小议保函在海运中的法律效力

1、.：.；小议保函在海运中的法律效能 法学0502 3050211051 高宪伟一、保函的定义及性质分析海运保函有广义和狭义两种解释。从狭义角度讲，保函也称为赔偿保证书或赔偿担保书，是指为换取清洁提单，托运人或提货人和承运人之间达成的一项由托运人或提货人附条件在一定范围之内向承运人因签发提单所呵斥的承当损失赔偿责任的协议。 引自，张丽英主编，中国政法大学2004年版，第97页。在这种意义之下的保函，不仅指托运人换取清洁提单的保函，其主体包括托运人、承运人和提货人，而且还运用人呢托运人向承运人预借提单、倒签提单等内容。从广义角度讲，保函的提供者第三人、第三人连同托运人或提货人和接受方承运人之间所达

2、成的一项担保赔偿协议，保证提货人或托运人拒不赔偿承运人损失的情况下由保函提供者承当赔偿责任。 详见，李广辉著，法律适用2021年第1、2期，总第262、263期，第158页关于保函的法律性质，学术界不断存在争论，有学者以为保函是一种损失赔偿的协议 详见，黄伟青著，中国海商法年刊1994年第63页，大连海事大学。，也有学者以为保函是特殊的担保合同 详见，孙家庆著，当代法学，1999年第6期第72页。，还有学者以为保函是二者的结合 详见，黎秋霞著。但是无论持何种观念，学界达成根本的共识，即保函是一种合同。至于详细是哪种类型的合同，那么需求结合其他要素来确定。影响要素主要包括主体要素、外部要素和客观

3、要素三个方面。 参见，周倩倩著，西南民族大学学报，总25卷第6期。首先，主体要素，主要是指保函的提供者。提供者可以是托运人，也可以是第三人。详细而言，可以分为以下几种情况。1托运人为换取清洁提单而出具的保函。这也是国际海运实际中运用的最为广泛的。UCP500第32条规定，以信誉证方式付款的，除信誉证另有规定外，银行回绝接受不清洁提单，即卖方只能根据清洁提单提取货物。在国际贸易中，托运人为了获得清洁提单顺利结汇，同时承运人也基于船期等商业要素的思索，即使货物在数量、分量和外表情况等方面存在瑕疵，在不影响货物质量的前提霞，会接受托运人的保函而开出清洁提单。此时的保函是一种承托双方的赔偿协议，是托运

4、人一方面承当承运人赔偿损失后的补偿义务。2提货人为提取货物而出具的保函。在无单放货 假设承运人接受提货人为提货而出具的保函，就是通常所谓的无单放货。的情况下，根据国际航运惯例和各国海商法的规定，承运人在目的港必需凭正本提单交付货物，但是在实际中由于提单流转和货物运输的脱节，往往货物到达目的港而收货人却没有拿到提单，致使收货人无法及时提取货物。为处理上述困难，在航运实务中构成了以正本提单以外的其他单证连同保函提货的做法。在这种情况下，保函是作为提货人的一种潜在的债务担保出现的，保证承当对方因本人行为所呵斥的损失，本质上是一种责任的转移承当。3第三人出具的保函。这属于民法上的一种特殊的担保合同。提

5、货人和承运人之间有赔偿补偿协议，第三人为保证提货人履行商定而提供担保，保函是一份从属于提货人和承运人之间的协议的从合同，即当提货人和承运人之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函当然无效；而当提货人和承运人之间的协议有效，但提货人回绝履行补偿义务时，承运人可以根据保函要求提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。 参见，刘旭著，中国涉外商事审问网。4托运人和第三人共同开具的保函。即托运人和承运人有赔偿补偿协议，此时由托运人和第三人共同开具保函，二者承当连带责任，这样可以防止托运人利用保函欺诈第三人，实际中运用比较多。 参见，方杰、张建良著，法学评论1998年第3期。经过以上分析，由谁开具保函对于保

6、函的性质判别有重要意义。 参见，李广辉著，法律适用2021年第1、2期，总第262、263期，第158页其次，外部要素，主要是指承运人和托运人之间能否存在旨在赔偿的协议。假设承运人和托运人之间曾经就签发清洁提单的事项达成协议，但是为了进一步减少商业风险，承运人要求托运人再次提供保函，以其位于某处的一不动产作为履行协议义务的保证，那么此时的保函就是一种担保合同。第三是客观要素，即调查保函提供这提供保函的目的是为了补归还是为了担保。二、保函的法律效能分析对于保函的效能，传统实际不断视之为欺诈的手段，而对其效能予以否认，理由在于保函动摇了以提单为中心构建的航运规定，危害了提单的信誉根底，因此扰乱了航

7、运和贸易的正常次序。但是保函却在实际中广泛存在。直至1978年的制定生效，才使得保函的在实际运用中的效能问题得到处理。第17条第三款规定：“保函对受让提单的收货人在内的第三方，一概无效。但除非承运人或代理其行事的人签发清洁提单是为了对包括收货人在内的第三方进展欺诈，这种保函或协议，对托运人而言，应属有效。 参见，余妙宏著。这也就是说保函对于第三人无效，假设不对收货人进展欺诈的，保函在托运人与承运人之间有效，承运人可以向出具保函的托运人追偿。 最高人民法院在1988年44号中也有类似的规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人开具的保函，对收货人不具有约束力。无论保函如何商定，都不影响

8、收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于好心而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。有效保函的效能范围可以从以下两个方面进展讨论。第一，保函的时间效能，即保函何时生效。保函设立后，当事人的权益义务曾经设定，但是尚不能实施，其实施需求一定条件，即承运人因签发清洁提单的损失发生，此时双方才需求实施权益义务，保函也才生效，从这个意义上讲，保函是一种附延缓条件的合同。假设承运人接受保函却不履行看管义务，致使货物出现瑕疵，该当认定承运人恶意促使条件成就，保函不生效。第二，保函对人的效能。保函的设立往往以承运人为中介影响着托运人、收货人或者提单持有人的权益，但保函却不能约束收货人，即保函

9、不能对抗收货人就提单所载货物情况对承运人提出的索赔。就提单而言，其所载的情况一旦被承运人确认，该提单就称为收货人和承运人之间的终极证据，承运人不得对好心受让提单的包括收货人在内的第三人提出不同的证据从而否认提单所载的情况。保函独立于提单之外，设立主体往往是托运人和承运人，保函对于货物情况的记载当然不能对抗收货人。根据的规定，保函的效能只能及于当事人而不能及于收货人或其他第三人。在海运实际中，保函纠纷大多由于保函欺诈呵斥无效海运保函引起。托运人出具保函换取清洁提单时，根据合同相对性原那么，保函仅在出具保函和接受保函的双方当事人之间产生效能，不得对抗第三人。规定，假设保函所担保的前提行为违反了法律

10、或惯例，损害了第三人利益，承运人实施该行为时客观上有对第三方欺诈的故意，那么保函无效。17条规定，假设保函无效，承运人应对由于置信提单上所记载货物的描画而行事的包括收货人在内的第三方所蒙受的损失负赔偿责任，并且不得享用公约规定的责任限额的利益。此时，承运人不能根据保函要求托运人或提货人或其保证人赔偿因此而蒙受的损失。由于保函是一种合同，因此在保函无效的情况下，该当根据无效合同的处置原那么处置。在外部关系上，由承运人和托运人或提货人对受害的第三人承当连带责任；在内部关系上，根据保函双方当事的过错程度大小按比例分担责任。从保函所担保的前提行为的性质讲，确认保函无效的法律根据是保函所担保的前提行为违

11、反或惯例，进犯了他人的合法权益。这种侵权行为外表上是承运人实施，本质上是承运人与托运人或提货人共同实施，属于共同侵权行为。从公平原那么看，承运人普通情况下并没有从侵权行为中谋取不当利益，而托运人或提货人不具有对货物的一切权却获得了货物；托运人没有备好完好的货物却收取了完好货物的货款；托运人没有及时付运却能收回货款。假设责任完全由承运人一方承当，无疑是对托运人和提货人的放纵，对于承运人极为不公平。从无效合同的处置原那么上看，呵斥保函无效是由于承运人和托运人或提货人双方的过错，应根据双方当事人各自的过错程度，由双方按比例分担责任。三、对我国海运保函的立法完善建议现代合同法的根本原那么之一就是鼓励商

12、事买卖，尽量使合同有效成立，任何绝对一定或否认海运保函效能的做法都是不可取的。保函作为一种合同，除非有充分证据证明不法情形的存在，该当成认其在双方当事人之间的效能。我国对保函的效能并没有做出正式的法律规定，只是在1988年的44号中做出了规定。为了使保函的效能为法律正式确认，该当明确加以规定。的规定和最高人民法院的批复中，对于保函能否有效的判别规范存在着一定的差别，因此在立法实际中究竟应该采用那一种规范呢？对保函在承运人和托运人之间能否有效采取的判别规范是能否存在欺诈；而最高人民法院的批复中对于保函在承托当事人之间能否有效采取的判别规范是能否处于好心。二者类似但是并不能完全等同，法律规那么要求

13、严谨谨慎，在详细的立法实际中该当采用更有利于处置实际中的问题的规范。欺诈是一方当事人故意告知对方虚伪情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示， 参见最高人民法院关于贯彻执行假设干问题的意见试行 第68条。其构成要件包括：欺诈故意；实施欺诈行为；被欺诈方因欺诈而堕入错误；被欺诈方因错误做出意思表示。由此可见，欺诈是客观故意和客观行为的一致。 参见，周倩倩著，西南民族大学学报，总25卷第6期。而好心的客观心态是“不知或不该当知道，而认定方法那么是“无艰苦过失，认定好心必需借助于实践买卖中的客观情况，根据一个社会观念认可的好心者的留意规范进展 参与，侯程度、黄果天等著，法律，18

14、5页。，因此是一种心思形状。在海运保函中的好心那么是指承运人或托运人以为外表的细微破损不会影响其内在质量，不知也不应知道货物有严重瑕疵而由一方出具另一方接受保函的心思形状，与此相对的恶意，其关键也只在与明知或应知。从对指点实际的角度来说，规定的以能否欺诈作为保函能否有效的规范更为合理，更适用。首先，欺诈的构成要件更严厉，主客观要件缺一不可，更有利于一定保函在承托以及第三方之间的效能。这也符合现代合同法鼓励买卖，尽量使合同有效成立的原那么。其次，以欺诈作为判别保函能否有效的规范符合海上运输的习惯做法，对托运人欺诈承运人的景象也能在法律上起到遏制造用。最重要的是在司法操作过程中，以欺诈作为规范更具

15、有实际性，法官可以凭仗其外部行为来判别能否存在欺诈，而不用推测其客观意念。因此，在我国的立法实际中，该当制定与一致的法律规那么，明确海运保函的法律效能。对于没有欺诈故意的，仅仅是为了换取清洁提单的保函，该当一定其在当事人双方之间的效能，这有利于海运事业的开展，而且将其作为提单的补充，可以进一步确立提单的权威性，丰富提单的内涵。对于预借提单和倒签提单下签署的保函，法律该当予以否认其效能，由于二者都存在客观上的故意，承运人明知货物尚未装船或未及时装船就签发提单，意图使银行、提单持有人置信货物已装船或及时装船，实践上是构成了对提货人的欺诈，因此预借提单和倒签提单在国际海运上都被以为是一种欺诈行为，由此签发的保函当然的也该当认定为无效。 参见，李广辉著，法律适用2021年第1、2期，总第262、263期四、结论海运保函在现代海上货物运输中具有重要的位置，在国际海上货物运输规那么的制定中也赋予了其法律效能，虽然其会带来欺诈等的风险，但是任何事物都具有两面性，只需在立法上明确其效能，并制定相应的风险躲避制度，那么保函制度会促进