等机会政策或其他的管理策略，去防止性骚扰的发生。”而关于性骚扰的雇主代理责任，英国同时在后面加以规定:“为实现该法案的目的，一人在其雇佣范围内所作的任何事情都应当被认为是雇主及其本人的行为，无论雇主事先是否了解或者同意”。这其中的关键点在于雇主应当明确采取哪些步骤刁能使其能有合理免除责任的辩护理由并得到法院采纳。该法律条款明确规定了雇主必须已经采取了所有的合理步骤，有效地制定并传达贯彻了反性骚扰的政策。依据政策，性骚扰属于特定的纪律性过错，雇主应主动采取预防措施去处理在工作场所的性骚扰案件，预防重过制止。（二）大陆法系国家和地区而在1992年法国就有了职场性骚扰方面的立法

19、。此时，法律规定的性骚扰的范围较窄，只涉及行政隶属上的上司对下属的性骚扰行为。2002年1月17日，法国议会颁布了关于社会现代化法，该法扩大了性骚扰的范围，性骚扰不再局限于行政权力的上下级之间，而是可以发生在平级或下级的同事之间。据此，任何来自雇主、雇主代表或其他任何人的、不为当事人接受的、目的在于为自己或为他人获得性方面好处的行为都是性骚扰。该条规定任何人或雇员在招聘、培训、实习期间都不得因为屈从或拒绝性骚扰而被惩罚或被解雇；雇员证明有性骚扰行为存在或讲述该行为的不得遭受惩罚或解雇。任何此类惩罚或解雇行为都当然无效。这一规定也适用在招聘、工资、培训、工作分配、晋升、调动、合同的延续等方面。另

20、外，法国1992年新刑法典明确规定，滥用工作职能赋予的权力来施加压力以获取性好处的行为构成一种轻罪。德国在1994年6月24日制定通过了第二部贯彻男女平等权利法。该法的立法目的在于“消除女性在职场中的不利益，家庭与职业协调的改善，以及改善女性在联邦中具有影响力领域的组织的参与机会。该部法律的立法形式非常特殊，将男女平等权利法、工作场所性骚扰保护法以及女性促进法三部法律融为一体。其中，工作场所性骚扰保护法顾名思义就是专门对发生在职场内的性骚扰行为进行规制的，是将促进男女平等的立法目的在职场中得以实现的重要途径，其明确把性骚扰行为界定为一种对工作场所雇员人格权进行侵害的不法行为，不论是采取言语还是

21、肢体行为等方式，不论被骚扰的员工是获得了经济利益还是损失了经济利益，只要是骚扰给员工造成了人格尊严上的损害，工作场所性骚扰便可成立。同时该法第二条第二项规定，受害人必须对骚扰者的骚扰行为进行了“可辨识的拒绝”，也就是有拒绝的意思，无论是直接的言语或行为上的拒绝表示，还是从合理的推断上，如当即离开等，这是据以判断该骚扰行为是否是不受欢迎的重要标识。但是众所周知，职场性骚扰最大的特点就是隐蔽性，若要让受害人证明自己当初对骚扰行为表示了明确的拒绝，其举证难度是相当大的。德国民法典也对禁止工作场所的性别歧视行为做了相关规定，第6条规定:“当整个工作环境已变得让受雇者无法忍受，难以继续维持劳动关系时，则

22、受雇者有权自动辞职，并有权表明其是被推定解雇的，从而请求相应的损害赔偿金。三、我国法律对职场性骚扰的防治现状及不足（一）我国法律对职场性骚扰的防治现状 随着有关职场性骚扰诉讼案件的逐渐增多，职场性骚扰成为日益被关注的社会问题和法律问题。对其进行专门立法规制已成为全世界范围内各个国家法律改革与发展的必然趋势。目前在我国，除了妇女权益保障法(修正案)之外，尚无任何一部法律明确规定性骚扰的概念、制裁、救济等，在实践中遇到性骚扰行为，只能参照中华人民共和国宪法、民法通则、劳动法、刑法和中华人民共和国治安管理处罚法等法律中的部分条款来处理。1.宪法宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯

23、。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”2.妇女权益保障法妇女权益保障法(修正案)于2005年8月28日表决通过，这是我国第一部直接将“性骚扰”纳入法律范畴的法律，具有划时代的意义。修正案第41条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女受到骚扰时有权向单位和有关机关投诉。”第58条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”在此基础上，地方纷纷出台了妇女权益保障法的实施办法，如湖南省实施办法最先明确界定了性骚扰的范围和表现形式，同时还强制各单位采取有效措施预防和制止职

24、场性骚扰。上海实施办法也规定：“禁止以恋爱、征婚、招聘为名或者用其他方式玩弄女性，禁止非法搜查妇女的身体。”四川省实施办法规定：“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。”虽然没有明确的性骚扰立法，但是相关的地方立法也为性骚扰防治提供了一定的法律依据4。3.民法民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”4.侵权责任法侵权责任法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神

25、损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”5.劳动法劳动法第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利;获得劳动安全卫生保护的权利。”第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”第52条规定：“要求用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。”6.刑法刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制

26、猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”7.其他相关法律治安管理处罚法第42条第2款、第5款规定：“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”第44条规定：“狠裹他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留;狠裹智力残疾人、精神病人，不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”湖南省人大常委会有关性骚扰的地方立法无疑是开拓的创新的, 但由于受到立法体制、现实条件和各方面因素的限制, 其立

27、法意图更多的着眼于宣示作用, 当然也可能会为司法实践中处理个案提供一些参考依据, 会对法官的“自由心证”产生一定的影响, 但是实施办法第三十条仍是很不完善的。例如, 对性骚扰表现形式的表述难免以偏概全, 缺乏对性骚扰的主观要件, 即受害人的主观感受的内容, 在实践中对性骚扰的界定较难。另外, 对职场( 工作场所) 性骚扰问题的介入还比较肤浅, 操作性还不强, 尤其是有关的法律责任比较笼统, 救济途径不够畅通,等等实施办法在第三十条第一款中规定:“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容的行为、语言、文字、图片、电子信息等任何形式对妇女实施性骚扰。”（二）我国法律存在的不足我国2005年通过的妇女权

28、益保障法(修正案)第一次将“性骚扰”写进法律，从此“性骚扰”一词在我国由社会概念转变为法律概念。该修正案体现了我国立法的进步，对遏制职场性骚扰行为起到了一定的积极作用。但是从实践来看，性骚扰案件受害者胜诉的几率依然很小，立案难、举证难、赔偿难等诸多制度设计上的缺陷依然存在，主要表现在以下几个方面：法律规定不明确，缺乏可操作性虽然妇女权益保护法修正案中加入了禁止对女性进行性骚扰的相关条文，但是这种仅有概念而没有明确界定的立法方式，依然让性骚扰行为具有很大的模糊性，并且没有配套的规制、举证责任、救济程序等一系列法律体系，无疑注定了这一条款成为“形象工程”。另外宪法和民法通则中也仅仅只有一些规定若侵

29、犯公民人身权利应承担法律责任的原则性条文，对职场性骚扰行为达到何种程度应给予何种程度的惩罚，均没有明确的规定。若发生在工作场所内的性骚扰案件长期比照这些不具有操作性的法律条文来处理，那么受害者的合法利益很难得到应有的保护，甚至会受到更大的伤害。事后救济不足刑法规制的是己经达到犯罪程度的性暴力行为而不是单纯的性质恶劣，给受害人造成严重经济、精神利益损失的性骚扰行为。根据治安管理处罚法的规定，也只有当性骚扰行为存在狠裹情况下才可以对其进行规制。因此我们无法追究通常情况下的职场性骚扰行为人的刑事责任，这就形成了明显的法律漏洞。即便受害者通过民事途径来寻求救济，也不见得其合法权益会得到充分的保护。因为

30、除了受害者遭受到经济损失外，危害更深的在于精神层面。但是侵权责任法中规定，只有造成他人严重精神损害的，被侵权人才可以请求精神损害赔偿。所以如果受害人没有受到严重的损害，则无权请求骚扰者提供精神损害赔偿，即使提出也不会得到法院的支持。而且何为“严重后果”，没有法律条款或者相关的司法解释对其界定，实践中都是依据法官的自由裁量。由此可见，事后救济途径的不完善，使受害者无法消除顾虑，无法获得从根本上解决职场性骚扰问题的预想效果。缺少事前防范的规定目前我国解决职场性骚扰案件所比照的法律规定基本上都属于事后的法律救济。事后救济固然重要，在受害者受到侵害后，通过事后救济可能得到相应的补偿或赔偿，同时对已经产

31、生违法行为意图但尚未实施的人具有一定的震慑作用。然而防范胜于惩治，制定一部法律的主要目的在于规范人们的行为，使人们清楚什么应该做、什么不应该做，并非是为了惩治违法犯罪的人。四、防治职场性骚扰的法律完善建议（一）明确职场性骚扰案件的举证责任首先，适用优势证据规则。“有的学者提出职场性骚扰受害者只需达到表面上证据确凿即可的观点。”笔者认为，我国在解决职场性骚扰的举证问题时可以采取此观点。如上所述，职场性骚扰行为大多发生在不公开、比较隐蔽的场所，在只有当事人双方在场的情况下，语言骚扰和行为骚扰都很难留下证据，并且受害者多数情况下遭受到的是精神层面上的损害，若让受害者承担传统的举证方式证明骚扰行为和损

32、害后果简直是天方夜谭，所以我们应适当地降低职场性骚扰案件中证据标准，减轻受害者的举证压力。所谓优势证据规则，又被称为“高度盖然性占优势的证明规则”，是指当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在己达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。其次，重视证人佐证。虽然在2002年4月1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中明确了当事人私自录音、录像可以作为证据使用，但是由于性骚扰行为发生的突发性，受害者无从提前准备相关设备进行录音、录像。在这种情况下，因为一起工作的其他同事

33、因工作关系有很大可能性亲眼目睹或听到与性骚扰行为有关的情况，所以证人证言就成为了性骚扰案件中的最主要证据。如果是证人亲眼目睹事件发生则是直接证据，其证明力无可否认。如果证人只是听到相关情况，例如受害者的求救、骚扰者的威胁等，则是间接证据。但在我国目前情况下，如果只有证人证言且证言只是间接证据的话，法院是不会支持受害者请求的。在职场性骚扰诉讼中，我们应该加大法官的自由裁量权力，将作为间接证据的证人证言结合其他证据链条加以判断，并且依据上文提到的优势证据规则，排除受害者为了维护其合法权利在举证中面临的最大障碍5。（二）应完善现行各部门法的规定法律是滞后的，法律也是反映现实的迫切需要的，在中国的法律

34、中明文规定禁止职场性骚扰行为是当今立法者应当考虑的问题。当然，泛化的禁止并不是对此问题的最好的解决途径，细化的、有操作性的、具体的、能够给予当事人以法律救助的法律条文才是我们需要的。国外的经验和教训表明，靠一个部门或一个法律文件是无法解决问题的，必须建立一个完备的法律体系，以达规制之效果。而这个体系的建构，应该以权利的保护为基点，以民法、劳动法等手段为中心，形成一个有层次、能互动的和谐的结构。1.宪法的完善宪法作为我国的根本大法，具有最高的法律效力，是其他法律制定的基础和原则。为了突显我国对性骚扰惩治的力度和决心，更全面的保障受害者的人权和尊严，建议将宪法的第三十八条修改为，公民的人格尊严不受

35、侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤、性骚扰。即增加任何人都不得受性骚扰的禁止性条款。该项修改可以为职场性骚扰的防治在根本大法中寻求到最为深刻的理论依据，体现了我国法律对男性、女性的平等保护，涵盖了男性亦受反性骚扰法律保护的精神，起到了权利宣言的明示、警示作用。2.民事立法的完善应在侵权行为法中肯定性骚扰是一种侵权行为，即将其作为一个独立的侵权行为类型，由性骚扰引起的侵权之债，受害者可以提出诉讼，要求侵害人承担相应的民事赔偿责任。性骚扰侵权责任在一般情形下，属于普通的侵权责任。其责任构成，应当按照一般侵权行为的责任构成要件来要求，即应当具备4个要件:行为人实施了性骚扰行为；受害人的性自主权

36、受到侵害；性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系；行为人实施行为的主观方面是故意。由雇主承担责任时，属于特殊的侵权责任，适用过错推定原则。雇主如果不能证明其已经尽到法定的照顾、管理和扶助保障义务，则推定其有过失，从而承担责任。性骚扰行为的侵权责任方式是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉和赔偿损失。在赔偿损失方面，主要包括以下内容：其一，侵害性自主权所造成的财产损失，包括侵害性自主权对受害人造成身体和健康上的损害，因治疗花费的医药费、护理费、营养费等。其二，因侵害性自主权造成的其他经济损失，如性自主权受侵害而失去某种职业或减少就业的机会等。其三，侵害性自主权所造成的精神损害，包括精神利益的损失赔偿和精

37、神创伤的抚慰金赔偿。其四，对于严重的性骚扰行为，特别是发生在工作场所的性骚扰行为，有必要建立惩罚赔偿金制度。我们认为，应根据我国国情，为惩罚赔偿金设定一个与经济状况适应的、较合理的且能起到吓阻作用的赔偿金下限。3.妇女权益保障法的完善2005年8月，在妇女权益保障法（修正案）中第一次出现了反性骚扰的条款。这是中国反性骚扰立法的一个良好开端，但是该法涉及性骚扰的条款粗疏简单，并未对性骚扰作出具体明确的定义，并且对其预防和制止也并无实际可操作的细则规定，仅具宣告意义。我们认为，解决这一问题的较好办法是各地方立法机关在制定妇女权益保障法实施办法时，结合本地妇女情况对妇女权益保障法中禁止对妇女实施性骚

38、扰的法律规定作进一步的诠释，并明确用人单位在防止性骚扰方面所承担的责任6。4.劳动立法的完善目前在我国防治职场性骚扰，最实际可行的办法就是在劳动法中增设禁止职场性骚扰的条款。建议在总则部分增加禁止职场性骚扰的原则性规定，为劳动者诉诸法律提供依据；然后在分则中专章规定职场性骚扰的界定、类型、防治措施和救济途径，更有利于受害人通过法律途径维护自己的人权和尊严，保障劳动者体面劳动的权利。其一，具体可以采用“概括+列举”的方法，明确职场性骚扰的概念、范围。其二，明确规定用人单位有义务为劳动者提供一个安全、卫生、公平、无伤害的良好的劳动环境和劳动条件，并禁止工作中的性骚扰行为。要求用人单位在规章制度中明

39、确规定禁止职场性骚扰，可在公司章程或员工守则中明令禁止职场性骚扰，并提供有效的内部解决机制。其三，确立雇主责任。规定雇员和求职者因遭受职场性骚扰而受损害者，由雇主及行为人负连带损害赔偿责任。同时，规定免责条款。雇主只有在能够证明已经尽合理注意的义务去预防和纠正职场性骚扰行为或者雇主必须证明受害人不明智地没有利用雇主提供的预防和纠正措施或以其它的方式去避免伤害的情况下，才能不负赔偿责任。此外，如被害人依前项规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被害人的经济状况，令雇主为全部或一部分损害赔偿。雇主赔偿损害时，对职场性骚扰的侵权人有求偿权。全面体现劳动法侧重保护劳动者这一弱势群体的天然合理

40、的倾向。其四，明确救济途径。劳动法应明确规定职场性骚扰纠纷中，劳动者可选择在用人单位内部调解解决、或由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成的劳动仲裁委员会予以仲裁或向法院提起诉讼。鉴于大多数职场性骚扰事件的性质，调查人员中应包括女性。其五，保护措施。劳动法应明确规定，劳动者因职场性骚扰遭受损害，可主动解除劳动合同，而不必受劳动合同终止和解除条件的限制。对于处于职场性骚扰投诉程序中的劳动者，不得予以解雇和歧视。5.刑法的完善我国法律并未将性骚扰规定为独立的犯罪类型。刑法虽有强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等处罚条文，但却无法涵盖所有的职场性骚扰行为。因为有些职场性骚扰行为并未构成利

41、用权势或以强暴、胁迫等方式致使不能抗拒奸淫或猥亵行为，亦未伤害人的身体或健康，且非以加害生命、身体、自由、名誉、财产恐吓他人，加害人并未妨害被害人的自由，亦未获取财产上的利益，因此无法依现行刑事法规加以处罚。但这些职场性骚扰行为却严重侵害了公民的性自主权，影响了被骚扰者工作的进行，或使其无法获取应有工作权益，有以刑事法规加以处罚的必要。因此，我们认为，应针对最恶劣的交换性性骚扰制定独立的刑事处罚条文，明定职场性骚扰罪。建议采取刑法修正案的方式，增设职场性骚扰制裁条款，构建起由强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和职场性骚扰罪组成的从重到轻的保护公民人身自由权、人格尊严和性自主权等重要社会关系的完整刑法

42、体系。这样可以填补刑法在打击较轻的性侵犯行为方面的空白，以更有力地发挥刑法惩罚犯罪，保护人民的作用4。6.中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）的完善由于职场性骚扰隐蔽性、突发性以及不对等性的自身特点，导致受害人很难获取有力证据，造成实践中“取证难”的困境。我们认为，对职场性骚扰案件应该确立和实施举证责任转移，即原告只需举出能够证明自己受损害事实的表面证据并设法使法官确信，然后将举证责任转移给被告的举证责任分配制度。雇主必须证明已经尽了法定义务，受害人不明智地没有利用任何由雇主提供的预防和纠正措施或以其他方式避免受到伤害。否则，雇主就要承担不利的法律后果。需明确规定证人有出庭作证或出席

43、接受证人询问官询问的义务，不履行此项义务的，可强制其出庭或到场作证。对无正当理由拒不履行作证义务的证人，可给予罚款、判决藐视法庭罪的处罚。（三）发挥社会力量和妇女自身的力量加强反性骚扰宣传:劳动行政部门应大力宣传职场性骚扰防治观念，同时将预防性骚扰与消除相关隐患纳入工作程序之中，使各企业、单位与劳动者知晓各自行为之要点。调查:可设立投诉专线，接获投诉之后应积极处理，并对相关事件和人员展开调查，同时在调查中客观公允之准则，避免先入为主，且必须严守当事人秘密。惩戒:可定期回访检查各单位对防治措施的落实情况，案发介入调查后，对雇主拒不配合者可依法给与行政处罚，责令单位与相关人员改正，共创和谐安全工作环境。在工作环境权