国土整治项目招标代理培训案例分析

1、土地整治项目招标代理从业人员培训案例分析湖北省建设工程招标投标中心 黄 敏 2011年8月15日换个角度看招标投标-概述 招标投标习惯上一般称为招标，招标投标是相互对应的一对概念，所谓招标是指招标人对工程、货物、服务事先公布采购的条件和要求，以一定的方式邀请不特定的或特定的法人或其他组织投标，招标人按照公开的程序和条件确定中标人的行为。招标投标实际上就是一种以招标人为主导的有序竞争采购方式。 招标是规范选择合同交易主体和标的，订立交易合同的法律程序。 招标人发出的招标公告和招标文件没有价格要素，属于要约邀请，投标人向招标人递交的投标文件属于要约，招标人向中标人发出的中标通知书属于承诺。中标通知

2、书发出合同即成立。在一般的采购活动中，采购供应双方的行为、责任、权利和义务受合同法约束；招标活动中，招投标双方的行为、责任、权利和义务受招标投标法和合同法的约束。换个角度看招标投标-概述招标投标活动本质是社会经济活动的一种表现形式，其目的是为签订一项合同完成一项工作而选择承包商和价格。招标投标活动的主体是招标人和投标人。招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。投标人是指响应招标并参与投标竞争的法人、其他组织或自然人。招标投标活动的主体还包括，招标代理机构、咨询机构、评标委员会。换个角度看招标投标-概述 招投标双方通过竞争与评价的规范程序完成了合同主体(承包商)、客体(价格)的选择和合

3、同权利、义务、责任的约定 ，合同是招标投标的结果。换句话说，招标投标过程是合同形成的过程。 构成合同的合同文件一般组成(施工)： 1、合同协议书、 2、中标通知书、 3、投标函及投标函附录、 4、专用合同条款、 5、通用合同条款、 6、技术标准和要求、 7、设计图纸、 8、已标价工程量清单、 9、其他合同文件(如有)。签订合同是招标投标活动结束的标志！换个角度看招标投标-法律特点招标投标法律法规与政策是国家和政府用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。招标投标法是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与招标投标法相一致。招标投

4、标法是民商法领域中的一部特别法，也是一部程序性很强的部门法。招标投标法是一部特别法它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴，具有双重性质。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等，“公法”和权力相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等，“私法”和权利相对应。 换个角度看招标投标-法律特点招标投标法这种双重性质在第六十条中体现得至为明显，该条款规定： 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的

5、，应当对招标人的损失承担赔偿责任。 中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。 因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。则行使的是行政处罚权，属于公法范畴。换个角度看招标投标-法律特点招标投标法第三条规定必须进行招投标的项目有三类： 1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安

6、全的项目； 2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3、使用国际组织或者外国政府贷款 、援助资金的项目。此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了招标投标法的特殊性质，即招标投标法也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是招标投标法特殊性质的实质所在。 从这个角度说，国家或政府同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份在踢球的同时又当裁判。换个角度看招标投标-招标文件2007年11月1日国家发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息

7、产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合发布了和试行规定，我们简称“九部委56号令”，自2008年5月1日起施行。标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件是 “九部委56号令”的附件。 标准文件 是对标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件的简称。标准文件是结合法律规范、操作规程和项目管理实际制定的操作文件。换个角度看招标投标-招标文件标准施工招标资格预审文件共分五章，分别为 第一章 资格预审公告 第二章 申请人须知-是资格预审活动应遵循的程序规则和对申请人的要求 第三章 资格审查办法-包括资格审查程序、审查标准和方法 第四章 资格预审申请文件格式 第五章 项目建设概况换个角度看

8、招标投标-招标文件标准施工招标文件共分八章分别为第一章 招标公告（或投标邀请书）第二章 投标人须知-是招标投标活动应遵循的程序规则和对投标的要求第三章 评标办法-包括评标程序、评标标准和方法第四章 合同条款及格式第五章 工程量清单第六章 图纸第七章 技术标准和要求第八章 投标文件格式换个角度看招标投标-招标文件目前建设部、铁道部、交通部、水利部、民用航空总局根据自己行业工程特点和行业管理需要陆续出台了各自的行业标准文件。他们共同的特点： 1、无一例外的遵循了标准文件的体例和构架； （五章、八章） 2、 这些行业的行业资格预审文件 “申请人须知正文部分”“资格审查办法正文部分”，以及行业招标文件

9、中的“投标人须知正文部分”“评标办法正文部分”“通用合同条款”均与标准文件 保持一致或直接引用。也就是说各行业在施工招标的程序规则上保持了高度一致或者说是统一。标准文件是母版，这也是我们学习的意义。已发布的行业标准文件如下：换个角度看招标投标-招标文件水利部：水建管2009629号 2010年2月1日起施行水利水电工程标准施工招标资格预审文件(2009年版)水利水电工程标准施工招标文件(2009年版) 凡列入国家或地方投资计划的大中型水利水电工程使用水利水电工程标准文件，小型水利水电工程可参照使用 交通运输部：交公路发2009221号 2009年8月1日起施行公路工程标准施工招标资格预审文件（

10、2009年版）公路工程标准施工招标文件（2009年版） 必须进行招标的二级及以上公路工程应当使用，二级以下公路项目参照执行 住房和城乡建设部：建市201088号 2010年6月9日起施行房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件房屋建筑和市政工程标准施工招标文件换个角度看招标投标-招标文件交通运输部：200844号公告发布 2009年1月1日执行水运工程标准施工招标文件(JTS110-8-2008)铁道部：铁建设2008254号 2009年1月10日执行铁路建设项目单价承包标准施工招标资格预审文件补充文本铁路建设项目单价承包标准施工招标文件补充文本 铁路建设项目总价承包标准施工招标资格预审文件

11、补充文本铁路建设项目总价承包标准施工招标文件补充文本 铁路建设项目工程总承包标准施工招标资格预审文件补充文本铁路建设项目工程总承包标准施工招标文件补充文本 民用航空总局：民航发201073号 2010年5月1日执行民航专业工程标准施工招标资格预审文件 (2010年版）民航专业工程标准施工招标文件(2010年版） 适用于民航专业工程施工招标。换个角度看招标投标-招标文件根据相关法规和标准文件体例、构架， 资格审查组织方法资格预审、资格后审 资格审查办法合格制、有限数量制 评标办法综合评估法、经评审的最低投标标价法招标形式可分为以下六个类型（六个版本）：1、采用资格预审合格制的综合评估法2、采用资

12、格预审合格制的经评审的最低投标标价法 3、采用资格预审有限数量制的综合评估法 4、采用资格预审有限数量制的经评审的最低投标标价法5、采用资格后审合格制的综合评估法6、采用资格后审合格制的经评审的最低投标标价法案例1：委托代理及其法律责任分析 【背景】某市A房地产开发公司依法取得该市污水处理厂工程BOT项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的全过程招标代理，并规定H公司收取的服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务，在众多投标人中，B公司通过资格预审并完全响应招标文件要求，经依法组

13、建的评标委员会评审，推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人B为中标人，向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点，B公司持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同，并依据招标文件的要求交纳了60万元人民币履约保证金，合同生效。之后在施工承包合同约定的2个月内，B公司要求进驻工地执行合同，A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后，A房地产公司因政策原因宣告注销。为此，B公司起诉至当地人民法院。其中A房地产公司为第一被告，H招标代理公司为第二被告。诉讼请求如下： 1、要求A房地产公司返还其60万元人民币履约保证金及其利息，承担其施工准备损失和预期利润共300万元。2、要求H招标代理公司退还中

14、标服务费10万元，并承担连带责任。该案件起诉至当地法院后，第一被告没有出席第二被告和原告双方律师在法庭举证辩论，庭审后法院主审法官询问H招标代理公司和原告B公司是否愿意调解。H公司不同意调解要求法院判决，2个月后，B公司根据可能的判决结果经过研究提出撤诉，法院同意并通知H公司，本案终结。【问题】 1、H招标代理公司是否应当退还中标服务费？ 2、H招标代理公司是否应当承认连带责任？ 【分析】招标投标法第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供的相关代理服务的社会中介组织”。招标投标法第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”

15、。这些规定包括了招标代理机构的权利、责任和义务。民法通则第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可分为委托代理、法定代理和指定代理三种。招标代理是一种委托代理，委托代理有两大特点：一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是代理活动必须在合同授权范围内。代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。而代理要在合同授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同代理招标人、依据招标投标法规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。 结合本案，A房地产公司合法取得项

16、目建设、运行、经营权，并符合招标投标法第八条、第九条组织招标的条件，即符合提出招标项目、有项目法人、履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后，就应当根据协议约定，收取规定的招标代理服务费。这里，A房地产公司和H招标代理公司签订的协议以及A房地产公司同B公司签订的施工承包合同，是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同，两者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务，由A房地产公司负责赔偿。同时，A房地产公司注销，其所有债权依法消灭。【参考答案】招标代理机构不应当退还中标服务费。招标代理机构不应当承担连带责任。【专题】关

17、于招标代理服务费招标代理服务收费管理暂行办法(计价格20021980号) 第三条 本办法所称招标代理服务收费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底）、审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。 第十条 招标代理服务实行“谁委托谁付费”。 国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知（发改办价格2003857号） 二、将办法第十条中“招标代理服务实行谁委托谁付费”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。（民法调整平等

18、主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。）国家计委、财政部关于整顿和规范招标投标收费的通知计价格2002520号 四、招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担。鉴于近年来机电设备招标代理、药品招标代理一直实行向中标人收费规定的实际情况，除已经改由委托人付费外，拟给予一定过渡期限，从2004年1月1日起统一实行委托人付费。在过渡期内，招标代理机构可以暂实行向中标人收取中标服务费的方式。对过去没有规定向中标人收费的招标代理业务，一律不得向中标人收费。关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标

19、投标行政监督工作的若干意见（建市2005208号） 八、 招标代理机构必须遵循民法通则和合同法的规定，订立工程招标代理合同，严格履行民事代理责任。招标代理服务费原则上向招标人收取。（不得）违反规定将代理服务费转嫁给投标人或者中标人。国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知发改价格2011534号调整了部分招标代理服务收费标准。1、降低了中标金额5亿元以上的收费标准，调整后的收费标准分别为：510亿元为0.035%；1050亿元为0.008%；50100亿元为0.006%；100亿元以上为0.004%。同时，设置了货物、服务、工程招标代理服务费的最高限额为（货物）3

20、50万、（服务）300万和（工程）450万，2、澄清了收费的“一次招标”基准价格是“按各标段中标金额比例计算各标段招标代理服务费”。3、明确了对于中标金额5亿元以下的招标代理服务费仍执行1980号文件。明确界定招标代理服务全过程的收费基准价格，不含工程量清单、工程标底或招标控制价的编制费用。 案例2：委托人与代理人权利义务分析 【背景】某房建工程项目招标人委托招标代理机构对施工总承包单位进行公开招标。双方签订招标代理合同，合同规定的服务范围包括：组织项目招标的全过程、工程量清单和标底编制、协助合同谈判。该项目在招标过程中发生了以下几件事情：1、施工图二层机房没有详细设计图纸，应招标人的要求招标

21、代理机构自行估算该部分清单工程量。2、个别投标人发现施工图中存在几处错误，并在投标过程中提出澄清要求，招标人对澄清要求作答复时未予修改，招标代理机构在编制工程量清单时仍按原图纸计算。3、招标人因领导出国考察，原定的开标时间延迟了15日；评标结束后招标人迟迟不确定中标人，中标通知书最终在评标结束后2个月方才发出。4、招标人与中标人在合同签订过程中，发现图纸中的错误，经核算该部分实际工程量比清单工程量增加了3倍，双方就该部分单价调整问题出现分歧。5、合同实施过程中，中标人对机房做深化设计后，该部分清单子目和工程量均发生较大变化，招标人不得不面对大量的变更洽商。招标人认为：1、工程量清单编制属于招标

22、代理机构的委托范围，合理估算出工程量应属其分内之事，估算的量出现如此大的偏差，属招标代理机构责任。2、按工程量清单招标，报价当然以清单为主，执行固定单价合同，施工图中的错误不影响投标报价。3、招标代理合同中对招标进度已有规定，招标代理机构应考虑到可能推延的风险。招标进度延误，招标代理机构应负考虑不周之责。4、招标人认为招标代理机构的服务范围包括编制工程量清4和协助合同谈判，因招标代理机构清单编制存在问题，导致合同实施过程中出现单价调整争议和大量变更洽商，纯属招标代理机构的责任。由此招标人认为招标代理机构服务质量、进度控制都存在问题，给项目带来了损失，决定后续项目不再合作。【问题】1、招标人的理

23、解是否正确？为什么？2、招标代理机构可采取何种措施避免上述情况发生？3、招标代理机构在签订和执行招标代理合同时，需要注意哪些问题？【分析】本案主要针对招标代理合同中有关合同范围、双方权利范围的理解问题。从本案中我们可以看出招标人对招标代理机构的服务范围和自身的合同义务上存在误解，同时招标代理机构在执行招标代理过程中，对双方的权利和义务没有很好的把握，没有足够的合同风险意识。招标代理机构不应该盲从于招标人的任何要求，而应根据双方的招标代理合同，了解双方应承担的义务和责任，并在此基础上为招标人提供相应的咨询服务。【参考答案】1）招标人的理解不正确1、招标代理机构编制工程量清单以图纸为依据，招标人有

24、责任提供详细正确的图纸。招标人不提供详细设计图纸而让招标代理机构凭经验进行估算，客观上就存在估算偏差的风险，因此招标人也要承担相应的责任。2、施工图纸的错误会给未来合同实施和投资控制带来潜在的风险，因此在招标阶段就应慎重对待。3、由于招标人的原因（领导出差、推迟定标）导致招标进度滞后，属招标人责任，招标代理机构不应承担责任。4、后续合同谈判及合同实施过程中出现的问题，是由于以上招标过程中举措不当而埋下的隐患，招标人和招标代理机构同时有责任。 2）招标代理机构可以采取一定的措施避免上述情况的发生： 1、在二层机房施工没有详细设计图纸的情况之下，不应盲目的按照招标人要求估算工程量，而应根据自身经验

25、，建议招标人以暂估价项目形式处理，以规避双方风险。 2、施工图中存在错误可能导致工程量发生较大量差变化时，招标代理机构有义务提醒招标人利用澄清机会进行更正，并提示可能发生的风险。 3、开标延期和定标推迟是招标人的责任，招标代理机构在签订委托协议时应将服务期限考虑的灵活一点，进度延误发生的原因与责任应明确定义。3）由此例我们可以看出，招标代理机构在签订和执行招标代理委托协议时，需注意： 1、明确招标代理委托范围，同时注意委托范围内的各项工作所需的前提条件和由此导致的责任归属。如：工程量清单编制是以图纸为依据，图纸提供的时间和质量问题导致清单编制时间和误差为招标人责任等。 2、协议中的有关要求应结

26、合实际灵活制定，以避免合同风险。如：对招标工作进度的要求，招标工作中可能影响招标进度的因素很多，可以关键里程碑式的相对时间来约定。 3、执行委托协议时，招标代理机构应结合自身经验，及时向招标人提出合理化建议，以规避将来可能发生的各类风险。案例3：投标人与有效投标的理解分析 【背景】在某地一次开标活动中，投标截止时间前有三家投标人按时递交了投标文件，开标时，经密封检验有一家投标人的投标文件密封不符合招标文件的要求，这种情形怎么处理？是确定为投标人不足三家重新招标？还是继续开标、评标？如果评标，评标委员会是否只能作出否决全部投标的决定。 当时招标人有三种不同意见： 第一种意见认为投标人少于三家，终

27、止开标，招标人依法重新招标； 第二种意见认为继续开标后由评标委员会作出投标人少于三家，招标人依法重新招标的决定； 第三种意见认为投标人没有少于三家，继续开标，但评委评审时，依据有效投标人不足三家，评委会只能按法规，否决全部投标，招标人依法重新招标。在座各位你同意哪一种观点，自己是否还有更准确的观点。【分析】： 通过本案例理解投标人的概念，理解投标人与有效投标的区别，正确理解有效投标少于三家时评标委员会的处理原则。1、开标时，经密封检验有一家投标人的投标文件密封不符合招标文件的要求。投标截止时间前投标文件密封不合格的招标人应该拒收。参与了开标，这说明该投标人已响应了招标，并参与了投标竞争，依据投

28、标人的概念，说明该投标人是法定意义上的投标人。2、投标人数量的确定应以投标截止时间来判断。投标截止时间前招标人签收的投标文件，没有被撤回的，就成为了法定意义上的投标人。本案投标人没有少于三家。3、因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。“可以否决”不是必须也不是应当。是给评标委员会的自由裁量权。但原则是看是否有利于招标人。 【参考答案】三种意见都不正确，投标人没有少于三家，应继续开标。密封不合格的投标文件，应当拒收。因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会可以否决全部投标。但不是只能否决这一种选择，看是否有利于招标人定。案例4：招标人与评标委员会权利分析

29、【背景】某依法必须招标的市政工程项目，共有9家购买了招标文件。招标文件规定：投标文件递交截止时间为2010年7月23日9时30分，地点：*市*区*路*办公楼5楼*开标大厅。招标人邀请所有购买招标文件的投标人参加开标会。开标过程中发生了如下事件： 事件1，在投标文件递交截止时间前，A公司递交了投标文件，9时32分投标保证金送达，招标人接收。 事件2，B公司在投标截止时间前几秒钟到达开标大厅，但到达接收人员的签到处时，已过截止时间，招标人不予受理。 事件3，招投标监管部门领导主持开标会，宣布共有8家投标人按时送达投标文件。按程序招投标监管部门工作人员检查了投标文件的密封情况，主持人宣布密封结果均合

30、格。事件4，唱标时，招标人发现C公司的投标报价高出招标文件中规定的最高限价；D公司的投标保证金的金额低于招标文件中规定的金额。招标人当场宣布C公司、D公司投标文件作废标处理，不进入评标阶段。事件5，唱标时，E公司的工期超出了招标文件所要求的工期。E公司代表当场提出了异议，在投标截止时间前该公司提交了一份补充文件，招标人已经签收，补充文件中对原投标文件中涉及工期的全部内容都作了修改，要求招标人按补充文件唱标。招标人经核实认为E公司投标文件前后矛盾，作废标处理，不进入评标阶段。 事件6、 F公司参加开标会的代表没有带身份证；G公司没有派代表参加开标会。招标人认为招标文件邀请所有购买招标文件的投标人

31、参加开标会，而F公司不能确定是否有代表参加开标会，G公司没有代表参加开标会， F公司G公司的投标文件不拆封、不唱标，不进入评标阶段。招标人最后只送了H公司、I公司、J公司的投标文件给评标委员会进行评审。 问题：根据所给背景材料，分析上述开标程序是否存在问题，并说明理由。【参考答案】 本案例中开标程序上存在以下不妥之处： （1）事件1，在投标文件递交截止时间后接受A公司的投标保证金是错误的。投标保证金是投标文件的一部分，根据招投标法规定，在提交投标文件截止时间后，投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予受理。 （2）事件2，招标人不受理B公司投标文件是错误的。根据招投标法规定，招标人不予受理

32、的投标文件有二种情形：一是逾期送达的或者未送达指定地点的；二是未按招标文件要求密封的。B公司投标文件在投标截止时间前送达到了招标文件中指定的递交地点。 （3）事件3，由招投标监管部门领导主持开标会是错误的。招投标监管部门工作人员检查投标文件的密封情况也是错误的。招投标法规定，开标由招标人主持。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。（4）事件4招标人当场宣布C、D公司投标文件作废标处理。不进入评标阶段的做法是错误的。是招标人越权行为。开标时，招标人的义务是按投标文件的主要内容如实唱标，无权作出废标决定。投标文件是否有效应该由评标委员会根据

33、法规规定和招标文件约定作出评判。（5）招标人认为E公司投标文件前后矛盾，应作废标处理，不进入评标阶段是错误的。根据招投标法规定，投标人在提交投标文件的截止时间前，对投标文件补充修改是合法的，补充修改的内容为投标文件的组成部分。E公司投标文件不属于前后不一致，唱标时，应唱其修改后的工期。（6）事件6， F公司、G公司的投标文件不拆封、不唱标是错误的。F企业参加开标会的代表没有带身份证，不能证明是F公司参加开标会的代表，等同于没有派代表参加开标会。此处要注意的是，招标文件规定的是邀请所有投标人参加开标会。正确理解是投标人或其授权的代表有权参加，也可自主决定不参加，并不影响其投标文件的拆封、唱标及评

34、审。 另外，招投法还规定，招标人在招标文件要求提交投标文件截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。案例5：评标委员会组成及其权限分析【背景】 依法必须进行招标的某土地整治项目，开标后，招标人组建了总人数为7人的评标委员会，其中招标人代表2人，招标代理机构代表1人，政府组建的综合性评标专家库抽取4人。评标委员会采用了以下评标程序对投标文件进行了评审和比较：（1）评标委员会成员签到：（2）选举评标委员会的主任委员；（3）学习招标文件，讨论并通过招标代理机构提出的评标细则，对招标文件中评标标准和方法中的一些指标进行了具体量化；（4）逐一查验投标人的营业执照、资质证书、安全生产许

35、可证、项目经理部主要人员执业或上岗证书、合同及获奖证书的原件等，按评标细则，对投标人的业绩、项目管理机构等评标因素进行打分；（5）按评标细则，对投标文件的技术部分、商务部分进行评审打分；（6）评分汇总； （7）推荐中标候选人，完成并签署评标报告；（8）评标结束。【问题】 （l）评标委员会组成是否存在问题？为什么？ （2）上述评标程序是否存在问题？为什么？ 【分析】1、招标投标法规定，评标委员会由招标人代表和有关技术、经济方面的专家组成，人员为5人以上单数，其中招标人代表不能超过13，技术、经济方面的专家不能少于23.这里，如果招标代理机构派代表参加评标，在性质上属于招标人代表。2、评标委员会和

36、评标方法暂行办法规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。3、查验有关证明和证件原件的目的在于核对投标人在投标文件中提供的有关证明、证件复印件的真实性。本案中，将查对原件等同于对投标文件进行评审打分的做法，不符合法律规定，因为有关证明、证件的原件不是投标文件的组成部分。 【参考答案】1、评标委员会组成违反了招投标法的规定。招标代理机构的代理应为招标人的代表，招标人评委所占比例超过了总人数的三分之一。2、在评标程序中，第3、4、5步都存在问题。第3步讨论并通过招标代理机构提出的评标细则属于评标委员会越权。招投

37、标法规定的评标原则是，评标委员会按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审，招标文件中没有规定的标准和方法。评标时不能采用。因为此时通过的评标细则不属于招标文件，依法不能作为评标的依据。 第4步中评标委员会依据查对有关证明、证件原件的结果，判断投标人在投标文件中提供的相关证明、证件的复印件的真实性，进而对投标文件进行打分不妥。对复印件有疑问的，评标委员会可启动澄清程序，核对原件，而不能对该类证明或证件原件直接打分，因为此处查对的原件不属于投标文件。 第5步中，评标委员会依据其讨论通过的评标细则进行打分的做法不妥。如上述，该评标细则不属于招标文件的组成部分，不能作为依法评审投标文件的依据。【案例6

38、】评标专家法律责任案例分析 【背景】合肥招投标中心所聘专家爆出受贿窝案，7人受审。 2009年8月20日安徽省合肥市招投标中心聘请的7名专家爆出受贿窝案。合肥市庐阳区人民法院对其中的一名专家孙某收受电梯供货商5万元贿赂一案进行公开开庭审理。在接下来的一周里，另外6名专家因为相同的原因走上被告席。2009年4月，合肥市纪委查处了政府采购项目中担任评委的7位专家涉嫌收受同一电梯销售公司负责人夏某贿赂的窝案。之后，涉嫌受贿的7位专家被移交合肥市庐阳区人民检察院公诉。 孙某原是安徽电梯厂工程师，后被合肥市招标投标中心聘为评标专家。据公诉机关指控，2008年6月，孙某被抽选为瑶海区“碧水雅居”电梯采购项

39、目评标委员会成员。评标前，他接到市招投标中心前任专家谭某打来的电话，让其在评标时“关照”一下为投标单位安徽康力电梯工程公司，事后该公司定会表示“感谢”。孙某答应帮忙，并在随后的评标中为康力公司打了较高分。最终康力公司果然中标。2008年7月，为表感谢，该公司经理夏某请其吃饭，并当场奉上1万元现金。之后，孙某在“滨湖和园”、“滨湖家园”两个小区的电梯采购项目中如法炮制，康力公司一路中标，孙某分两次收受人民币共计4万元。孙伟敏对自己的犯罪事实供认不讳，并表达了悔过之意。 2009年9月，合肥市庐阳区法院就发生在合肥市的这起招投标评委受贿窝案相继作出一审判决。由于受贿数额不大，积极退缴全部赃款，认罪

40、态度较好且真诚悔罪，这7名评标专家分别被法院以非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月至有期徒刑二年零六个月，并宣告不同期限的缓刑。 【问题】根据以上材料分析评标专家的法律责任。【分析】一家投标单位轻而易举地击倒7名评标专家，并且最终使得自己成为不公平竞争中最大的赢家，这在招投标领域并不鲜见。 此案暴露出招投标评标制度的设计缺陷、有关方面监管的缺失和一些领域专家道德操守的缺失。更重要的是反映了我国政府采购和招投标制度中存在的一些深层次问题，比如招标投标信用体系不完善、失信惩戒机制不健全，有法不依、执法不严现象还不同程度地存在，以及评标专家根本没有评标的法律责任意识等等。【参考答案】评标委员会成员承

41、担法律责任主要有：行政责任和刑事责任附：招标投标当事人的法律责任民事责任行政责任刑事责任定义指招标投标活动当事人因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家或集体财产，侵害他人财产、人身，而依法应当承担的民事法律后果。 指招标投标活动当事人违反行政法律规定，而依法应当承担的一种法律责任。 指招标投标活动当事人因实施刑法规定的犯罪行为所应承担的刑事法律后果。如串通投标罪、泄露国家秘密罪、行贿罪、受贿罪等刑罚。 承担方式主要有恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金等责任。 1.行政处分:违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、降级、降职、撤职、开除六种行政处分形式2.行政处罚:责令限期改正;罚款;罚款;

42、暂停或取消从事招标投标活动的资格。刑罚主要分为主刑和附加刑两大类，其具体种类包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。附加刑也可独立适用。根据犯罪主体的不同又分为单位犯罪和自然人犯罪的刑事责任两种。招标人投标人招标代理机构评标委员会成员监督部门行政责任违法行为1.必须招标不招标2.将必须招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标3. 以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人4. 限制投标人之间竞争5.泄露标底 6.与中标人不按招标文件和投标文件订立合同。1.串通投标2.骗取中标 3. 中标项目转让给他人的，或将中标项目肢解后分别转让4.不履行

43、合同义务5、投标者串通投标、抬价或压价。1.泄露保密情况2.与招标人、投标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。1. 收受投标人的财物或者其他好处;2.透露与评标有关的情况1徇私舞弊; 2滥用职权:3玩忽职守责任方式1.警告责令限期改正2.罚款3.不颁发施工许可证4暂停项目执行或暂停资金拔付5行政处分 1.警告2.停业整顿3.没收违法所得4.吊销营业执照5.没收投标保证金6.取消参与投标（5年最高）的资格 1.警告；2.责令改正；3.通报批评、罚款4.取消或暂停代理资格1.警告2.没收违法所得3.取消担任评标委员会的资格 行政处分 招标人投标人招标代理机构评标委员会成员监督

44、部门民事责任违法行为1.透露保密内容2.泄露标底3. 必须招标项目与投标人就实质性内容进行谈判4.在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人5.必须招标项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人6.不按招标文件和中标人的投标文件订立合同。1.串通投标；2.骗取中标；3.中标项目转让给他人，或将中标项目肢解后分别转让；4.不履行合同义务。1.泄露应当保密的情况2.与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。 国家赔偿责任方式1.责令改正;2.恢复原状，赔偿损失1.中标无效的责任;2.承担赔偿责任;3.转让无效责任;4.分包无效责任;5.履约保证金不退 1.赔偿责

45、任;2.中标无效引起的民事责任 招标人投标人招标代理机构评标委员会成员行政监督部门刑事责任招标人向他人透露招标文件的重要内容或可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，如泄露评标专家委员会成员的或是泄露标底并造成重大损失的，招标人构成侵犯商业秘密，处3年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。1.串通投标罪2.合同诈骗罪;3.行贿罪1.串通投标罪;2.贿赂罪等构成犯罪的，依法应当承担受贿罪、侵犯商业秘密罪等刑罚。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任 【案例7】评标委员会评审结果错

46、误后的处理程序【背景】某市依法招标的水利工程建设项目，采用综合评估法评标，评标委员会评审后，推荐A公司为第一中标候选人，B、C公司分别为第二、三中标候选人。评标结束后第二天，招标人发现第一中标候选人A公司投标文件中一项分部分项的工程量，由招标文件工程量清单中给定的3000m3调整为300 m3，并据此进行了报价。招标文件明确规定投标文件按照招标文件工程量清单规定的格式填写相应的单价及合价，同时不得改变工程量清单其中给出的范围及数量，否则作废标处理。据此招标人向该市水利行政主管部门投诉评标委员会的没有按招标文件规定的评标标准进行评标，评标工作有重大失误，要求取消A公司的中标资格，确定B公司为中标

47、人。 市水利行政主管部门经调查核实，投诉成立。一周后，市水利行政主管部门召集市水利行政主管部门领导、招标办、交易中心、招标人和招标代理机构的代表、评标委员会主任开会，会议最后决定B公司为中标人。【问题】（l）招标人的投诉是否存在不妥？（2）行政主管部门是否有权利通过召开会议的形式确定B公司为中标人？（3）如果评标委员会重新评审是否可以直接确定B公司为第一中标候选人？（4）如果评标委员会重新评审依然维持第一次评审结果怎么处理？【分析】1、评标委员会的工作也可能存在失误。相关法规规定，“评标委员会应当客观公正的履行职责”，评标委员会出现工作失误应当事实求是的予以纠正。2、在招标人没有确定中标人之前

48、，评标委员会评审的第一名，只能称其为第一中标候选人，不能称为中标人。3、评标只能由招标人依法组建的评标委员会负责。行政监督部门依法对评标活动实施监督。【参考答案】（1）招标人投诉请求“取消A公司的中标资格，确定B企业为中标人”不妥。根据背景材料，此时招标人还并没有确定A企业为中标人。此案评标委员会没有按招标文件规定评标标准和方法进行评标，属于评标无效的情形。正确请求是“要求评标委员会依法依程序重新进行评标。”（2）行政监督部门有权对招标投标活动当事人的活动进行监督，查处违法违规行为，但没有权力通过召开会议的形式确定B公司为中标人。正确做法是行政监督部门责成招标人重新召集原评标委员会依据招标文件

49、规定的评标标准和方法重新进行评标，并对重新评审进行监督。 （3）评标委员会重新评审不能直接确定B公司为第一中标候选人。因为本工程采用综合评标法评标， 将A公司投标作废标处理后，应重新计算评标基准价。本案仅有一处评委会失误，对其他投标人的投标文件不应再进行重新评审。最后统计的结果不一定B企业为第一中标候选人。 （4）如果评标委员会重新评审依然维持第一次评审结果，则说明该评标委员会有错不改，不能按招标文件规定评标标准和方法进行评标，也就是说该评标委员会不能客观公正的履行其职责，是明显违法行为，行政监督管理部门依据相关规定，认定此次评标无效，责成招标人重新组建新的评标委员会，重新评标。【案例8】某市

50、高产农田建设示范工程第二标段串标案【背景】某市高产农田建设示范工程，建设规模为3338公顷，计划总投资人民币9781万元。其中第二标段建设规模为220公顷，计划总投资为人民币617万元，由湖北XX招标有限公司代理招标。2009年1月7日，在摇号确定标段以后，D公司委托该市某镇村民柯某与D公司项目经理龚某、F公司熊某、G公司孙某、H公司魏某联系，拟利用这四家建筑公司的资质参与该标段投标，进行围标串标活动。柯某分别给予每家公司2000元用于制作投标文件，并承诺如果串标成功，则给予每家公司该项目投资金额617万的1%作为报偿。在此期间，湖北F公司中途退出了本项目的投标活动，但柯某仍利用原获取的该公司

51、资质文件的复印件参加投标。随后柯某给予同村农民柯甲、柯乙、柯丙每人2000元费用，指派他们分别担任F公司、G公司、H公司投标的代表于2009年2月13日参与投标。由于该标段七家投标人中有四家投标人被柯某控制，致使柯某的围标串标行为得逞。另外，在本标段的投标过程中，该市个体户王某假借M公司的资质参加投标，并在投标文件中提供了虚假的资金证明材料。【查处情况】评标结果公示期内，有投标人投诉该项目招投标过程中存在串通投标等违法行为。省监察厅、省国土资源厅、省招投标监督管理局共同对该招标项目的围标串标等违法违规行为进行了调查处理。处理结果如下：1、依据招标投标法有关规定，该项目第二标段招标中标无效，由招

52、标人重新组织招标。 2、依据招标投标法第三十二条、五十三条规定，对围标串标的主要责任单位D公司处以中标金额593.88万元的千分之十（计人民币59388元）的罚款；对其法定代表人王某与代理人柯某均处以其单位罚款数额59388元的百分之十（计人民币5938.8元）的罚款。 对参与围标串标的G公司、H公司，分别处以中标项目金额千分之五（计人民币29264元）的罚款；对湖北G公司、湖北H公司的法定代表人和其委托代理人分别处以单位罚款数额29264元的百分之五（计人民币1463.2元）的罚款；并处没收非法所得。鉴于湖北F公司虽参加了前期围标、串标活动，但该公司在开标前主动退出，并且在案件调查期间积极配

53、合，提供有关线索，故免于行政处罚,给予通报批评。 3、依据省国土资源厅湖北省土地开发整理项目施工招投标管理实施细则第六十二条规定，对参与围标、串标的湖北D公司、湖北F公司、天门G公司和出借资质投标的M水利水电工程处四家单位，剔除其土地开发整理项目建设单位备案名单两年，两年内不得参与湖北省土地开发整理项目工程招投标。 4、依据省国土资源厅湖北省土地开发整理项目施工招投标管理实施细则第六十三条规定，对招标代理机构湖北XX公司工作失职，不积极配合调查，给予通报批评。 【案例9】某政府投资项目围标串标案【背景】 2010年，某政府投资项目有6个标段，评标时，评标委员会发现第5标段6家投标人中有两组投标

54、人清单分项报价组成异常一致（第1组3家、第2组2家） ， 认为5家投标人有串标围标嫌疑，但依据招标文件规定的废标条款，无法对5家投标人做废标处理。评委会将上述情况反映给中心现场工作人员，中心现场工作人员向评委会出示了鄂政办发200864号文，该文第四条第五款规定：“评标委员会在评审过程中，发现不同投标人的投标报价或报价组成异常一致或呈规律性变化的做废标处理”。评委会根据该条款对5家投标人作出现场废标处理。此5家投标人未对评标结果质疑或投诉。 某房屋建筑工程唱标记录投标人名称投标报价工期质量项目经理1A公司1542.6870240合格赵某某2B公司1541.9650230合格钱某某3C公司154

55、2.0125240合格孙某某4D公司1546.2580240合格李某某5E公司1545.3200240合格周某某6F公司1544.6540240合格吴某某7G公司1517.5420220合格郑某某招标控制价1548.1230【案例10】某建筑公司诉某开发公司招标投标纠纷案【背景】原告：B建筑公司被告：A房地产公司2000年11月22日A房地产公司就其住宅建设项目进行公开招标，B建筑公司与其他6家建筑公司共同参加了投标，结果由B建筑公司中标。2000年12月14日，A房地产公司向B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积74781，中标价格8000万人民币，要求于12月25日签订工程承包合

56、同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签订施工承包合同，A房地产公司同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。 但是工程开工后还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一发生了争议。A房地产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2001年3月1日，A房地产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地的中级人民法院。

57、在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招标投标文件和施工合同示范文本的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房地产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，且双方的合同尚未签订，因此双方还不存在合同上的权利义务关系，A房地产公司有权另行确定合同相对人。【问题】1、投标行为的法律性质是什么？为什么？2、发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？3、由于没有订立合同，双方都有一定损失，双方的损失应当如何承担？为什么？【分析】本案例考察对合同法

58、中要约、承诺及合同生效等条款的理解，以及合同争议的处理原则等在招标投标活动中具体体现的界定。 1）关于招标、投标、中标通知书的性质。我国合同法对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然合同法未作明确规定，但学界和司法实践中对投标性质的理解一致，应当是一种要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1.内容具体确定；2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定

59、。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明接受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。2）投标人中标后不能放弃中标项目，不能拒绝与招标人订立合同，否则应当承担法律责任。投标人对自己的投标行为应承担何种责任呢？要约（投标）生效以后，即对要约人（投标人）产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任。此处责任的性质，应属于缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的

60、民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。因此，缔约过失也只能在此阶段产生。根据合同法第十五条规定：“承诺生效时合同成立”。即“中标通知书发出合同即告成立”。在此之前，招标行为尚处于要约邀请阶段，；在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺。 而招标人与投标人在开标后至确定中标人之前，即要约生效后，合同成立之前，因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，应该承担缔约过