法律文化比较教案

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2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 1several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

3、 between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points

4、grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 267several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c va

5、lues are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box ce

6、nter line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured法律文化比较 教案第一讲 导论：法学与法理学教学目的 使学生了解法理学这门学科的特点、属性、问题意识、发展历史等等。对这门学科有个大概的认识。教学重点和难点 1、重点是第三节 2、难点是第二节法理学的转向。教学内容第一节 什么是法学？一、法学是一门人文社会学科法学是人文社会科学中的一门学科，有三个方面的含义：（1）法学是众多学科门类中的一种，它与理、工、农、医、经、哲、史等并列，是一门重要的涉及人类生活的学问。某一大学如果缺少了法学，就缺少了

7、一个学科门类。（2）法学是一门学科意味着它有较为完整的体系，学者们把其称为法学体系（详见本节第三个问题“法学体系”）。（3）法学是一门学科，还意味着它不同于自然科学，而仅仅是人文社会科学的一个分支。因为：第一，科学是以对客体的观察、测量、计算等为基础，立足于观察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发现行为及文本的意义。意义的探寻是法学研究的主题。但“与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能藉测量或计算来答复。”所以法学研究“处理的正好不是一些可以量化的问题”。 德拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第89页。第二，科学反映的是事物的因果律，而法学至多只

8、能反映事物的准因果律。因果律强调的是必然发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说似乎是难以企及的梦想。第三，科学必须保持价值中立，而法学则难以排斥价值判断。拉伦兹说：“在法律判断中经常包括价值判断，例如决定特定行为是否有过失。当法官决定采纳类推适用的方式与否时，当法官衡量相互冲突的法益或利益时，或者当法官考量生活关系的新发展及改变时（与以前相比，法官作此种考量的机会要多得多），他们都须要以价值判断为基础。而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，其仅是判断者个人确信的表达，因为他们不像事实判断是以感官的知觉为基础。因此，也不能以观察及实验的方法来证明、假使推论过程中包含有一些价值判断为基

9、础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性。” 德拉伦兹：法学方法论，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，引论第1页。因而，许多人断言，法学永远难以进入科学的殿堂。关于法学不是科学的判断，并不是要降低其学术地位，也不是说法学不重要。相反，我们是要正视法学的人文社会科学的属性，重视人文社会科学对社会进步和发展的不可替代性。在这里，我们讲述这一判断，主要是想消解科学主义的扩张趋势，尤其是要消解把科学作为目的，把科学当成意识形态以及把自然科学方法在社会科学研究中绝对化的问题。在人类发展史上，社会科学的许多论断对历史的推动作用甚至超过自然科学的作用，如有关责任有限公司的思想，其对资

10、本主义经济的推动甚至可能超过了蒸汽机的发明。说法学不是科学不意味着法学研究不能用科学的方法，实际上科学方法很大程度上推动了法学的长足发展。最后需要申明的是：科学从其词源的角度并非仅指自然科学，仅指知识而已。 转引自潘念之主编：法学总论，知识出版社1981年版，第42页。法学在人类几千年的发展过程中，已经拥有较完备的知识体系，并且在历代法学家的精心锤炼之下，出现了以不同方法为主导的各种法学流派。法国拉普斯大百科全书中说：“某些作者不承认法学的科学真实性。可是事实上从以下的各个方面来看，即使人强有力地感觉到，法学确实不折不扣是一门科学。按照法学的研究对象而言，它是对各种法律事件及相互关系和分类等方

11、面实践的认识。按照法学的应用方法来看，又是十分严谨的论述和仔细的分析，是演绎方法和归纳程序的兼用。” 美迈克尔罗斯金：政治科学，林震等译，华夏出版社2001年版，第15页。但我们应注意的是，这并不意味着法学的科学化，法学作为人文社会科学与自然科学有着很大的区别。尽管法学在一定程度上也采用科学的方法论，但并不能保证法学是科学。法学属于人文社会科学的分支。之所以会出现把法学归之于科学的认识，原因在于人文社会科学一直没有发展出一种自己的方法论，它的方法论都是从自然科学那里借用来的。 参见刘水林：法学方法论研究，载法学研究2001年第3期，第44页。二、法学的研究对象法学是以法律现象及其发展规律为研究

12、对象的社会科学。近30年来，我国影响较大的法理学教科书基本上都做了相似的表述。如张文显教授在面向21世纪法学专业核心教材中写道：“法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及认识成果的总称。” 张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第1页。孙国华教授主编的法理学是这样表述的：“法学又称为法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。” 孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社1999年版，第2页。沈宗灵教授认为：“法学研究法（或法律）这一特定社会现象。” 沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社2001年版，第1页。但什么是法律现象呢？大部分教科书都没有直接定义

13、，而是把法律现象的典型状态进行了罗列。近些年来已开始有学者对法律现象的概念予以关注。如谢晖教授根据现象的词义，在现象与本质的关系中界定法律现象，他认为：“所谓法律现象是指法律这一客观事物之本质的外在表现，是法律外部联系的总和，其特点是具有直观性、表象性”。“所谓直观性，就是指法律现象可以通过人们的感性认识即可观察并体检的属性。”所谓表象性是指“法律现象只是法律的外在表现，是法律的或与法律相关的（因法律派生的）外部联系的总和。” 谢晖：法学范畴的矛盾辩思，山东人民出版社1999年版，第39、40页。在作了此表述后，谢晖教授也像其他学者一样把法律现象作了如下几种典型概括：法律规则、法律设施、法律标

14、志、法律关系、法律过程、法律意识、法律文化等属于典型的法律现象。胡旭晟教授则提醒人们应全面地认识法律现象。他认为，法律现象是一个综合性的或概括性的概念，也是一个历史的、发展的概念，还是一个社会的概念（即社会运动的一种特殊形态），同时也是一个有着内在本质和内在规律的概念。 参见胡旭晟等主编：法理学，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第1-2页。但究竟什么是法律现象呢？我们认为这首先涉及到什么是法律的问题。从语言学的角度看，法律现象一词的概念既有其恒常含义，又有流动的意义。法律现象的恒常意义是指该词的意义中心。一般认为，立法、司法、执法是法律现象，法律规范、法律体系、法律关系、法律事实是

15、法律现象，法律职业（法官、律师）、法律主体（法院、检察院）也是法律现象。这些都是从法律现象的意义中心来说的。但有些现象处在法律现象与其他现象的边缘，其是否属于法律现象不是很好区分。比如，公路上行驶的汽车，一般我们都认为这不是法律现象，但是当公路法的制定者要对交通安全最高速度、行驶规则进行立法时，公路上行驶的汽车应当属于法学研究的对象法律现象。所以，法律现象的概念是一个带有研究者立场和视界的宽泛现象。这一方面说明法律可能涉及我们生活的方方面面，同时也说明法律现象并不是封闭的事物，它具有向研究者开放的属性。只要研究者愿意，并且社会也具有某种需要，社会生活的重要领域都可纳入法律现象。正是在这种意义上

16、，胡玉鸿教授指出：“实际上，人、人的活动才构成了活生生的法律现象，人们的问题造就了法学的研究场域”。 参见胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第3页。法学是一种人学，是一种以人为本的学问，它关注的是人类的实际法律生活以及人在社会中所面临的法律问题。而所谓“法律现象”只不过是人在社会生活中所面临的法律问题。仅强调法学的研究对象是法律现象，就可能遗忘这一现象的制造者，也无法剖析由法律问题所引发的人与法之间所固有的张力。胡玉鸿教授认为，人是法学研究的逻辑起点，在法学研究中，必须以法律人作为其核心假定。所谓法律人是对法律生活中人的形象、类别所做的一种抽象归纳。法律是为规整人的行为所制定

17、的，而人的行为的复杂性、多样性也随之带动了立法的广泛性与复杂性。人是法学研究的终极目标，“法律问题”则是法学研究的直接对象。所谓法律问题是指人在法律实践中具有科学价值而又尚未完全解决的需要解答的问题。 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第7-11页。另外，我们应增强问题意识，一个真正有价值的问题需要三个基本条件：一是问题尚未回答或尚未完全回答；二是问题有现实的科学意义；三是问题有回答的可能。参见闫学通、孙学峰：国际关系研究实用方法，人民出版社2001年版，第72页。但是，我们应注意到，法律问题必然要通过某种具体的法律现象体现出来。法律现象边缘的这种宽泛性确实使初涉法学的人感到

18、茫然。张文显教授认为，对法律现象的研究是全方位的，在法学的发展史上，法学家们为使法律问题得以深入，往往对研究对象采用相对集中的方法，对法律现象进行系统研究。如理论法学的三大流派都把其研究焦点聚集在法律规则问题上，以各自不同的方法和视角进行研究，深化了我们对法学的认识。自然法学以公平、正义概念为核心，构建了自然法体系，并以自然法为标准衡量实在法律规则，从而使法学具备了正当性。分析实证法学直接把研究对象锁定为法律规则，对其进行逻辑的、语法的、体系的解释与论证，强调根据法律思考来解决案件，从而解决了法学的形式合法性问题。法社会学则用科学的方法，把法律规则与现实生活的相互关系作为研究对象，在法律与社会

19、的互动关系中理解和认识法律，解决了法律的封闭性问题，从而使法学具备了面向现实社会的开放性。从总的方面来看，法学的研究对象可锁定在四个方面：第一，对法律制度和规范的研究；第二，对有关法律事实的研究；第三，对有关法律主体的研究；第四，对规范、事实、主体和社会其他现象的相互关系的研究。“法学不仅应研讨法律规范的内容，还包括其目标、适用形式和作用。” 德考夫曼等主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第477页。对法律的事实研究包括程序方向的司法研究和对象方向的（实质法律的事实）研究，后者特别致力于商业和交易中的组织形式，致力于商业交易的合同形式和清算形式，致力于有关个人权利

20、的形成。对法律的事实研究可概括为三个方面，一是关于法律的事实研究，如犯罪学研究；二是法律与社会之间相互作用的法律的事实研究，如法社会学的研究；三是作为对法律比较之补充的事实研究。三、法学体系法学体系是由关于法的分支学科构成的有机整体。一般认为，法学学科可作如下划分： 法哲学 法理学 法理学 法社会学理论法学 法律思想史 法律史学 法律制度史法学 比较法学、国外法学 国际公法学 国际法学 国际私法学 国际经济法学 应用法学 宪法学、行政法学、立法学 国内法学 民法学、刑法学、诉讼法学 经济法学、环境法学、军事法学等（或统称为法律学） 关于法学的这种分类有如下几点需要说明：第一，理论法学也存在应用

21、的问题。理论法学与应用法学的这种内部划分带有很大的约定俗成的因素，并没有绝对的界限。第二，应用法学其实也是理论法学。在法学学科的性质问题上，一直存在着两种争论：一种观点认为法学是实用学科，旨在解决法律实践中所出现的问题；另一种观点认为，法学是一种学术性学科，其任务是人理解法律现象，使规范和事实结合规范逻辑的相互关系。 第三、谈法学体系似乎有把法学孤立起来的危险。法学与其他社会科学存在着密切的联系，因为“法学一直面临着对由社会和历史发展引起的各种变化做出反应的任务。” 德考夫曼等主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第464页。而社会和历史发展诸事物间原本就存在着多种

22、联系。法学的研究者撷取了历史和事物的某一片断进行深入系统的研究，并不是封闭地进行。法学自身的体系性只表明这一学科的相对成熟，并不能割断法学与经济学、哲学、历史、文学等其他学科之间的联系。另外法学中还有许多边缘学科，如法医学、物证技术学、法律心理学、司法统计学等。这些学科本身就是法学与其他学科融合后的产物。第四，法学体系不同于法学教育中的课程体系。课程体系虽然是以法学体系为基础，但法学体系主要是在研究过程中形成的理论体系，而课程体系则主要依据教学层次、培养目标和社会法治建设的需要而建构的体系。并非所有法学体系的内容都可以成为课程体系的内容。“在高等教育中使法律成为一门学科的工作，要受到大学法学教

23、育的实际任务中所暗含的限制，即法律科学研究必须为法律专业训练开业律师。” 英麦考密克、魏因贝格尔：制度法论，周时谦译，中国政法大学出版社1994年版，第55页。四、法学研究与法学家介绍法学总是与某些法学流派有不解之缘。而法学流派总是与某些法学家的名字联系在一起。法学家一般是指对法律非常熟悉，并对法律有系统研究的人，他们被公认为法律学者或著作家，对法学理论有系统的著述，在学术方面有较深的造诣，在法规创立、著名案件的判决，在法史、法理等领域有突出成就从而获得较高名望或声誉。耳熟能详的法学家有古罗马的五大法学家：伯比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯、莫德斯蒂努斯；英国法学家布莱克斯东、戴雪、梅因、边沁、

24、奥斯丁、哈特等，德国法学家普芬道夫、萨维尼、耶林、拉德布鲁赫等；美国法学家庞德、卢埃林、卡多佐、德沃金、波斯纳等，以及意大利法学家贝卡利亚，奥地利法学家凯尔逊，法国法学家若尼、狄冀等。现代法学家的职能很多，他们除了在大学和科研机构进行教学、著述活动外，还承担其他一些社会职能，如提出立法建议，对法律和判决进行评议，为法院或立法机构提供咨询等。可以说，没有法学家就没有系统的法学。五、法学的特点从不同的角度概括法学有不同的特点，在这里只描述一下法学与其他学科相比较而言的一些特殊属性。首先，把法学与文学、美学、史学、哲学等进行比较，我们可以看到法学是一门距离实践较近的学科。法学虽然也像其他学科一样，是

25、以理论形态出现的，但法学的主流和目的主要不是为了完善自身的理论体系，而是为了解决现实生活中的各种纠纷，为了实现人类关于正义、公平、秩序、自由等价值追求。法学的实践性格不仅表现在其目的上，还表现在几乎所有法学概念、规范、原则，都是一种分析、解决法律问题的工具。当然这并不是说法学中的每一个结论对每一个案件都是有用的，而只是说千百年来经过法学家的研究，关于法律的基本概念和原理，不仅是经验和智慧的结晶，而且是我们分析、解决法律纠纷的工具。像法理中的法律概念、法治原则、法律体系、立法、司法、法律渊源、法律关系，民法中的无因管理、不当得利，刑法中的犯罪构成等，已经成为我们进行法律思维的根据。从这个角度看，

26、法学主要不是关于法律的本体论和认识论，主要是方法论。日本法学家川岛武宜说：“法律学是一门非常精致的技术科学。例如，所有权、契约、婚姻、继承等等，这些问题与我们日常生活是这样的密切相关，使我们感到它不可或缺，但与其有关的法律或法律学的内容又是由这样如此复杂的概念和逻辑所构成，使普通的人难以理解。简而言之，法律学拥有着秘授不外传的技术特征。为此，当人们在某种程度上精通了这类技术后，就会有一种类似于习得了祖传密技的感觉。” 日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第237页。第二，从总的方面来看，法学是关于法律的理解、解释和应用的学科。法学是一门学问，展示着不同时期人们对

27、法律的不同理解。长期以来，对法学是不是科学一直存在着争论，传统法学特别是纯粹法学，将自然科学的解释模式直接套用在法学领域。我国的法理学一般认为法学是以法律现象及其发展规律为研究对象的社会科学，从而把法学归类到社会科学的范畴。但社会科学能否归类到科学的范畴呢？我们认为，自然科学的扩张影响了我们对社会问题的认识，尤其一些社会学科的研究者，把科学绝对化，认为自己经过研究得出的一些结论属于真理和规律的范畴。但当历史发展或者说与之相对立的理论出现时，这些所谓的真理和规律就会出现难堪的局面。我们应该承认，自然科学和人文学科有很大区别，人类社会可能存在更多的不确定因素，而我们的研究者在大多数情况下，所能掌握

28、的东西是极其有限的。现有的人文学科的研究手段与自然科学相比较，很难达到科学的要求。所以，生命解释学大师狄尔泰主张用理解方法代替自然科学的因果律。法学研究亦是如此。对自然法学我们把之称为应然法学，它是以正义为核心的。这里面并不存在自然科学式的规律，正义这张普洛修斯的脸经常处于变幻之中。分析实证法学以对实在法的概括归纳、理解和应用为重点，重视的是规则的意义，因而它在一定程度上把法律视为独立的法律，不仅割断了与社会基本价值的关系，而且也割裂了法律与社会生活的关系。这就使得法律成了纯逻辑关系。这虽然对构建法学理论体系有益，但也很难称之为科学，因为它违背了科学普遍联系的准则。在各法学分科中，最强调科学的

29、当属法社会学。因为社会学从其开始就主张用科学的方法研究社会问题。法社会学亦不例外。法社会学主要研究人与法、法与社会的互动关系，但由于社会一直处于变化之中，因而法社会学研究出的结论并不是以必然性为特征的规律，而多是或然性或盖然性的结果。所以，尽管法社会学使用科学的方法来分析研究法律现象，但它只是对自然科学的模仿，并不是严格意义上的科学。当然，我们认为法学不是科学而只是以理解和应用为核心的学问，并不意味着我们排斥法学研究中应用科学的方法，强调这一点无非是强调法学的人文学科的属性，从而达到消解科学的绝对性之目的，并防止有些人打着似是而非的所谓科学法学旗帜，行使其专横的学术霸权。相反，在法学研究中，我

30、们时刻注意运用科学手段与方法，帮助我们达到对法律和事实的真正理解。我们还应注意到科学与技术的区别。一般认为，科学是系统的理论形态，而技术则是指实践层面的操作技能。法学既是理论形态，也在运用科学理论解释法律现象，但法学最重要的内容是其操作技能。人类关于法律普适化的努力，主要反映在制定法中，但“制定法的理想是构筑一个在某种程度上仅依逻辑推理就可引出结论的正确、严密且富有概括性的技术体系。” 日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第270页。虽然有学者提出批评，认为优秀的法典可能会导致法律学走向概念法学，但优秀的法典可能会促使法学不断地去分析现实社会生活，从而可以使法律

31、学保持创造性及活力。川岛武宜说：“社会在不断地发展变化，因而我们也就必须不断地去提高法律技术的水平。” 日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第271页。法学中研究法律技术主要涉及对词语的技术分析，这是法律学固有的研究对象。“特别是在德国和日本的法律学中，法律词语技术的研究始终是重点，甚至将法律的实质内容法律价值判断的问题亦主要作为词语的技术问题即作为制定法的概念和逻辑构成的问题来进行研究。” 日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第277页。与词语技术有关的法律学的任务有二：一是要确定法律词语中概念的内容，并使其符合法律技术的要求。

32、具体来说就是首先搞清现在使用着什么样的概念，对含义不明或多义的日常用语进行合理的技术加工，努力使其简单、使其内容具有高度的抽象性，以便对立法和审判发挥指导作用，并为防止立法权和审判权的滥用做出贡献；二是对每一个价值判断进行说明，明确各法律价值判断之间的关系，弄清或构筑可使各种价值判断之间产生有机联系的概念。 参见日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第278-283页。第三，传统法学与科学相比较还有一个特点，这就是西方学者常讲的所谓教义学属性。“什么是教义学，依据康德的意思，认为对于本身之能力不预先批判之纯粹性的独断手续，教义学者通常从一个前提出发，即对一事物不加

33、考虑，而以预赋予之真理加以接受。法律教义学家通常不提出疑问，即法律究竟是什么？法律的认识是不是存在？在何种情况下存在？在何种范围内以何种方式存在？” 德考夫曼等主编：论法律哲学、法律理论与法律教义学，谢瑞智译，载台湾法学丛刊第114页。另见考夫曼：当代法律哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第4页。当然这并不是说传统法学不研究诸如法律是什么的问题，而是说没有进行全方位的追问和多角度的研究。从我国解放后法学所形成的传统看，有这样几个特点：第一，偏重阶级分析。许多学者根据马克思主义所揭示的观点，认为法律是统治阶级意志的体现，法反映统治阶级的整体意志和国家意志，有一阶段甚至把法律看

34、成是纯粹的阶级斗争的工具。我们认为，马克思主义者对法律进行社会学角度的分析并没有错，但这一角度仅是我们分析法律的一维视角，并不能代替其他分析方法。因为法律是与各种社会关系都存在联系的现象，我们只有进行多角度的分析，才能认识法律的多元属性。第二，偏重立法中心主义立场。从法律的最主要形式看，法律是规则体系，因而许多学者围绕着规则的生成研究法律，认为法律是国家制定和认可的行为规范，如果没有国家立法机关的制定和认可，就没有法律规范。因而，许多研究者站在立法者的立场上，从完善法律规范的角度研究法律。这种研究忽略了法律向判决的转换过程，忽略了法律与其他社会现象的联系。法律被创设以后，最重要的是与司法实践相

35、联，并在现实生活中贯彻实施。因而法学研究者的任务之一，就是研究如何依据法律解决纠纷，而不能是单纯为了完善立法。其实完善立法也还是为了更好地使法律应用于现实生活中。在法学研究中之所以会出现这种现象，是与当时的历史条件相适应的。解放后很长一段时期内，我们不重视法治建设，过分强调意识形态中的阶级斗争观念，把许多复杂的社会现象都简化为阶级关系，因而对法律这一复杂的社会现象也采取简单化的认识，似乎法学家只要能认识法律的阶级本质，就算完成了法律科学的终极任务。从立法的角度分析，法律的确是统治阶级意志的体现，而统治阶级表达法律意志的主要手段是立法，因而对法律的立法中心主义的研究就顺理成章地成为重要手段。第三

36、，偏重于整体主义的方法论。所谓整体主义的研究方法，“指的是以整体作为研究的基点，通过对群体行动的分析来说明该学科的基本立场和基本内容的方法体系。” 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第208页。整体主义方法论将社会作为分析的单位，试图通过整体的研究来表述事物的全貌。但整体主义的方法论，往往是以湮没人的个性为代价的。法学史上孟德斯鸠对整体主义方法论极力推崇，他认为法律的精神就是法律与其他社会现象的关系。而真正将之做为科学研究方法而进行系统研究的是19世纪法国社会学家迪尔凯姆。他认为：（1）社会是与个人截然不同的实在之物；个人虽然是社会的成员，然而社会组合完成后，其性质与个人完全

37、不同。（2）任何社会现象的产生原因都是另一个社会现象，而不是一种个人心理现象。因此，对社会的分析和解释也只能从社会入手。（3）分析社会从个人出发就无法真正地说明社会内部所发生的一切。偏重于从大处着手的整体主义思维方式之所以能在法学界盛行，有两个方面的原因：第一，中国传统思维方式与整体主义方法论有许多重合之处，像天人合一、国与家的关系等都体现着整体主义；第二，“对整体主义方法论的极力倡导者和使用者，当推马克思。其阶级分析法就是整体主义的具体表现。” 刘水林：法学方法论研究，法学研究2001年第3期，第50页。尤其是生产力与生产关系，经济基础与上层建筑的理论框架，更呈现出分析社会的整体性。建国后的

38、几十年内，这种固定的立场严重影响着我国的法学研究。首先，认识法律的单一阶级性立场，很容易使我们忽视法律的其他价值，如公正、自由、平等、效率等；其次，单一的立法中心中主义使我们忽视法律的运行及法律与其他现象的互动关系，而这些忽视需要法学研究者的加倍努力才能得以纠正。一、立法中心主义转向司法中心主义这是一种法学研究立场的转向。立法权是国家的重要权力，立法活动也是国家的重要活动。法学研究站在立法者立场本也无可厚非。因为站在立法者立场对法学研究也有积极意义。首先，只有站在立法者的立场上研究法律，才能使立法者创造出清晰、完整的法律体系；其次，从理论上看，只有站在立法者的立场上，司法者才能把握法律的原意，

39、贯彻立法者的意图；第三，只有站在立法者的立场，才能在方法论上维护立法者的权威，从而使人民主权的观念在法律领域得以实现；第四，只有站在立法者的立场上，才能维护法律意义的客观性，从而保障法治在理论上的成立。总之，不能抛弃对法律的立法中心主义的研究，因为它是我们认识法律的立场，舍弃这种立场，就不能对法律有全面的认识。值得注意的是，在西方法学史上曾出现过和我们相反的做法，这就是由于法学片面地“集中关注法官的活动，在一定程度上作为法律职业的立法被冷落了。” 德考夫曼等主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第479页。因而西方的法学家也强调，法学研究只注意对法律适用的活动是不够

40、的，还必须“对立法活动之社会和政治的影响、推动、调控和阻碍进行分析和批判的清理。” 德考夫曼等主编：当代法哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版，第479页。尽管立法中心主义立场对法学研究有重要意义，但如果我们拘泥于这一立场，就会形成立法学研究中的误区。从我国现实情况看我们应关注司法者立场的研究。从宏观方面看，立法学可以归入政治学和社会学的范畴，因为，什么时候立法，立什么样的法，按照什么原则立法以及为什么进行立法，都是由政治学或社会学加以论证的。因而，法学研究中的立法中心主义，实际上是政治意识扩张的产物。如今法学业已成为独立的学科，许多学者强调法学研究不仅应关注“关于法律的思考”

41、，而且应注意“根据法律进行思考”。所谓根据法律进行思考正是法律职业思维方式，它要求研究者站在司法者的立场上研究法律问题。站在法官的角度，根据法律规范、原则、精神研究法律，解决纠纷，维护法治的尊严，就是法学研究的司法中心论。司法中心论虽然只是研究法律问题的一种立场，但在我国倡导这种立场有其积极意义。首先，立法工作完成后，法学家应积极研究成文法的落实问题，而司法是落实法律的最主要途径。要进行司法活动就需要司法理论的指导，而以立法中心的理论很难指导司法实践。这就需要我们加强司法中心的理论研究。司法活动与立法活动虽然没有绝对分明的界限，但二者确实有很多不同之处，如立法主要向社会输入法律文本，而司法则是

42、依据法律解决纠纷。所以，立法学中心角度的法学重心在于完善法律文本，而司法中心的法学则在于依据法律找出具体案件的解决方案。其次，正是由于前述原因，以司法为中心的法学研究可以克服理论法学与实践的脱节问题。立法理论的实践者主要涉及国家机关中的少数人，而司法理论却拥有众多的实践者，如法官、检察官、律师甚至包括一般公众。如果说法学是一门实用学科，恐怕多数人感受到的多是司法理论。所以，法学研究仅站在立法者立场上进行很容易使人们感觉到它与司法实践的距离。立法中心主义的理论是一种关于法律普适化的努力，而司法中心的理论则是把普适化的法律转化为解决具体案件的努力，这种努力凸现了法学的实用性。二、本体论转向方法论这

43、是一种关于法学研究发展趋势的转向。循着法学是研究法律现象及其发展的规律的思维走向，我国许多法学研究者认为，法学的任务就是透过现象看本质，即从本质的意义揭示法律的本体，揭示法律实质是什么？从这一点来看，我国的法学可归入哲学上所讲的本体论范畴，但从其主要揭示法律的本质和规律的目标来看则属于认识论。说我国法学研究仍停留在本体论和认识论阶段，并不是说我国的法学研究没有使用方法或者是说没有方法，相反，对法律本体的认识也是有各种各样的方法，如1980年代有部分学者运用唯物辩证法研究法律问题提出了阶级分析、经济分析、历史考查、系统分析、调查研究等方法。1990年代，以苏力教授为代表的学者运用社会学、经济学、

44、人类学、哲学解释学的方法研究中国的法学问题，对苏联化的中国法学进行了批判。梁治平教授还提出了文化解释方法论问题。我们在这里所讲的法学方法不是一种研究法律的方法，而主要是把法律如何回应法律实践的方法。即法律人在对法律充分认识的基础上如何应用法律的方法，如法律发现、法律推理、法律论证、法律解释、价值衡量等方法。现代西方哲学大体上已经完成由本体论、认识论向方法论的转向。但法学研究尤其是我国大陆的法学研究，对法律本体的揭示远没有完成，还需要继续努力。有些人可能会说，我国法学起步时间较晚，对法律本体论的许多问题还没有弄清，还谈什么法学方法论转向问题。我们认为，这并不能成为法学研究不能向方法论转向的原因。

45、法学向方法论的转向是一种研究发展的趋势。德国学者柏伊梅指出：“理论和方法相互依存。一种理论如果不能从方法上检验和发展，则永远是一种没有用处的理论；离开了理论决定方法富有使用价值的理论的方法，永远是一种不结果实的方法。方法反过来又影响理论的形成。”我们注意到，西方法学已经度过了法学方法论的早期阶段，现在已有许多学者对法学方法论的研究进行反思，对方法论的迷信提出了批评。德国学者拉德布鲁赫曾说：“有关法律方法的研究愈来愈多。就像人，如果终日为自省折磨，大多数情况下成为病人。而科学，如果总是抓住机会忙于研究自己的方法论，也常常是有病的科学；健康的人和健康的科学并不总是要太多地了解自身。” 德拉德布鲁赫

46、：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第139页。另外，哲学解释学大师伽达默尔也从理解的历史性对方法论的研究提出了警示。他认为，从真理被揭示的历史来看，并不是方法促成了人们发现真理，相反，如果人们相信某种方法的绝对性，方法很可能会遮蔽人们对真理的揭示。方法只能帮助我们重复对已揭示真理的认识。但我们一定要注意，伽氏所揭示的仅是历史发展过程中的真理观，并不意味着法学不需要方法。在我们看来，法治是一种优良的统治方式，法律是经验的总结，恰恰要求法律人不断重复已在法学领域中所揭示的真理。因而进行法学方法论的研究对维护法律的稳定性、意义的确定性乃至于实现法治，都有着不可或缺的作用。如果没

47、有法学方法论就不可能有法治的实现。这一点正是我国法治建设最缺乏的东西。王泽鉴教授讲，“我国法学一向疏于方法论之研究致使法学之发达甚受限制。” 见梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第80页。此状不只限于台湾，大陆有过之而无不及。“我国大陆忽视方法之倾向更为严重，此是不争之事实。”如果我们能够认定法学的实用性特征，那么我们可以说：“所谓的法律学，则多特指以在法院中进行的审判制作规范为目的的技术学。” 日川岛武宜：现代化与法，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第242页。法学的复杂技术是以审判为中心发展而来的。本体论向方法论的转向还意味着法学向解释学的转向。在日本和欧洲大

48、陆各国，法学是以制定法的解释为重心的解释学。在英美国家则主要是在以往判决发现审判规范并对其进行说明，进而将其体系化为目的的学问。法学的这种转向也可概括为法学向法律学的转向。川岛武宜教授说：“在近代大规模的法典编纂事业中，法学家所起的作用是非常大的。可是一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其所做的解释之上。此外，在那些以判例法或审判的先例作为判决依据的国家（例如英国和美国），法律学的任务则几乎都集中在对判决的研究上。”法学之所以被称为科学，就在于其发展及其应用之固有方法。从方法论角度拓展法学的研究领域仍是法学工作者艰巨的任务。三、单一的阶级意志向价值多元的转向刘水林教授借用经济学

49、家萨缪尔斯的话进行演绎，认为“法学中弥漫着意识形态，在某种程度上讲，意识形态一直哺育着法学理论。事实上不受意识形态约束的实证法学根本不存在。”我们相信这句话的正确性，但问题在于我们能否把意识形态对法学的影响绝对化。解放以后，由于我国不重视法治建设，在很大程度上影响了法学的发展。其主要表现就是法学理论的意识形态化，片面地强调法学与政治的联系，把法学当成科学社会主义的组成部分，强调只有历史唯物主义才是唯一正确的世界观和方法论。似乎除此之外就没有其他正确的方法论。现在人们已充分认识到，历史唯物论是正确的世界观和方法论，但历史唯物论并不排斥其他观点的正确。历史唯物主义本身也是在吸收了其他理论学派基础上

50、构建起来的，它不是封闭、僵化的理论。曾经有一段时间，有些人把历史唯物主义的观点绝对化，并把这一观点用于法学分析，认为法律是统治阶级意志的体现，并宣称这就是法律的本质。这种说法本来没有什么错误，但问题是法学界的一些人无论研究什么样的法律现象，所看到的都是统治阶级意志这一本质。这样法学研究看来就是多余的了，因为学者们无论如何研究，法律的本质都是统治阶级意志的体现。在法学研究中，把阶级分析绝对化存在着许多问题。第一，它排斥了其他学科对法学研究的推动作用。法学研究像其他社会科学的研究一样，都可以使用不同的方法进行。如果没有不同法学流派的争鸣，法学就不可能在理论上完善，也不可能形成法学知识体系。马克思主

51、义法学实际上是用社会学的方法观察分析法律问题，只是揭示了法律问题的社会意义。因而它仅是观察法律问题的一个角度。我们认为，马克思主义法学家对法律的揭示推动了人们对法律问题的研究，提升了人们法律问题研究的水平。如马克思主义关于法的本质目的、价值的信念，在一定程度上支配着法学家的思考、判断、解决法律问题的方式，规制着他们所遵循的法学方法论的某些具体内容，影响着对法律方法的具体运用。但法学中的政治意识形态并不等于法律方法论本身。马克思主义法学并不排斥人们对法律问题进行其他视角的研究。实际上，不同的法学流派对法律问题的研究，由于其确定研究对象和所使用的研究方法的不同，也得出许多真知灼见。许多研究成果也都

52、被马克思主义法学体系所吸收。但是，在法学研究的指导思想上，“在坚持马克思主义唯物辩证法的同时，应当允许学者研究、创造新的方法。” 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第182页。当然也应允许学者使用其他方法。“研究方法的创新，就意味着不能固守自己的疆域，而应当强调自我意识并汲取其他学科的学术营养，在特定的学科范围内创建出本门学科特有的方法论。” 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第183页。在法学研究方法上我们也应做到与时俱进。第二，排斥法律价值的多元性。从不同的角度观察法律，我们对法律有不同的认识。人其实也有不同的属性，从不同的角度观察研究法律与人的关系（法

53、律价值指的就是法律与人的需求关系）肯定会得出不同的结论。实际上，“法学的一切争论最终可以说是价值之争。” 刘水林：法学方法论研究，载法学研究2001年第3期，第48页。把阶级分析用于法律价值的探讨，实际上只看到了统治阶级与法律的正面关系，连法律对统治者阶级的约束作用就没有看到。其实，人在社会生活中并不仅有阶级关系，还有经济、血缘、地缘等其他关系。所以，仅用阶级分析的方法研究法学，只会看到法律是阶级统治的工具价值，而会忽略法律对满足人的正义、公平、效益、秩序等方面的需求。关于法学研究的价值转向，在我国1987年就有学者提出。吉林大学的张文显教授等提出了法学研究范式的转换，提出法学研究应从阶级斗争

54、范式转向权利本位范式。 对该问题的总结见张文显：当代中国法哲学研究的范式转换，载中国法学2001年第1期。另外还有学者提出法学研究应由国家主义向自由主义的转向等。学界一般认为法的价值是由正义与秩序、自由与平等、公平与效率构成的一个价值系统，而这些都说明法学确实应走向对价值的多元追求。只有这样，法治才能被社会各阶层所接受。价值多元化意味着社会每一个成员，每一个群体都可能从实施法治中得到益处。法治不应仅是对统治阶级有利，社会主体都可在法律的框架内寻求到自身的利益。第三，很容易把法学变成简单的“注释”法学。这里的注释法学不是在法治原则指导下的法律解释，而是按照领导人的讲话和党的政策对法律进行的说明。

55、针对法理学研究的这种状况，李龙教授曾说：“阐释与论证国家和党的政策、形势甚至领导人的言论，对现行的实在法规范进行注疏是法理学的一大使命。”“然而，若仅仅囿于此道，势必不利于拓展法理学的研究视野和运用技术，使法理学因理论基础和实践能力得不到强化而缺少科学性，甚至会失去存在价值。惨痛的历史教训迫使法理学走出注释法学的怪圈，即重视对实际是什么样的法的研究，也注重于应该是什么样的法的研究。” 李龙等：二十一世纪中国法理学回眸，载法学评论1999年第4期。四、整体主义向个人主义方法论的转向“作为一种研究立场的个人主义方法论，是指以个人作为学科分析的基点，或基本研究单位，从而通过对单个人的行为分析，展开该

56、学科的一般原理及规律性问题。” 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第188页。个人主义方法论之所以将个人作为分析的出发点和基本单位，是基于如下原因：第一，个人相对于整体而言的独立性。在社会科学研究中，常见的是国家、社会、集体等“大词”，而相对它们而存在的个人似乎是微不足道的数量单位。但实际上，个人并没有因为其参与到整体中而丧失个性。个人既不会被社会完全同化，也不会因加入集体而失去其独立性。正好相反，没有个人的加入，整体就失去了存在的基础。正是由于个人独立性的存在，使得研究者能把个人作为一个分析单位或研究的基点。第二，个人相对于整体的真实性。在个人主义方法论者看来，整体不过是一

57、种组织、集体的幻想，而实际推动整体行为的，仍然是有特定目的和行为的个人。波普尔说：“所谓社会整体并不是经验的对象，基本上都是流行于社会理论的公设它们所代表的是一种观念对象，其存在取决于理论假设。” 英卡尔波普尔：猜想与反驳，傅季重译，上海译文出版社1986年版，第486页。反过来，个人则无论是经验世界还是在抽象思维中，都可以作为一个独立的单位存在。因而，只有从个人出发进行学科分析，才能得出学科的真实结论。第三，个人相对于整体而言的现实性。如法学中的法人，如果离开组成法人的具体的个人行为，法人只不过是个观念的空壳，并不具有任何法律上的意义。第四，个人相对于整体的有效性。个人主义方法论之所以强调个

58、人这一单位的在科学研究中的意义，还在于整体概念本身存在的问题。法国社会学布东认为，整体这一概念是一个极不明确的概念。从表面上看，整体主义可以更全面地观察与分析问题，但实际上整体只有在结合个人的意义上才是有用的分析单位。如果仅注意整体，将导致个人在学科研究中的湮灭。 胡玉鸿：法学方法论导论，山东人民出版社2002年版，第194-198页。在法学研究中，虽然个人主义的方法还没有为学者自觉采用，但刘水林教授认为：“在私法领域（主要是指民商法）自罗马法以来，直到今天学者们基本上是自觉不自觉地运用这一方法论。民法的平等、意思自治原则，可以说是这一方法论的写照，因为只有特有社会利益是由个人利益构成，每个人

59、是自己利益的最佳判断者的理念，才会意识到平等，意思自治对促进个人利益与社会利益的必要。即使是公法领域，为了防止公共利益对私人利益的侵害，而对私人利益的保护，在某种程度上也是承认个人利益的重要性及独立性。这意味着个人主义结论在公法领域也被有限使用。” 刘水林：法学方法论研究，法学研究2001年第3期，第49页。当然，个人主义方法论与整体主义方法论并不是完全对立的，也不是互相敌对的，二者都有其合理性。在很大程度上，二者还有互补作用。他们的区别仅在于二者观察分析问题的侧重点不同。第三节 什么是法理学汉译法理学一词，来源于日本法学家穗积陈重对德文Rechtsphilosophie一词的翻译。 关于日本

60、“法理学”名称由来详见洪逊欣：法理学，台北1998年印行第4-5页。1881年，穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时，认为当时日本的法哲学名称的“主观性”的形而上学气味太浓，而提出了“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。自黑格尔以来，法哲学一直是哲学的组成部分，而不是法学的分支。法哲学与法理学研究的问题有许多重叠。法哲学作为正义的学说，总是对法应当是什么或法的正当性问题提出追问， 舒国滢：走出概念的泥淖，学术界2001年第1期，第10页。对法哲学问题的回答，有着法学家和哲学家两种视角。在有些学者看来，哲学家站在宏观的角度回答法律的一般问题，可以称之为法哲学