新刑事诉讼法07

1、第七章 第二审程序1导言美国著名哲学家、伦理学家罗尔斯曾有过精辟的论述，他认为：“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”2第一节 概述一、两审终审制概念：是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提起上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。如何理解“四级两审终审制”：1）人民法院分为四级：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层

2、人民法院2）地方各级人民法院按照第一审程序对案件审理后所作的判决、裁定，不能立即发生法律效力，只有在法定期限内，有上诉权的人没有提起上诉，同级人民检察院也没有提出抗诉，才发生法律效力3）在法定的期限内，如果有上诉权的人提出了上诉，或者同级人民检察院提出了抗诉，上一级人民法院应当对案件再进行审判。上一级人民法院审理第二审案件作出的判决、裁定，都是终审判决、裁定，立即发生法律效力。4）经过这样两级法院对案件进行审判后，该案件的审判即行终结。3两审终审制的特殊和例外情况1特殊情况 （1）在法定期限内，有上诉权或抗诉权的人或机关没有提出上诉或抗诉，地方各级法院就第一审案件作出的裁判，应发生法律效力，交

3、付执行，而不再进行二审。 （2）对死刑案件的裁判而言，必须经过死刑复核程序以后，才能发生法律效力。2例外情况 最高人民法院审理的第一审案件为一审终审，宣判后立即发生法律效力，不能上诉或抗诉。即两审终审只适用于地方各级人民法院审判的第一审案件。3其他国家关于审级制度的规定 三审终审：德国、法国、日本等 两审终审：俄罗斯 美国：双轨制，法院分为联邦法院系统和各州法院系统，两套法院系统互不隶属，独立行使权力。4二、第二审程序的概念和特点概念：又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定所认定的事实和适用的法律进行审理时所应当遵循的

4、步骤和方式、方法。如何理解：不能简单地认为第二审程序就是对同一案件进行第二次审理的程序第二审程序并不是审理刑事案件的必经程序除基层人民法院以外的各级人民法院，都可以成为上级人民法院，都有可能成为第二审人民法院 三、第二审程序的任务和意义任务：对第一审法院作出的判决或裁定所认定的事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，进行全面的审查和审理，并依法作出判决或裁定，以维持正确的一审判决和裁定，纠正错误的一审判决和裁定。意义：1通过二审救济当事人的权利；2保证判决、裁定的准确性；3体现了程序安定性。5第二节 第二审程序的提起一、提起第二审程序的主体1上诉：上诉是指当事人（被害人

5、除外）及其法定代理人不服地方各级人民法院的第一审判决或裁定，在法定期限内依照法定程序提请第一审人民法院的上一级人民法院对案件进行重新审理的一种诉讼活动。 上诉权人包括：自诉人：独立的上诉权被告人：独立的上诉权自诉人、被告人的法定代理人：未成年人或精神病人这类不能进行正常诉讼活动的，有独立的上诉权，即使自诉人、被告人不同意经被告人同意的辩护人和近亲属：不具有独立的上诉权（须经被告人同意才可提出上诉的，还应当写明提出上诉的人与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。）附带民事诉讼的当事人及其法定代理人：享有部分上诉权，可以对判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。【问】公诉案件的被害人有没有上诉权

6、？6测试某案，被告人赵某，年仅16岁，一审判决其构成盗窃罪。赵某向一审法院表示要上诉，但是赵某的法定代理人（其父）认为上诉意义不大，并向一审法院表示并不上诉。那么被告人赵某的上诉是否有效（ ）A无效，因为赵某不具有完全的诉讼行为能力B无效，因为赵某法定代理人的表示可以否定赵某上诉的效力C有效，因为赵某享有独立的上诉权D有效，因为赵某的法定代理人并不享有上诉权7测试甲与乙婚后六年，乙又与另一男子相爱，并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院，乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年。对本案第一审判决，哪些人享有独立上诉权？A.甲 B.乙 C.甲、乙的父母 D.乙的辩护人8测试某故意伤害案，一

7、审法院判决被告人李二犯故意伤害罪，处5年有期徒刑。被告人的哥哥李大认为判罚过重，欲提起上诉。那么以下说法正确的是（ ）A李大没有上诉权，不得提起上诉B李大经李二同意可提起上诉，李大作为上诉人C李大经李二同意可提起上诉，李二作为上诉人D李大只能说服李二，由李二提起上诉 92抗诉：人民检察院发现或者认为人民法院的判决、裁定确有错误，提请人民法院依法重新审理并予以纠正的诉讼行为。 地方各级人民检察院（抗诉权人）认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉（但在程序操作上是通过原审人民法院提出抗诉书，请同学们注意此区别）。 刑诉法第218条：被害人及其法定代理人不服地

8、方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。（请求抗诉权，并不等同于抗诉，不能直接启动二审程序）10测试湖南省长沙市中级人民法院对一起抢劫案作出一审判决。如果长沙市人民检察院提起抗诉，应当如何提出抗诉（ ）A应当向市中级人民法院提出抗诉B应当向湖南省检提出抗诉建议，由湖南省检向湖南省高院提出抗诉C应当向湖南省高级人民法院提出抗诉D可以选择向湖南省高级人民法院或长沙市中级人民法院提出抗诉11二、上诉、抗诉的理由上诉理由：刑诉法没有明确规定，上诉权人只要不服，就可以提起

9、；抗诉理由：本级人民法院的第一审判决、裁定确有错误。事实认定错误：对犯罪构成要件事实没有查清或者作了错误认定；对与量刑有关的重要案件事实没有查清或作了错误认定；定案证据不确实、充分法律适用错误：混淆了罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、错误加重、减轻等诉讼程序错误：回避、指定辩护、公开审判、诉讼期限、限制或剥夺诉讼权利三、上诉、抗诉的期限 不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。 12测试叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年。判决宣告时叶某当庭表示不上诉。后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪项是正确的？A、叶某

10、已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉 B、需经法院同意，叶某才能上诉 C、在上诉期满前，叶某有权提出上诉 D、叶某应请求检察院提出抗诉13四、上诉、抗诉的方式和程序1上诉形式：书面或口头 1）人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。 上诉状内容应当包括：第一审判决书、裁定书的文号和上诉人收到的时间；第一审法院的名称；上诉的请求和理由；提出上诉的时间；上诉人签名或者盖章。如果是被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明提出上诉的人与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。 2）因书写上诉状确有困难而口头提出上诉的，第一审人民法院应当根据其所陈述的理由和请求制作笔录，由上

11、诉人阅读或者向其宣读后，上诉人应当签名或者盖章。142上诉的程序：通过原审人民法院提出或直接向上一级人民法院提出。 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在3日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。3抗诉形式：抗诉书4抗诉的程序：地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院向上一级法院提出抗诉书，并且

12、将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。 上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。15测试关于上诉与抗诉，以下说法中正确的是哪一项（ ）A上诉、抗诉均不需要理由B上诉可以以口头形式提出C抗诉可以以口头形式提出D检察院针对一审未生效判决提出抗诉未必就能启动第二审程序16测试被告人张某因故意伤害罪被一审法院判处有期徒刑10年，如果张某决定提起上诉，下列哪些说法是错误的（ ）A张某必须在10日内向原审人民法院提出B张某不需要任何理由，就可提起上诉C张某必须向上一级人民法院提出上诉D

13、张某必须向人民法院递交上诉状17第三节 第二审程序的审判一、对上诉、抗诉案件的审查 审查内容：移送上诉、抗诉案件函；上诉状或者抗诉书；第一审判决书或裁定书的份数；全部案卷材料和证据，包括案件审结报告和其他应当移送的材料。二、全面审查原则 第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。18全面审查原则的具体要求：既要审查一审判决认定事实有无错误又要审查适用法律是否有错；既要审查一审判决中已被提出上诉或者抗诉的部分，又要审查其中没有被提出上诉或者抗诉的部分；在共同犯罪案件中，只有部分被告

14、人上诉的，或者人民检察院只就部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。对于共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应对全案进行审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决或裁定。审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事诉讼部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。既要从实体上审查，又要从程序上审查一审法院审

15、判活动的合法性19三、第二审案件的审判方式和程序审理方式：开庭审理、不开庭审理（调查讯问的审理） 20（一）开庭审理的方式1概念：也称直接审理。是指第二审人民法院在合议庭的主持下，由检察人员和诉讼参与人参加，通过法庭调查和辩论、评议、宣判的方式审理案件。2开庭审理的地点：根据实际需要，可以在第二审人民法院所在地进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。3开庭审理的案件范围：被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件被告人被判处死刑的上诉案件人民检察院抗诉的案件其他应当开庭审理的案件。214第二审人民法院开庭审理上诉或者抗诉案件，除参照第一

16、审程序的规定外，还应当依照以下程序进行；第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。被告人除自行辩护外，还可以委托辩护人辩护。法庭调查阶段，审判长或者审判员宣读第一审判决、裁定书后，由上诉人陈述上诉理由或者由人民检察院宣读抗诉书；如果是既有上诉又有抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，再由上诉人陈述上诉理由；法庭调查的重点要针对上诉或者抗诉的理由，全面查清事实，核实证据。法庭调查阶段，如果检察人员或者辩护人申请出示、宣读、播放第一审审理期间已经移交给人民法院的证据的，法庭应当指令值庭

17、法警出示、播放有关证据；需要宣读的证据，由法警交由申请人宣读。法庭辩论阶段，上诉案件，应当先由上诉人、辩护人发言，再由人检察人员发言；抗诉案件，应当先由人检察人员发言，再由上诉人、辩护人发言；既有上诉又有抗诉的案件，应当先由人检察人员发言，再由上诉人、辩护人发言，并进行辩论。对于共同犯罪案件中没有提出上诉的被告人或者没有被抗诉的被告人，也应当让其参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。被害人有权参加法庭审理。辩论终结后，上诉人（被告人）有权进行最后陈述，然后由合议庭评议，作出裁判。 22（二）不开庭调查讯问的审理方式1概念：是以上诉内容或者抗诉书和一审的全部案卷材料为基础，通过调查讯问方式进行的审理

18、。2适用范围：应当开庭审理以外的其他二审案件3应当遵循的程序：由审判员3至5人组成合议庭；合议庭成员共同阅卷，并制作阅卷笔录；讯问被告人；听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见；经合议庭评议，认为案件事实与一审认定的没有变化，证据确实、充分的，可以不开庭审理即作出相应的处理决定。 23测试不开庭审理的第二审程序中，以下哪一事项不是必须的（ ）A阅卷 B询问证人C讯问被告人 D听取被害人的意见24四、对第二审案件的处理（一）对上诉、抗诉案件的处理1裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：经审理后，确认一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，援引法律条款定罪准确，量刑适当，审判程序合法的2裁定撤销原判，重

19、新判决（即直接改判）（1）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的。（2）原判决事实不清或者证据不足，可以在查清事实后改判。(对于这类案件，不是必须直接改判，既可以在查清事实后改判，也可以发回重审。)3裁定撤销原判，发回重审（1）原判决事实不清或者证据不足的案件 可以发回重审 发回重审的案件作出判决后，被告人再次提出上诉或者人民检察院再次提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。25（2）二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的： 应当发回重审 违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或

20、者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。重新审判后所作的判决，仍属于一审判决，当事人可以上诉，同级人民检察院可以抗诉。 26【小结】法院对第二审刑事案件审理后的处理方式 案件的不同情形 处 理 方 式 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当 应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判 原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当 应当改判 原判决事实不清楚或证据不足 可在查清事实后改判 也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判 违反

21、本法有关公开审判的规定 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法定诉讼程序的这些情形之一，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判 违反回避制度 剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判 审判组织的组成不合法 其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的 27测试第二审法院认为一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，应当用（ ）驳回上诉或抗诉，维持原判。A.判决B.裁定C.决定D.通知28测试第二审法院遇有下列哪些情形应当依法裁定撤销原判、发回重审？（ ）A.应当公开审理而没有公开审理的 B.被告人因笔录不符其陈述拒绝签名的C.人民陪审员独任审判案件的 D.庭审中没有听

22、取被告人最后陈述，可能影响公正审判的29（二）对附带民事诉讼案件的处理第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事

23、原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。30（三）对自诉案件的处理对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销。当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或裁定。第二审人民法院对于调解结案或者当事人自行和解的自诉案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以释放。在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。在二审附带民事诉讼部分审理中，民事原告人增加独立

24、的诉讼请求或者原审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。31测试某上诉案件被告人，在二审法院审理过程中提起反诉，二审法院应当如何处理（ ）A将反诉与原自诉案件合并审理，分别作出一审和二审判决B将反诉与原自诉案件合并审理，一同作出终审判决C告知被告人另行起诉D将案件发回重审 32五、第二审案件的审理期限 第二审人民法院受理上诉、抗诉的案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广、取

25、证困难的重大复杂案件，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长2个月。因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。 最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限，由最高人民法院决定。对第二审人民法院发回重审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，计算审理期限。二审判决、裁定，一经宣布，立即发生法律效力。33测试2010年2月10日，甲涉嫌故意杀人一案经某市中级人民法院审理认定成立，并被判处死刑，剥夺政治权利终身。中级人民法院于宣判次日将判决送达甲。判决宣告后甲不服，于2010年2月21日向高级人民法院提起上诉，高级人民法院受理后依法进行了审理，并于2010年6月

26、17日作出了驳回上诉、维持原判的裁定。则以下说法中正确的是哪一项（ ）A甲的上诉已超过上诉期限，高级人民法院的审判也已超过审判期限B甲的上诉未超过上诉期限，高级人民法院的审判已超过审判期限C甲的上诉已超过上诉期限，高级人民法院的审判未超过审判期限D甲的上诉未超过上诉期限高级人民法院的审判也未超过审判期限34第四节 上诉不加刑原则一、上诉不加刑的概念和意义概念：是指第二审人民法院审判仅有被告人一方提出上诉的案件时，不得以任何理由改判重于原判刑罚的审判原则。法条：刑事诉讼法第二百二十六条 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回

27、原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。含义：上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后查清了事实认为原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚。如检察院同时在抗诉或自诉人同时也上诉，则可以加刑。35二、上诉不加刑的具体适用1一审判处被告人拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，仅被告人一方提出上诉，第二审人民法院不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；2仅被告人一方上诉的案件

28、，二审法院认为原判认定事实没有错误，只是认定罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；3原判为数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；4共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；5对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足为由发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。36二审能否增加附加刑问题：2008年6月6日最高人民法院发布的关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复：第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新