金融集团滥用市场支配地位行为及其规制初探二

1、.：.；金融集团滥用市场支配位置行为及其规制初探二2、客观方面。界定金融集团相关主体的行为能否属于滥用市场支配位置、能否违法，主要在于对行为反竞争目的的评价。客观方面表达在滥用主体有滥用的故意，即它或它们明知其滥用行为会呵斥限制竞争等损害后果的发生，却希望和放任这种后果的发生。实施滥用行为的目的是为了维持或加强其支配位置，排除或限制竞争。金融集团滥用市场支配位置的行为，就客观方面而言，主要出自对竞争进展压制之目的。3、客体。金融集团相关主体滥用市场支配位置进犯的客体是有效竞争的次序以及与竞争次序息息相关的消费者利益以及企业自在。4、客观方面。滥用市场支配位置的客观方面表现为占市场支配位置金融集

2、团相关主体的各种滥用行为以及滥用行为对有效竞争本质性损害结果两个方面。就客观要件和客观结果两个方面能否均为必要条件，各国在立法上存在差别。其中主流做法是目的与结果的两侧主义，即只需具备目的或结果的其中之一就可以作为认定滥用行为的根据。如第3条规定，滥用市场支配位置的行为是“为了不正当地排除竞争事业者而进展买卖，或者能够明显损害消费者利益的行为。也有立法坚持结果主义，以为仅当支配位置的企业呵斥了损害或能够损害竞争结果时才被以为是滥用，不问行为前或行为时能否具有损害竞争的目的。例如，规定，“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势位置的企业滥用这种位置的任何行为，能够影响成员国之

3、间贸易的，因与共同市场不相容而被制止。而并未明确规定具有排除或限制竞争的客观目的也是判别滥用行为的一种规范。笔者以为，两者均应为必要条件。由于，坚持结果主义普通是思索在执法中认定目的的难度。但是，我们可以在详细执法中以企业的行为为佐证来认定其目的。并且，没有客观上的不法目的支配下的行为，对其进展规制并不能到达法律应有的惩戒和规范的效果。从反垄断法上来看，对于金融集团滥用市场支配位置的定义，要从反垄断法的最终目的入手。假设一国竞争法的最主要目的是追求经济效益最大化，那么金融集团对经济效益、社会福利的减损行为就是滥用;假设一国选择公平的买卖作为竞争法的主要目的，那么对市场公平买卖次序的破坏、利用优

4、势的谈判位置获取不正当利益的行为就是滥用行为。美国反垄断法注重市场效率，芝加哥学派的经济分析实际深深的影响着美国反垄断法的实施。而欧盟的竞争法那么注重欧盟内部市场的一致，维护中小企业的权益。我国认定金融集团滥用行为尤其要关注以下两点，即滥用行为是由具有市场支配位置的金融集团相关主体实施的;滥用行为主要在国内市场产生了反竞争的后果，具有违法性。(二)金融集团滥用市场支配位置的典型行为金融集团，尤其是跨国公司控股或控制以及国内国有资本控股或控制的金融集团，其市场支配位置为其滥用这种优势实施垄断行为提供了极大的便利。普通以为最能够出现的垄断行为包括：1、金融子公司相互之间尤其是存款机构向集团内其他子

5、公司提供不符合规范或低于市场所理价钱的资金支持;2、金融子公司回绝对其他子公司的竞争对手提供金融产品和效力，结合抵抗以确保其他子公司的市场优势;3、强迫性搭售，即对锁定客户以提高融资本钱或回绝效力为要挟，要求其接受其他子公司的效力，等等。其结果必然对市场自在竞争和消费者利益呵斥损害。我们主要对差别对待、回绝买卖、变相搭售三个最典型的行为加以分析。1、差别对待。差别对待即歧视，是指处于市场支配位置的企业没有正当理由，对条件一样的买卖对象，就其所提供的商品的价钱、配件供应、交货速度、担保、售后效力以及其它买卖条件，给予明显有利或不利的区别对待。差别对待的方法多种多样，其中价钱歧视是最主要的表现方式

6、。美国最早直接规定价钱歧视为非法。在很多时候，差别对待具有内在合理性，“这就使反垄断战略陷于效率与公平的冲突之中。人们普通以为，实施价钱歧视行为的企业在市场上的权利越大，这种价钱歧视对市场竞争的危险也越大。典型的例子是附加条件限制，即买卖中的优势相对方，根据对方企业的身份，对其做出不公平的附加条件限制，使两者在竞争中处于完全不同的位置，导致部分企业本钱过高，在竞争中处于不利位置。例如，一个银行在贷款中规定对金融集团内部的成员相对于非成员企业的竞争对手更加宽待的条件，这就使两者在竞争中处于不平等的位置。差别对待行为在经济生活中比较普遍，它也不是当然违法行为，能否遭到反垄断法规制需求对其行为进展合

7、理性分析。详细操作上该当思索竞争者与金融集团的关系，能否具备成员的资历条件。2、回绝买卖。回绝买卖也称为抵抗，是指占市场支配位置的企业没有正当理由而回绝与对手买卖。假设一个占市场支配位置的企业意图进入相邻的市场，例如一个占市场支配位置的钢铁企业意图进入汽车制造业，它就能够采取回绝供货的方式，回绝向市场上的某些汽车制造企业提供某种消费汽车的特种钢材。回绝买卖可被视为差别对待的极端情况，是支配企业妨碍下一阶段企业市场竞争的重要方式。回绝买卖对市场竞争的影响可概括为以下几方面：首先，消费商经过回绝供货的方式，可以强迫零售商或者零售商按照其规定的价钱销售商品，从而可以限制零售商或者零售商在这种产品上的

8、竞争，“阅历阐明，回绝供货是卖方在买方不遵守转售价钱的情况下运用的最有力的武器，其次，回绝买卖会减少上下游消费阶段市场上竞争者的数量，降低该市场上的竞争程度;此外，回绝供货还会限制消费者的购买渠道。在金融集团中，集团的银行等机构回绝为符合条件的中小企业融资，或者人为附加不合理的条件，变相回绝一些企业的贷款，使其消费融资本钱添加，无法与成员企业在同一地域市场或者时间市场上竞争，实践上便是滥用市场支配位置的不当行为。回绝买卖是合同自在原那么与滥用市场支配位置矛盾的产物。反垄断法并不给普通性的企业强加与其他市场主体协作的义务，以保证合同自在、意思自治的市场经济根本原那么。同时，假设具有支配位置的企业

9、无正当理由回绝买卖时，那么属于滥用了合同自在原那么，对自在竞争呵斥了损害。为了维护弱小的市场主体，实现市场主体之间本质上的平等，从本质上促进市场竞争机制造用的发扬，必需对回绝买卖行为予以规制。3、变相搭售。搭售是指卖主在销售一种商品时，要求买主同时购买另一种商品的行为，也就是出卖人销售商品时以买方购买另一种商品为条件的销售方式。这种销售方式也称作拥绑销售。反垄断法所规制的搭售属狭义的搭售行为，具有强迫性。另外搭售还要同促销相区别，如消费商为了促进新产品的销售，将新产品与老产品搭配销售，这时新产品的定价普通低于市场价，并且具有暂时性，因此不属于反垄断法的调整对象。搭售行为普通发生在卖方有一定的市

10、场支配力，购买方对一种商品有急迫的需求，卖品又具有独特的特性，商品替代性较差，这时销售商才有能够要求购买方购买不需求的商品。在日常的金融行业市场行为中，变相搭售行为随处可见。主要的方式是，在银行和保险业出现了混业整合的时候，银行在其市场行为中以购买其保险产品作为为企业提供贷款的交换条件，典型如房贷保险。在这种情况下，银行利用了其优势位置，在金融集团内部的银行业和保险业运营中达成了一致，从而利用客户的贷款需求，在保险业的运营上排除了任何潜在竞争对手的竞争能够。这种行为是典型的垄断行为。变相搭售是一种纵向的非价钱约束，是搭售方利用其在搭售品市场上的优势位置，将这种优势延伸到搭售品市场上，从而企图获

11、得高额利润的限制竞争行为。与之类似的便是金融集团的排他性买卖和选择性买卖。如金融控股公司的银行利用与客户的关系，向客户强力推销其承销的证券或其他无法卖出的金融商品、联手促销的金融商品或将劣质商品转售与客户。而且，行为可以变异为消费者欺诈。在这种情形下，银行利用本身优势位置的行为显然是破坏竞争次序的行为，但能否将其归入垄断协议行为，还要调查银行与保险公司就银行利用优势位置向客户推销保险能否具有明示或者默示但可推知的协议的存在。例如，2021年4月，都邦保险与兴业银行签署了全面业务协作协议书，此次协作包括协议存款、资金结算、产品代理、客户开发等多层面的业务。此次协作充分表达，银行与保险双方由单纯地

12、利用银行渠道销售特定险种，逐渐扩展到多个领域，对消费者提供更多金融保险效力。这实践上便是一种明示的协议，可以纳入反垄断规制范围。四、金融集团滥用市场支配位置行为规制需求留意的几个问题(一)垄断形状和垄断行为相结合规制方式的选择反垄断法对市场支配位置的规制，国际上主要采用两种不同的制度，即构造主义规制方法和行为主义规制方法。构造主义规制方式，是指经过对市场支配位置进展控制使之坚持合理的市场构造目的的反垄断控制制度。即反垄断法针对的对象是集中的市场构造或者企业的市场支配位置。该实际以为，当企业拥有市场支配位置时，其所在的市场就是一个集中的市场。这种情况下，反垄断法即确认具有市场支配位置的企业违法，

13、需求采取分拆企业等手段减少市场集中度，使市场恢复竞争形状。行为主义规制方式，是针对企业利用其市场支配位置进展的不公平或不利于竞争的行为进展控制的制度。根据这种方式，反垄断法针对的对象是企业滥用市场支配位置的行为，而不是市场支配位置或者集中的市场构造。构造主义控制制度以日本为代表，欧盟及大多数大陆法系国家采用了行为主义控制方式，美国在20世纪70年代以前以构造主义为主，其后以行为主义为主。两种方式的价值取向和法律后果大不一样，分析两种方式的实际根底和优劣利弊，对我国金融集团反垄断立法和执法实际有重要的自创意义。构造主义以为集中的市场构造对市场行为和市场绩效有负面影响，反对市场的过度集中以鼓励充分

14、的市场竞争。但构造主义并未到达实际的目的，单向的因果关系逻辑反而减弱了正常的企业开展动力，同时政府的干涉也干扰了市场的合理发育，影响了经济规模、经济效益和经济组织的开展。行为主义那么纠正构造主义的“滥杀无辜，使市场回归公平的竞争，同时并不反对企业的做大做强。行为主义注重的是市场效益、行为和构造的双向作用。调查主要的国家，可以看到，目前比较通行的是行为主义的规制方法，同时辅以构造主义的前提规范。构造控制和行为控制，无论在控制对象还是在法律特征上，无论是在法律构成还是在主要表现方式上，都有很大的不同，它们在反垄断法中扮演不同的角色，担负不同的义务。但是，纵观各国反垄断的立法与司法实际，我们又发现，

15、构造控制与行为控制之间并不存在一条不可跨越的鸿沟。它们在相互对应、相互区别的同时，又天然地联络在一同，在调整垄断和限制竞争行为、维护竞争性经济次序的过程中相互配合，相得益彰。兴隆国家反垄断法目前均将具有垄断形状或市场支配位置作为界定垄断行为的先决条件，有的还做了明确界定。如英国、德国的反垄断法均详细规定了构成市场支配位置的市场份额。这样做的益处是添加了法律确实定性，不但有利于执法机关的执行，而且有利于企业遵守反垄断法。这一阅历也被我国立法所自创。德国的反垄断法还规定了市场支配位置的推定制度，也就是说，对于具备一定市场份额的企业推定其具备市场支配位置。这个制度同样在我国立法中得到反映。我国反垄断

16、立法较为胜利地引进了国外的先进立法阅历。但应留意，推定制度不应绝对化，市场是复杂的，将规范简单化一方面固然有利于执法，但另一方面也有能够损伤经济的开展。这是我国反垄断立法者面对的一个难题，执法的便利性有能够导致“一刀切。而且，如上文所述，笔者以为这样的一个绝对化的市场份额推定在金融综合运营乃至金融与工商跨业运营竞争的时代，似乎并不不能充分表达法律的正义。我们该当在次序的法律价值下确保个案正义。(二)个案正义抗辩制度的完善法律总有例外。由于市场支配位置本身并不违法，只需滥用这种位置才是违法的。因此，反垄断法对滥用市场支配位置的规制应采用“合理原那么，即被指控实施了滥用市场支配位置行为的企业该当有

17、权对有关指控进展抗辩，为本人的行为进展法律辩护。法律该当允许被指控实施滥用市场支配位置行为的企业对有关指控进展抗辩。假设处于支配位置的企业可以对本人被指控滥用支配位置的行为做出了客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护本人合法利益的恰当手段，并且客观上出于好心，反垄断主管机关和法院就可以认定其没有滥用。比如，回绝买卖是出于购买者本身的不当行为;独家买卖所实施的排他性约束可以作为消费商之间开展竞争的合法手段;出于技术上和为运用者平安思索的搭售是必要和适当的;等等。这也是在法律的普通规那么下确保个案正义的表达。我国反垄断法允许这种抗辩。如第43条规定： 被调查的运营者、利害关系人有权陈说意见。反

18、垄断执法机构该当对被调查的运营者、利害关系人提出的现实、理由和证据进展核实。允许这种抗辩的目的，是要在处于市场支配位置企业的利益与其竞争者或消费者的利益之间进展平衡协调，防止明显偏向某一方从而更有利于实现社会整体利益，也实为一种对复杂市场行为的更接近真实的诉求。(三)完善制裁责任体系的充实关于金融集团滥用市场支配位置的法律责任问题，笔者以为，应充分鉴借国外阅历，结合我国特点，建立方式多样、富于实效的法律责任体系。首先，我国应综合运用刑事、民事、行政责任来制裁滥用市场支配位置行为。就行政责任而言，对于违反反垄断法的各种滥用行为，反垄断主管机关有权责令行为人停顿违法、公布行为制止令、没收违法所得、

19、处以罚款、吊销营业执照等。就民事责任来说，运营者实施滥用市场支配位置行为，损害他人权益的，受害人可以向人民法院恳求运营者承当损害赔偿责任。并且可自创美国等的添加赔偿制度，如三倍损害赔偿等，以加强民事责任对滥用行为的制裁力度。同时，为充分发扬法律的权威作用，有效制止严重滥用市场支配位置的违法者，应在滥用市场支配位置控制制度中规定必要的刑事制裁条款，对实施滥用市场支配位置行为冒犯刑律构成犯罪的，依法清查刑事责任。其次，对于世界各国在控制滥用市场支配位置过程中所采取的其灵敏多样的方法，如采取恢复竞争措施、责令改换替代运营方式等也可予以自创，这些方法既可降低审理滥用行为案件的本钱，又可及时有效的制止违法行为，表达效率原那么。行政责任和民事责任在我国中均有规定，可以经过法条指引到相关的行政法和民事法律规