试论从合同模板法角度看民法上无处分权的缺陷

1、试论从合同法角度看民法上无处分权的缺陷无处分权制度是合同法颁布以来倍受争议的一项制度。其之因此倍受争议，缘故之一在于我国民事立法体系的不完善，但更多是由于无处分权的内涵界定模糊以及无处分权所引起的法律关系复杂所导致。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”就该条的理解，目前流行的无效讲、有效讲、效力待定讲的三种讲法，笔者认为这些学讲都不无道理，但又都存在一定缺陷。下面就此谈一点自己肤浅的看法：一、无处分权的含义“无处分权”一词的中心是“处分”，“无权”只是相关于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念

2、，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之不。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如修建房屋、加工手饰等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。二、三种讲法的概述关于无效讲目前有少数学者主张无效讲，属于少数讲。该讲认为：“合同法第51条并非关于无处分权

3、效力的一般规定，而是无处分权行为为无效行为的例外。(1)”关于少数讲得以论证自身存在的理由，笔者认为有四个方面的不足：一是外国民法有不于我国的民法。法国民法典中有关无处分权无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随社会进展日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分权解释为相对无效，同时我国民事立法背景和外国有专门大程度的差异，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法;二是司法解释与法律的效力不同。最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而合同法是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此合同法第5

4、1条的规定是重新对无处分权效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所公布的司法解释有其特定的社会经济背景，关于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用;三是倡导性规范，非强制规范。强制规范必定是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考虑合同法第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，全然就不是裁判规范。因而合同法第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。“(2)关于”违反法律、行政法规的强制性规范“的合同无效，其中关于这些强制性规范的界定上，应排除”效力评价规则“，否则

5、，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。合同法第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于合同法第52条的”强制性规范“的外延之中。关于有效讲有效讲是建立在物权行为理论基础之上的学讲，主张有效讲的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学讲最大的缺陷。笔者认为一是我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同确实是所有权转移的内在动力和全然缘故

6、。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分权”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。这与立法本意不相符;二是没有区分第三人是善意依旧恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特不是与无处分权人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，阻碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下也不用承担任何法律后果，有鼓舞第三人与无处分权人为交易

7、行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款老实信用原则，在一定程度上会阻碍正常交易秩序。关于效力待定讲持效力待定讲的学者认为：依合同法第51条规定，无处分权在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效;反之，权利人不追认同时处分人事后也没有取得处分权的，合同无效;在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。“那个地点所讲的无效，不是处分行为无效，而是无处分权合同无效。”(3)笔者认为：首先，效力待定讲的解释在某种程度上是违反了体系的解释。合同法第132条、第135条以第150条等规定，确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将合同法第51条理解为自始无效，则权利人不

8、予追认或无处分权人未能取得处分权将导致合同自始无效，该结果势必损及合同法上述条款之规范目的，构成体系违反，形成自相矛盾;其次，效力待定讲没有区分善意第三人和恶意第三人，认定在权利人拒绝追认同时无处分权人没有取得处分权的情况下无处分权合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全”(见后详述)与“动的安全”(见后详述)两种法律价值，在法律解释原则上有失均衡，也导致对善意第三人利益的爱护不足，亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。三、无处分权与善意取得制度1.善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占

9、有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之要紧目的在于爱护物权变动中的交易安全。2.关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式。(4)即善意取得制度的前提是法律首先认定无处分权无效，第三人从无处分权人处受让标的物本无法律上这缘故，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰;法律如此做实在没有必要。采纳继受取得讲，能够幸免这种矛盾的存在。继受取得讲以合同之有效为前提，关于无处分权中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无处分权人无处分权的缺陷，是

10、第三人取得所有实质上的依据。3. 善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用。其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产;其二，受让人经由交易从转让人处取得财产;其三，交易行为须为有效行为;其四，处分人没有处分权;其五，受让人需取得不动产的占有;其六，受让人善意。具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况：一是受让人尚未占有动产的情况下，不管第三人是善意依旧恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。第三人为爱护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主张违约责任或缔约过失责任之权利;二是动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与

11、无处分权人之间的交易行为不受法律爱护，为无效行为。第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权;三是动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢?学界有两种不同的观点：一种观点认为一定能够善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得。笔者持第二种观点。善意取得制度设立的要紧目的在于爱护交易安全，但并不等于讲不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。第三人在同意继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。为有效爱护原权利人利益，应当同意其向无权处分人主张侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。四、无处分权

12、效力之我见1、依据人当事人的主观意图，确定其在法律上的定位。在此不妨设定以无处分权中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑托付乙保管，乙未经甲许可，将该电脑卖给了丙，并实施了交付行为，因此发生无处分权。在设例中，甲是权利人，乙是无处分权人，丙是第三人，他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中，无处分权人可谓是“祸首”，整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无处分权人的擅自处分也许并非出于恶意，如将原权利人之物误当成自己之物出卖，但从法律关系上讲，无处分权人的恶意与否并不阻碍他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易之对方的地位，依照其是否明知或应知处分人无

13、处分权的事实，分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依旧与其为交易行为的，构成法律上之恶意;不知且不应知处分人无处分权而同意的，为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区不对待原则。原权利人在无处分权中能够讲是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行操纵，还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。2、依据第三人的主观意图，分不确定无处分权的效力。当第三人为善意时无处分权合同应当有效，权利人的追认与否不阻碍无处分权合同的效力。善意第三人假如与无处分权人订立合同并差不多占有标的物，可基于善意取得制度取得标的物所有权，原权利人不得请求返还。因此，若标的物为可替代物且对原权利

14、人有专门价值，如为记念章、奖品等，则应同意原权利人用替代物置换，第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下，无权处分合同亦有效，但善意取得制度之构成要件未得到满足，原权利人可要求返还原物，善意第三人得要求无处分权人承担违约责任。第三人为恶意时无权处分合同为效力待定合同。原权利人可能因无权处分而遭受损失，但这只是一种可能性，无权处分也有可能符合原权利人的意思和利益。因此，法律给予原权利人追认权，原权利人追认和无处分权人取得处分权皆可补正合同的效力，使无处分权合同归于有效。我国立法的遗漏之处在于没有确定追认权的行使期限，笔者认为应仿照表见代理制度的设置，为追认权设定一个

15、合理期限。与原权利人的追认权相对应，法律同时给予第三人撤销权。该撤销权在原权利人追认和无处分权人取得处分权之前适用。无处分权合同被确认无效后，支付对价的第三人得要求无处分权人承担缔约过失责任，原权利人有权要求第三人或无处分权人返还标的物。3、以利益平衡原则为最差不多的原则。利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序为目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和爱护;秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被

16、称为“静的安全”;一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体;另一种则是秩序的载体。因此公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，因此舍弃公正而爱护秩序。强调对交易安全即动态的权利的爱护是现代民法与传统民法的一个重要区不，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。依利益平衡原则，在无处分权当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。因此，这种秩序的追求必须建立在交易人老实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时，给予其追及权，但在追及权遭遇善意取得制度时，原权利人只能向无处分权人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之，第三人出于恶意，破坏了民法上的老实信用原则，在交易时便应承担不安全的风险，法律应该爱护原权利人的利益。综上所述，合同法第51条关于无处分权的规定仍有专门大不足，从而导致司法实践中难以操作。为此，笔者认为必须在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法爱护交易安全的理