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1、破产法（第四版）第一章 破产法概述 一、破产的概念与特征 破产是市场经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。破产法是市场经济法律体系的重要组成部分。 法律上的破产，是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度，即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产概念的法律特征法律上的破产概念与经济（或经济学）上的破产概念的区别破产程序与民事执行程序的区别 破产程序的法律性质 第一节 破产和破产法二、破产法的概念与性质 破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务

2、，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。破产法的特征破产法的性质第一节 破产和破产法一、破产法的立法宗旨2006年企业破产法第1条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”这表明企业破产法的立法宗旨贯彻的是市场经济理念。企业破产法在立法宗旨与原则上进行了改革与创新第二节 破产法的社会调整作用 二、破产法的社会调整作用（一）破产法的直接调整作用破产法的直接调整作用，是保障决定市场经济能否正常运转的债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终有序、公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。第二节

3、 破产法的社会调整作用 （二）破产法的间接社会影响破产法在调整债务关系的同时，对市场经济与社会还会产生广泛的间接影响。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，去除僵尸企业，完善市场退出机制，深化经济体制改革，利用破产的压力，促进企业改善经营管理，提高经济效益；通过破产与重整制度，优化社会资源的配置与使用，调整社会的产业与产品结构，促进供给侧改革；等等。 第二节 破产法的社会调整作用 三、破产法的市场化实施破产法作为市场经济之法律，必然要求市场化的实施，才能真正实现其立法目的。破产法在市场经济中具有重要的地位，原因之一就是因为它是具有强外部性的法律。 企业破产社会配套制度不健全的主要原因之一

4、，是政府未能积极、有预见地做到“为实施市场化破产程序创造条件”。 本书认为，解决这一问题，首先是要让政府有关部门端正观念，认识到解决企业破产衍生社会问题是政府的本职工作；其次，各级政府要主动承担起建立解决破产衍生社会问题常态化、规范化调整的法律与制度的责任 第二节 破产法的社会调整作用 目前各级政府在解决破产衍生社会问题方面提供直接或间接支持与服务的方式，主要是“府院联动”机制。我们既要重视府院联动机制在现阶段的作用与意义，也必须看到其存在的不足与发展方向。首先，府院联动机制建立与实施的宗旨，是要完成中央“为实施市场化破产程序创造条件”的任务，是要在当前努力保障破产法的市场化、法治化实施，而不

5、能演化成为政府不当干预破产审理的理由与渠道。 其次，从长远看，我们不能满足于现有的府院联动机制并止步于此，在承认其具有的积极作用的同时，也要清醒看到其存在的体制性缺陷和发展方向。 第二节 破产法的社会调整作用 一、破产制度的历史沿革（一）古罗马时期破产法的萌芽（二）中世纪欧洲各国破产法（三）近现代西方国家破产法第三节 破产立法发展沿革 二、中国破产制度的历史沿革（一）旧中国的破产法律制度（二）新中国破产法的产生发展第三节 破产立法发展沿革 一、企业破产法的主体适用范围（一）企业破产法对破产能力的规定在我国旧的企业破产法（试行）的立法体系之下，破产程序适用于企业法人，只有企业法人具有破产能力。

6、在将破产法的适用范围扩大到何种程度适宜的问题上，参与立法者的意见并不一致，分歧主要集中在自然人应否被纳入破产法调整，以及应在何种程度上纳入破产法的调整范围内。 第四节 我国破产法的适用范围 （一）企业破产法对破产能力的规定根据企业破产法的规定，破产法的适用范围可分为适用范围与参照适用范围两种情况。 企业破产法“参照适用”的规定，将企业法人以外的组织也纳入其调整之下。 第四节 我国破产法的适用范围 （二）破产法关于破产能力的一般理论确定破产法的主体适用范围，要遵循有关破产能力的一般理论。 破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。 第四节 我国

7、破产法的适用范围 1、自然人（个人）的破产能力破产制度最早是从自然人（主要是商自然人）破产发展而来的。从适用的一般原则讲，对自然人的破产能力，各国破产立法存在两种立法主义，即商人破产主义和一般破产主义。对自然人的破产能力，通常是在狭义上理解，仅指自然人个人的破产能力，若略加延伸在广义上理解，也可包括自然人企业如个人独资企业、合伙企业的破产能力。 第四节 我国破产法的适用范围 2、法人的破产能力第一，公法人。公法人是以行使社会公共管理职能为目的而设立的国家政府机关。 第二，公益法人。公益法人属非营利性的社会组织，如政治党团、工会、商会、消费者协会、慈善组织等。 第三，企业法人。 第四节 我国破产

8、法的适用范围 3、外国人的破产能力对外国人的破产能力问题，各国往往通过签订国际公约或双边条约的方式解决。 在未订立国际公约或双边条约的情况下，大多数国家在立法上采取对等原则处理，在本国人的破产能力得到对方承认的前提下，承认他国人在本国的破产能力。 也有的国家立法不承认外国人在本国具有破产能力，仅承认其作为破产债权人的地位。第四节 我国破产法的适用范围 二、企业破产法的适用地域范围破产法在立法国的司法管辖领域内适用，这是各国法律普遍的原则。 所谓破产法的适用地域范围，主要是指破产法的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家或法域的破产人财产等是否有效。 破产法的域外效力发生在跨境破产的情况下

9、。 关于破产法的域外效力，在历史上主要有两种立法理论。一种称为属地主义 。另一种称为普及主义 。第四节 我国破产法的适用范围 二、企业破产法的适用地域范围还有一些国家提出折中主义，主张视破产人财产的性质确认破产程序的效力，即破产程序对破产人在国外财产的效力及于动产而不及于不动产。我国采取的对境外破产案件当事人利益的变通保护措施 如今，在跨境破产问题上，世界各国正在努力实现法律与实践的统一化，并已在一些国际组织的推动下取得了显著的进展。 第四节 我国破产法的适用范围 二、企业破产法的适用地域范围目前我国企业破产法对跨境破产问题采取了有限制的普及主义原则。据此规定，首先，我国的破产程序对境内债务人

10、在我国领域外的财产发生效力。 其次，我国也将在符合法律规定的情况下，承认和执行外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定。 在我国，承认外国破产程序的效力需要启动本国法院的承认程序。第四节 我国破产法的适用范围 二、企业破产法的适用地域范围对与我国没有签订包括破产裁判内容在内的民商事双边司法协助条约的国家，人民法院应按照互惠原则进行审查。 企业破产法还规定，被承认的外国破产裁判必须不违反我国“法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”。 破产审判会议纪要在其第九部分“跨境破产”中作出了一些原则性规定。 第四节 我国破产法的适用范围 二、企业破产法的适用地域范围展望我国跨境破产立

11、法与制度的建立与完善，本书提出以下建议： 第一，将对外国的破产案件判决、裁定及与破产有关的判决、裁定共同纳入承认和执行的范围。 第二，充分研究并借鉴联合国贸法会关于跨国界破产示范法关于承认和执行与破产有关判决的示范法等相关示范法和立法指南的规定，将我国承认和执行破产及与破产有关判决的制度建立在世界各国立法智慧、经验与共识的基础上。 第三，在制定的条款与内容方面应当采取“宜细不宜粗”的原则。第四，在立法形式上，建议在企业破产法修订中对此问题作出详尽规定，在立法修改之前，可以先由最高人民法院制定相关司法解释。 第四节 我国破产法的适用范围 1如何正确理解法律上的破产概念及特征?2法律上的破产概念与

12、经济上的破产概念存在哪些区别?3如何理解破产程序与民事执行程序的关系?4如何理解破产法的概念和基本特征?5如何理解破产法的社会调整作用以及直接社会调整作用与间接社会影响的关系？6回顾我国破产法制的发展历程，并结合市场经济的规律，谈企业破产法出台的意义及其理念与制度层面的创新。7结合时代背景，分析破产法律制度在各个历史发展阶段的主要内容及特征。8关于破产能力都存在哪些主要的理论?我国企业破产法对破产能力是如何规定的?9谈谈我国在跨境破产问题上的立法完善。问题与思考第二章 破产申请的提出与受理 一、破产原因的概念破产原因，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法

13、律事实，即引起破产程序发生的原因。在我国，理解破产原因概念时，需特别注意将破产原因与导致破产原因发生的各种经济原因相互区别。由于各国破产立法规定的破产程序启动的时间点不同，因而破产原因仅指引起破产程序发生的原因，而不一定是破产宣告（即不可逆转地进入破产清算程序）的原因，这两个概念是有所不同的。第一节 破产原因一、破产原因的概念此外，破产原因与当事人尤其是债权人可以提出破产申请的原因即破产申请原因，两者之间也存在一定的差异。 但对债务人自己提出的破产清算申请，一些国家往往并不对债务人是否存在破产原因进行严格审查。 债务人是否存在破产原因，是确认当事人能否提出破产申请、法院应否受理破产案件的依据。

14、 第一节 破产原因二、对破产原因的不同立法主义如何确认债务人丧失债务清偿能力，达到破产界限，在各国破产立法上，主要有两种具体规定方式：一种是列举主义，另一种是概括主义。列举主义在立法形式上受早期破产犯罪立法思想的影响，将着眼点放在债务人具体实施的不当行为上，故采用列举的方式逐项加以规定。 目前各国在破产原因的立法上，已有向概括主义转化的趋势，一些原采取列举主义的国家开始改行概括主义。 我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。 第一节 破产原因三、破产原因的理论分析（一）不能清偿1、债务人因丧失清偿能力而无法清偿债务，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。 2、债务人不能清偿

15、的是已到偿还期限、提出清偿要求且无合理争议或经生效法律文书确定的债务。 第一节 破产原因（一）不能清偿3、债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，让债务人进入破产程序并宣告其破产无实际意义。 4、债务人因清偿能力丧失而在较长期间内持续不能清偿，或曰一般地停止清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。 此外，还有一种观点认为，债务人丧失清偿能力还应表现为对全部债务不能清偿的综合概括状态，并非对个别债权人之特定债务不能履行或拒绝履行的状态。 在债务人提出破产申请时，通常应证明其已经丧失清偿能力，因其具备对此的举证

16、能力。 第一节 破产原因（二）资不抵债资不抵债也是一些国家法律规定的破产原因之一，但通常是适用于特定主体或特殊情况的辅助性破产原因，尤其是在破产申请原因方面大多仅适用于债务人。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务，即“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况” 由于资不抵债并不必然导致债务人对到期债务清偿能力的丧失，所以其作为破产原因，在各国一般仅适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等的破产，即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的债务主体。 第一节 破产原因（二）资不抵债以资不抵债为破产原因时，对债务人的清偿能力要进行综合评价，并非发

17、生资不抵债情况时就一定要认定其存在破产原因 。我国在企业破产法立法过程中对是否以资不抵债为特殊破产原因、其适用范围如何等问题，也曾予以考虑。 采取何种标准作为破产原因，涉及对经济秩序维护、债权人与债务人权益保护的视角与力度问题。第一节 破产原因（三）停止支付停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。 停止支付的构成要点如下：1、停止支付是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是依其财产客观状况，这是停止支付与不能清偿和资不抵债的主要区别。 2、停止支付包括以明示、暗示等形式表示的各种行为。 第一节 破产原因3、停止支付是对到期要求清偿、无合理争议或经生效法律文书确定的债

18、务停止支付，这一点与不能清偿到期债务相同。 4、停止支付应是持续一定期间的停止支付，而非一时的中止支付。 第一节 破产原因（四）明显缺乏清偿能力所谓“明显缺乏清偿能力”，实际上也是推定债务人发生破产原因的理由，其作用与停止支付相同。 如果说两者存在什么差异，本书认为：其一，从文义上分析，停止支付是根据债务人的外在行为表现作出发生破产原因的推定，而明显缺乏清偿能力则不仅是从债务人的外在行为表现方面进行推定，而且可以通过债务人的资产负债情况等从内在清偿能力方面进行推定，其强调的是清偿能力的缺乏。 第一节 破产原因其二，停止支付在一些国家的破产立法中可以是独立的破产原因，而明显缺乏清偿能力是各国破产

19、立法中从未使用过的概念，缺乏理论上的明确内涵和适用上的确定外延，因而其无法构成独立的破产原因。 破产法解释一第4条规定 第一节 破产原因四、我国破产法对破产原因的规定企业破产法第2条第1款规定，破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力” 其第2款规定：“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。” 如单纯从这一规定的文义上讲，破产原因可以分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。 第一节 破产原因一、启动破产程序之申请主义与职权主义

20、各国破产法对破产程序由何时开始规定不一 有的国家采取宣告开始主义，以法院作出破产宣告为破产清算程序的开始；还有的国家采取受理开始主义，以法院对破产申请的受理为破产程序的开始。第二节 破产申请的提出一、启动破产程序之申请主义与职权主义在破产程序的启动方式上，各国破产立法的规定有申请主义与职权主义的区别 谓申请主义，是指法院必须依据债权人、债务人等当事人的申请启动破产程序，无权在无人申请的情况下，自行依职权启动破产程序。 所谓职权主义，是指法院启动破产程序，并不以存在当事人等的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的特定情况下，法院可以依职权启动破产程序。第二节 破产申请的提出一、启动

21、破产程序之申请主义与职权主义在破产程序的启动方式上，各国破产立法的规定有申请主义与职权主义的区别 谓申请主义，是指法院必须依据债权人、债务人等当事人的申请启动破产程序，无权在无人申请的情况下，自行依职权启动破产程序。 所谓职权主义，是指法院启动破产程序，并不以存在当事人等的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的特定情况下，法院可以依职权启动破产程序。第二节 破产申请的提出一、启动破产程序之申请主义与职权主义当代各国破产立法早已摈弃有罪破产之概念，认为破产程序的启动主要属于私法调整之范围，国家不宜过度干预当事人的民事处分权利，故现各国破产立法之趋势以申请主义为主。一些国家或地区的破

22、产立法对破产程序的启动采用以申请主义为主、职权主义为辅的原则。我国破产法在破产程序启动即破产案件受理问题上，目前采取申请主义的原则。在此需注意，我国企业破产法中规定有若干种人民法院可依职权作出破产宣告的情况，这与对破产程序的启动采取职权主义的立法原则的性质是完全不同的。第二节 破产申请的提出一、启动破产程序之申请主义与职权主义在民事诉讼尤其是民事执行过程中，发现债务人存在破产原因时，如严守申请主义，可能会造成对多数债权人的清偿不公，并影响社会经济秩序，但采取职权主义，又可能侵害当事人的民事处分权利，客观上存在一个利弊权衡的问题。 本书以为，一般而言，破产程序的启动主要属于私法调整范围，当事人对

23、之应有民事处分的选择权利，除法律有明文规定的特殊情况外（如企业破产法第134条关于国务院金融监管机构申请权的规定），国家不宜通过法院职权进行过多干预。 第二节 破产申请的提出二、破产申请的一般规定破产申请的提出与受理，在我国的破产法中构成破产程序中的独立阶段。 目前，破产申请的提出是启动破产程序必要的预备阶段。破产申请是当事人或利害关系人向法院提出的要求启动对债务人的破产程序以清偿债务的请求。 享有提出破产申请权利的人称为破产申请权人。从各国破产立法看，其通常包括债权人、债务人、准债务人。 第二节 破产申请的提出二、破产申请的一般规定根据法律规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提

24、出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。和解的申请权专属于债务人，债权人无申请权。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 此外，企业破产法第70条规定，债务人企业的出资人在法定条件下可以提出重整申请。 第二节 破产申请的提出三、债权人申请权债权人申请破产，亦称非自愿破产。 债权人提出破产申请，是在债务人丧失清偿能力的情况下主张自己民事权利的法定方式，具有中断诉讼时效的法律效力。 其他债权人在破产案件受理后申报债权，同样具有中断诉讼时效的法律效力。 债权人提出破产申请时应享

25、有对债务人的债权，但仅以法院作出受理破产案件的裁定时为准。 第二节 破产申请的提出三、债权人申请权各国破产立法对不同性质的债权人在破产申请权方面的具体规定有所不同1、对债务人特定财产无担保权的债权人2、对债务人特定财产有担保权的债权人3、其他特定债权人的破产申请权第二节 破产申请的提出四、债务人申请权根据企业破产法第7条的规定，债务人享有破产申请权。债务人提出破产申请的案件称为自愿破产。债权人申请破产是其权利。我国公司清算组在法定情况下，作为准债务人享有破产申请权，并负有破产申请义务。第二节 破产申请的提出五、破产申请的提出（一）提出破产申请时应提交的文件根据企业破产法第8条的规定，当事人向人

26、民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产法解释一第6条规定，债权人提出破产申请时，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。但根据该司法解释第2条的规定，债权人需要举证证明的实际上已经不再是不能清偿，而是停止支付，即债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务，其举证责任大为减轻且具有可行性。讨论：关于债务人应提交“职工安置预案”的规定 第二节 破产申请的提出（二）破产申请费用根据诉讼费用交纳办法第10条的规定，当事人依法向人民法院申请破产，应当交纳申请费。但该办法第20条又规定，破产申请费不由申请人预交，在清算后从破产财产中交纳。人民法院不得要求申请人预先交

27、纳案件受理费或者其他费用，不得以申请人未交纳上述费用为由裁定不予受理破产申请。第二节 破产申请的提出（三）破产申请的撤回关于破产申请提出后能否撤回，在何期间内能够撤回，学者间的观点不一。由于各国立法上的差异，对债务人提出的破产申请是否允许撤回的规定也不甚一致。我国企业破产法第9条规定：“在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”但在破产案件受理之后，为保护其他债权人的利益，不允许其撤回破产申请。在破产申请撤回以后，申请人仍然有权就同一案件以同一理由再次提出破产申请。对申请人以外的破产债权人，申报债权后要求撤回债权申报的，因不影响他人利益，各国立法均予允许，亦不限制撤回时间，在破产分配

28、完成之前均可进行。第二节 破产申请的提出六、执行案件移送破产审查受理执行案件移送破产审查受理，简称“执转破”，一方面是解决当事人消极对待破产申请、实现执行程序与破产程序衔接转换的重要措施，另一方面也可以解决许多案件的执行难问题。一般而言，债务人有清偿能力而拒不履行生效法律文书规定的民事义务，应当适用民事执行程序，强制其履行义务，保障债权的个别实现。而在债务人丧失清偿能力时，为保障对全体债权人的公平、有序清偿，则应适用破产程序。 前者是债权的个别实现程序，而后者则是债权的集体实现程序，二者适用的前提条件和对象有所不同，这是法律和程序适用上的合理分工。第二节 破产申请的提出六、执行案件移送破产审查

29、受理“执转破”的主体性功能是解决破产案件的申请障碍问题，所以其适用对象并不局限于已经无财产可供执行的案件即无产可破的案件，只要是发生破产原因的企业均应当转入破产程序，而且其转入的破产程序也不限于破产清算程序，同样也可以适用企业挽救程序。 2015年出台的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释 第二节 破产申请的提出六、执行案件移送破产审查受理执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件： （1）被执行人为企业法人，换言之，属于破产法适用对象； （2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查，也就是遵循破产申请主义的原则；（3）被执行人不能清偿

30、到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，即发生破产原因。 第二节 破产申请的提出六、执行案件移送破产审查受理执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。 执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和意见征询工作。 执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起30日内作出是否受理的裁定。 执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于7日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交

31、给受理破产案件的法院或管理人。 第二节 破产申请的提出六、执行案件移送破产审查受理受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后7日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。 受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，应当自裁定作出之日起5日内送交执行法院，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可函请受移送法院的上一级法院进行监督。 执行案件移送破产审查，实际上是将破产申请与对破产申请的审查受理结合在一起、一并处理的程序。 第二节 破产申

32、请的提出一、破产案件的管辖破产案件由法院受理并审理。 对于破产案件的级别管辖，企业破产法未作规定，留由最高人民法院通过司法解释解决。 根据最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖一般依破产企业的工商登记情况确定。 接到破产申请的人民法院，审查后认为本院无管辖权的，应当立即将案件移送有管辖权的人民法院。本书认为，对无管辖权的法院受理破产案件后，已经进行公告、申报债权、召集债权人会议等部分程序性工作的，也必须依法将案件移送给有管辖权的法院。对其已进行的部分程序性工作，原则上认定无效，但全体破产案件当事人均无异议者除外。 第三节 破产申请的受理二、破产案件受理程序根据企业破产法的规定

33、，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。通知中应告知债务人不得转移资产、逃避债务，不得进行有碍于公平清偿的行为，以及进行这些违法行为时的法律责任。 在破产申请的受理问题上需要注意几个问题：第一，破产法解释一第7条第1款规定 第二，对申请人提交申请材料的补充与补正。 第三，当事人申请受阻的救济。第四，债务人的异议权。 第三节 破产申请的受理三、债务人企业涉诉案件的处理根据企业破产法第20条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁仍在原法院继续进行。 企业破产法第21条规定：“

34、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。” 第三节 破产申请的受理四、破产案件受理裁定的法律效力1、禁止债务人对个别债权人的清偿行为2、中止对债务人财产的执行程序3、解除有关债务人财产的保全措施4、对债务人的债务人和财产持有人的效力5、管理人对未履行完毕合同的处置权第三节 破产申请的受理1、简述对破产原因的不同立法主义。2、如何理解不能清偿、资不抵债、停止支付与明显缺乏清偿能力的概念?3、分析并评价企业破产法关于破产原因的规定。4、如何理解企业破产法在破产程序启动上采取的申请主义原则?5、如何理解债权人申请破产和债务人申请破产在具体制度规定上的区别?6、

35、我国破产立法对破产案件的管辖是如何规定的?7、破产申请受理后，债务人企业涉诉案件应如何处理?8、法院应当如何审查破产申请并确定应否受理？9、如何理解破产案件受理裁定的法律效力?10、如何理解管理人对破产案件受理时未履行完毕合同的选择履行权?问题与思考第三章 管理人制度 一、管理人的概念破产案件由人民法院负责审理。 这些管理工作如由进入破产程序的债务人负责，由于其对自身利益的考虑，不仅可能会影响债务清偿的公平性，甚至出现欺诈行为，而且难以取得债权人的信任，所以，除法律有特别规定的情况外（如在重整程序中债务人因自行管理财产而行使管理人的部分职权），不宜由债务人负责管理工作。 管理人，指破产案件受理

36、后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配以及重整等事务的专门机构。 我国企业破产法公认的亮点之一，就是以管理人制度取代旧法中的清算组制度。 第一节 管理人制度概述二、管理人的法律地位1、代理说。 2、职务说。 3、财团代表说。 在我国法学界中，对管理人的法律地位也存在多种学说，虽然主张各不相同，但从性质上分析，基本上可以被纳入上述几种观点之下，彼此之间也存在争议。第一节 管理人制度概述二、管理人的法律地位本书认为，由于我国立法中目前尚未采用财团法人及破产财团的概念，因而难以直接采用破产财团代表说。但从管理人的法律地位分析，破产财团代表

37、说较其他学说更为合理一些，能够较好地体现出管理人在破产程序中的实际作用与功能，所以，从一般法理上分析，采用此学说较为适宜。企业破产法中对管理人职责的规定，也与此学说较为相符。此外，上述学说对管理人法律地位的分析，主要是从传统的破产清算活动出发的，若将重整程序中管理人的相关活动考虑在内，则会出现一些新的特点，值得对管理人的法律地位做进一步研究。第一节 管理人制度概述三、旧破产法清算组之立法模式评价根据旧破产法的规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。 在企业破产法中，取消了清算组制度，创设了管理人制度，这是我国破产法走向市场化、规范化、国际化的一项重

38、大制度改革与创新。 “管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。要加快完善管理人制度，大力提升管理人职业素养和执业能力，强化对管理人的履职保障和有效监督，为改善企业经营、优化产业结构提供有力制度保障。” 第一节 管理人制度概述一、管理人选任的一般立法例各国立法规定的管理人选任机制不同。管理人选任方式如何，往往与一国破产立法学说对管理人及债权人会议法律地位的定位相关。 对担任管理人的资格条件，各国立法规定不一。首先，从历史上看，多数国家立法规定，破产案件的管理人须由自然人出任，社会组织不能担任管理人。 其次

39、，许多国家对管理人规定有积极资格和消极资格的要求。 第二节 管理人的选任 一、管理人选任的一般立法例企业破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”第28条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。” 第二节 管理人的选任 二、企业破产法对管理人任职资格的规定（一）管理人的选任范围1、由有关部门、机构的人员组成的清算组2、律师事务所、会计师事务所3、破产清算事务所4、其他中介机构5、中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人第二节 管理人的选任

40、 （二）管理人执业资格的确认我国企业破产法立法时，在对管理人执业资格的确认方式方面涉及两个争议问题： 其一，对具备一般资质的个人的破产执业资格如何确认。 其二，中介机构担任管理人是否需要取得特别的执业资格，如规定律师事务所内获得管理人资格的律师达到多少人等。 第二节 管理人的选任 （二）管理人执业资格的确认各个国家和地区破产立法中均规定有管理人的消极资格限制，虽内容因具体情况而有差异，但基本原则是相同的，下面作一概括介绍：1英美判例法2日本3我国香港地区4俄罗斯第二节 管理人的选任 （二）管理人执业资格的确认管理人消极资格的第三项规定是，“与本案有利害关系”者，不得担任管理人。此项对管理人任职

41、的禁止性规定是各国立法的通例，下面介绍一下各国立法的具体规定：1英美判例法2墨西哥3俄罗斯4加拿大第二节 管理人的选任 （三）管理人名册制度根据企业破产法的规定，原则上所有法律允许担任管理人的中介机构或其取得执业资格的成员，都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。 由于我国破产法中未设置管理人的资格考试、考核与相应管理制度，因而如何确认社会中介机构及个人是否具备担任管理人的能力就较为困难。为此需要建立相应制度，保证所选任的管理人的素质与能力能够实际胜任管理人之职责，保证受理破产案件的法院能够在受理破产申请的有效期间内，公正、高效地完成指定管理人的工作。 第二节 管理人的选任 三、管理人的指定

42、办法（一）中介机构管理人的指定（二）清算组的指定（三）管理人的解任与更换（四）管理人无合理报酬或无报酬案件的指定难题第二节 管理人的选任 四、管理人指定制度的改革与完善（一）管理人指定制度立法理念的转换与调整第一，从目前注重保障管理人指定制度的形式公平，转换为进一步致力于保障制度实施的实质公平。 第二，从单纯强调制度的公平优先，转换为效率与公平兼顾。 第三，转换指定管理人方式思维的基点，从最初的重点主要是制约权力、防范腐败、保护法官，转换为保障破产程序顺利进行，保障破产法立法目标即公平与效益的实现。 第二节 管理人的选任 （二）管理人指定方式的调整1、在管理人人选的选任范围方面，要确立由社会中

43、介机构担任管理人的市场化主导模式，以此为发展方向，逐步废止旧破产法遗留的由清算组担任管理人的行政主导模式。 2、实行管理人分级管理3、实现管理人指定制度的改革。 第二节 管理人的选任 一、管理人的职责（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告（三）决定债务人的内部管理事务（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业第三节 管理人的职责与报酬（六）管理和处分债务人的财产（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序（八）提议召开债权人会议（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责第三节 管理人

44、的职责与报酬二、对管理人的监督企业破产法第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”对管理人的监督主要来自人民法院与债权人两个方面 在债权人会议的闭会期间，债权人会议设置债权人委员会的，由债权人委员会负责对管理人的日常监督工作。 第三节 管理人的职责与报酬三、管理人报酬的确定主体及一般确定办法（一）管理人取得报酬的权利及报酬确定主体（二）管理人报酬的一般确定办法（三）担保物价值是否计入计酬标的额 （四）禁止管理人重复计酬第三节 管理人的职责与报酬四、特殊情况下管理人报

45、酬的确定（一）以竞争方式指定管理人时报酬的确定（二）清算组的报酬问题（三）管理人更换或承继时的报酬确定第三节 管理人的职责与报酬五、当事人对报酬方案的知情权、协商权与异议权（一）管理人报酬方案（二）当事人对报酬方案的知情权与协商权（三）债权人会议对管理人报酬异议的处理第三节 管理人的职责与报酬六、人民法院依职权调整管理人报酬方案根据国际通行做法，管理人报酬方案的调整分为三种：法院主动调整、根据当事人协商结果调整、通过对债权人会议的异议审查调整。 人民法院最初决定的管理人报酬方案，是建立在对管理人工作量的预测基础上，如果案件实际情况与当初预测有明显出入，不调整显失公平的，则应主动依职权予以调整。

46、 第三节 管理人的职责与报酬七、“无产可破”案件的报酬处理确定管理人报酬规定第12条规定：“管理人报酬从债务人财产中优先支付。债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿。”第三节 管理人的职责与报酬从理论上讲，在债务人“无产可破”时可以采取多种方式解决管理人报酬与破产费用的支付问题，继续进行破产程序：第一，交叉补贴；第二，政府财政拨款补贴；第三，设置特殊的税收取得资金；第四，用法院收取的破产案件受

47、理费补贴；第五，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以同时交叉适用。 第三节 管理人的职责与报酬在破产法相关司法解释起草过程中，起草组一致认为，我国应当借鉴其他国家的有益经验，在债务人企业“无产可破”时努力使破产程序继续进行，尤其是在我国破产欺诈较为严重的情况下，这种规定具有重要的意义。破产审判会议纪要也着重指出，要推动建立破产费用的综合保障制度。此外，对管理人的报酬确定方法也需要进行必要的调整，应允许人民法院在特定情况下如基本无产可破的案件中，根据管理人工作的时间以按时计酬法确定管理人的报酬，或确定一个基本报酬标准，而不采用按标的额计酬的方法。第三节 管理人的职责

48、与报酬八、管理人的义务与责任各国立法均规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，应尽善良管理人的注意义务。界定管理人的注意义务及其相应责任，是管理人制度中一个重要的问题。大陆法系国家和地区的破产法中一般规定管理人负有善良管理人的注意义务。英美法系国家中管理人的注意义务适用信托法关于受托人的注意义务，主要包括谨慎义务和忠实义务。第三节 管理人的职责与报酬1、如何理解管理人的概念及其法律地位?2、当代各国关于管理人的选任一般都有哪几种立法例?3、我国企业破产法对管理人任职资格作了哪些规定?4、根据最高人民法院的司法解释，管理人应以何种方式指定?5、如何解决“无报酬支付”案件的管理人指定难题?6、依据

49、我国企业破产法的规定，管理人具有哪些职权、义务及责任?7、如何理解管理人报酬的计算标准?8、分析当事人对报酬方案的知情权、协商权与异议权。9、如何完善对管理人的监督机制?问题与思考第四章 债务人财产 一、债务人财产的概念与性质债务人财产是我国企业破产法中新增加的概念，在旧破产法中使用的是破产财产的概念对债务人财产即破产财产的概念，可从形式意义与实体意义两方面加以界定。从形式意义上讲，债务人财产是指在破产程序中用于清偿还债的债务人的财产，其着眼点在于财产的分配程序与去向。从实体意义上讲，债务人财产是指在破产申请时，或者破产宣告时（视该国对破产程序启动时点的规定确定），以及在该时点，或者自该时点起

50、至破产程序终结前（视该国所采立法原则确定），债务人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。第一节 债务人财产概述本书认为，由于我国现行民事立法中尚无对财团法人的具体规定，因而债务人财产不能视为依据破产法自动成立的法人，也不可能属于可以依据相关法律登记设立的法人。在现行立法体系下，认为破产财产自身即构成权利主体的理论尚缺乏制度支持，相对而言，“权利客体说”更符合我国的法律体系。但近年来“权利主体说”在一些国家有逐渐兴起的趋势。第一节 债务人财产概述本书认为，从我国企业破产法第30条的规定中，也可推导出债务人对破产财产享有所有权。该条规定，在破产申请受理后至破产程序终结前债务人所取

51、得的财产，属于债务人财产。这里的“取得”财产即指新取得财产的所有权。既然在破产申请受理后或破产宣告后，债务人还能对一些财产取得新的所有权，如对原有财产之法定孳息或天然孳息的所有权，那么债务人对产生孳息之原有的破产财产当然也应当享有所有权，否则新取得财产便没有了法律依据。第一节 债务人财产概述二、债务人财产的构成范围（一）对债务人财产构成范围的不同立法原则在债务人财产即破产财产的构成范围上，各国破产法采取的主要有固定主义与膨胀主义两种立法主义。固定主义以破产程序启动时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。膨胀主义通过将破产终结前破产人所新取得的财产纳入破产财产，可增加对债权人的分配

52、，防止出现债务人实际上有钱却不还的不公平现象，制止欺诈行为，杜绝二次破产的发生。第一节 债务人财产概述（二）我国立法对债务人财产范围的规定破产财产的构成范围涉及两个问题：第一个是债务人在何期间内拥有的财产属于破产财产；第二个是在破产程序启动时，债务人占有的财产中，哪些财产属于破产财产，哪些财产不属于破产财产。第一节 债务人财产概述一、破产撤销权之概念与立法模式1、破产撤销权的概念与意义2、撤销权的立法模式第二节破产撤销权二、破产撤销权与破产无效行为制度破产无效行为制度，是规定债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的损害债权人共同利益或破坏公平清偿的行为无效的制度。对于破产程序启动（如破产宣告）

53、之效力有无溯及力，在各国破产法理论上存在溯及主义与不溯及主义两种立法主义。遵循不同的立法主义便产生了对破产人在破产宣告前的临界期间内所为有害债权人利益行为的两种不同的实体法调整制度，即破产无效行为制度与撤销权制度。虽然破产无效行为制度与撤销权制度都是为了保护债权人的整体利益，纠正破产程序开始前的债务人加害行为，具有相同的功能，但作为不同法律属性下的实体制度，二者在权利的性质与效力、行使权利的主体与方式等方面存在一定区别。第二节 破产撤销权三、破产撤销权与民法撤销权之比较我国的撤销权制度从立法角度可分为破产法上的撤销权和民法及合同法上的撤销权，彼此间既有联系又有区别。民法上涉及可使民事行为归于无

54、效结果的包括无效民事行为与可撤销民事行为两类制度。我国的民法撤销权在破产程序中也具有适用的效力（不过通常是依民事诉讼程序行使），原则上并不因破产程序的启动而被排除适用，但在其与破产撤销权竞合时，应适用破产撤销权。破产撤销权是依据民法撤销权的原理、针对破产之特殊情况设置的，故其对民法撤销权在破产程序中的适用（如意思表示不真实行为的撤销）未作重复规定。两类撤销权之间存在密切的联系，也存在一定的区别。此外，在权利行使方式等方面，两类撤销权也存在一定区别。第二节 破产撤销权四、我国破产撤销权之构成要件（一）撤销权构成的客观要件1、债务人有损害债权人利益的行为且继续有效存在2、行为发生在破产程序开始前的

55、法定可撤销期间内3、撤销权在法定期间内行使第二节 破产撤销权（二）撤销权构成的主观要件（1）有的国家立法规定，破产撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。（2）有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、英国等。第二节破产撤销权五、撤销权的当事人（一）撤销权的行使主体1、破产程序中撤销权的行使主体2、破产程序终结后的撤销权行使主体3、在破产程序中债权人能否自行行使撤销权第二节破产撤销权（二）撤销权的行使方式及由此产生之诉讼的被告管理人可直接向可撤销行为的相对人主张

56、行使撤销权，追回财产，但如对方不予承认，便只能以诉讼方式行使撤销权。对于撤销权的法律性质存在（返还）请求权说或债权说、形成权说或物权说、折中说等多种学说，多数学者认为，以折中说更为妥当。受不同学说影响，对于撤销权诉讼的性质也存在不同观点。 我国破产法中对此问题未作规定。综观上述各种观点，本书认为，史尚宽先生之观点可为借鉴。第二节破产撤销权六、撤销权行使的法律后果撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人分配。 撤销权的行使因被撤销行为的具体情况不同，随原状

57、的恢复，产生使行为相对人丧失被撤销权利、恢复原有权利的效果。 第二节破产撤销权七、可撤销行为详析破产制度发展至今，各国立法规定的可撤销行为的具体种类已经大同小异，但对具体分类、构成要件，尤其是可撤销期间的规定则有所不同。 但也有的国家以其他标准分类，日本破产法将否认权（即撤销权）涉及的违法行为，按照行为自身特点分为故意否认、危机否认和无偿否认三种类型。 第二节破产撤销权（一）旧破产法对可撤销行为的规定（二）破产无效行为1、为逃避债务而隐匿、转移财产的行为2、虚构债务或者承认不真实的债务的行为（三）可撤销行为1、欺诈行为2、偏袒性清偿行为（四）对司法与执行行为的撤销（五）对债务人与其关联人交易行

58、为的撤销第二节破产撤销权八、可撤销行为的法律责任债务人及其相关人员进行可撤销的违法行为，应当追究其法律责任。 本书认为，我国破产法还应进一步完善有关民事法律责任的规定，适当扩大对违法行为的处罚对象范围。 对破产欺诈行为刑事责任的规定，不是破产法自身所能解决的。为此，企业破产法起草工作组在进行破产立法时建议，由全国人大常委会制定相应的刑法修正案，对破产犯罪问题及时作出规定，以保证企业破产法的顺利实施。第二节破产撤销权九、建立撤销权的合理制衡机制破产撤销权之设置是以维护债权人整体利益、保证公平清偿为基础的，所以其不得不在一定程度上舍弃对债务人与行为相对人交易自由的保护，通过对债务人无偿转让、非正常

59、交易、偏袒性清偿等债务人具有清偿能力时在民法上有效行为的撤销，来维护债务人与债权人之间、债权人相互之间的实质平等，实现破产财产分配上的公平与正义。 第二节破产撤销权一、债务人财产的收回管理人在就任之后，其一项重要的职责就是要尽力收回、清理债务人的财产，使债权人得到更多的清偿。 除收回债务人在外的财产、追讨其债权等一般性清算工作之外，破产立法还对债务人的财产收回、清理作出了一些特殊规定。第三节 债务人财产的收回与清理二、代位权等诉讼的处理为了规范对破产申请受理前人民法院受理的就债务人财产提起的代位诉讼等个别清偿诉讼的审理，破产法解释二第21条、22条的规定。破产法解释二第23条还对破产申请受理后

60、债权人就债务人财产提起上述诉讼的处理作出规定 第三节 债务人财产的收回与清理三、取回权（一）一般取回权（二）出卖人取回权 （三）代偿取回权 第三节 债务人财产的收回与清理一、破产抵销权之意义、特点与行使（一）破产抵销权之意义（二）破产抵销权之特点（三）破产抵销权之行使 第四节 破产抵销权二、特殊破产抵销权的行使（一）附期限的债权的抵销（二）附条件的债权的抵销第四节 破产抵销权三、破产抵销的禁止为防止破产抵销权被滥用，损害他人利益，各国（地区）的破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款，违法抵销的行为无效。 根据我国企业破产法第40条规定，在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种：第一，债务人的债务人在