基础设施项目融资新途径-BT特许经营

1、11基础设施项目融资新途径BT特许经营万商天勤律师事务所是一家主要从事城市基础设施、建筑、房地产、证券及资本市场、公司、金融、保险、环境保护、资源与能源、外商投资、国际贸易、政府法律事务等业务的大型综合律师事务所总部设在北京，在深圳、上海、成都、重庆设有分所，天津分所正在设立过程中。拥有律师和专业人员二百余人万商天勤简介 荣誉奖项教育背景中国政法大学国际经济法系法学学士对外经济贸易大学法学硕士美国威斯康星大学法学院访问学者 社会任职中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员中华全国律师协会环境与资源法专业委员会副主任中华环保联合会法律专家委员会委员北京市律师协会建设工程法律专业委员会主任中国政法大学国际

2、经济法学院兼职教授清华大学法律硕士联合导师专业领域基础设施与项目融资、工程管理、建筑与地产、环境保护、资源与能源王霁虹律师简历近期荣誉：Lawyer Monthly“建筑领域全球百名顶尖律师（2011年）Guide to Leading Practitioners : China 项目融资及建筑领域杰出律师（2011年）Whos Who Legal全球顶尖建筑律师（2010年）Chambers中国建筑领域领军律师，名列第一（2010年）专业著述：中国建设工程项目招标投标法律实务指南 建设工程施工合同（示范文本）法律详解及案例王霁虹律师简历中央电视台新台址建设工程 中国国家博物馆工程天津地铁建设

3、项目及沿线地产开发 深圳地铁4号线沿线地产开发北京地铁5号线首都国际机场天津滨海国际机场扩建项目 重庆朝天门长江大桥(BT) 吉林江湾大桥(BT) 山西晋侯高速公路（BOT）京石高速公路（北京段）四川成简高速公路（BT）四川成名高速公路（BOT）福建武邵高速公路（BOT）万商天勤提供法律服务的部分重大建设项目 天津武清城市化改造项目中关村科技园建设项目中化泉州石化项目 太焦与侯月铁路连接线 （铁道部首条BT铁路）西安沣渭新区河道综合治理项目锦州污水处理厂长沙铬污染物处置项目苏州渭塘综合水质净化厂特许经营项和综合污水处理厂项目内蒙古巴彦淖尔市乌拉特前旗污水处理工程项目和供水工程项目 万商天勤提供

4、法律服务的部分重大建设项目 铁道部首条以BT特许经营方式投资建设的铁路本所受中铁十二局委托，代表投资人进行BT特许经营合同的谈判及后续的法律支持。 山西太焦与侯月铁路项目-嘉峰至南陈铺（BT）重庆朝天门长江大桥位于重庆市中央商务区，全长4881米，主桥跨度552米，属世界之最总投资34亿元，由中国港湾集团以BT模式投资建设2004年末动工，预计2008年6月通车大桥按期建成后，重庆城市建设投资公司作为政府在本项目的代理人，从中港集团手中连本带息回购朝天门长江大桥一期工程已通车,二期工程总投资约60亿元 深圳市政府与香港地铁公司草签特许经营协议香港地铁公司在深圳成立项目公司，以BOT方式投资建设

5、,享有30年运营权在整个建设和经营期内，项目公司由香港地铁公司绝对控股，项目公司自主经营、自负盈亏，运营期满，全部资产无偿移交深圳市政府香港地铁还获得沿线的物业开发权深圳地铁四号线山西第一条以BOT方式投资、建设、运营的高速公路项目该公路全长约130公里，总投资54亿，项目建设期为三年最初由山西省交通厅以BOT的方式特许经营权授予中昌集团，中昌集团因缺乏资金，后中港集团通过股权转让和增资扩股的方式介入本项目，成为本项目的控股股东山西省人民政府重新授予中国港湾建设集团、中昌集团特许经营权（公路收费权），并委托山西省交通厅与中国港湾建设集团、中昌集团重新签订BOT合同阳侯高速公路交叉适用BOT和T

6、OT模式涉及资产收购建设规模为额定处理能力72000m3/d工程总投资约人民币亿元苏州综合水质净化厂项目和综合污水处理厂项目天津武清区新技术产业园区BT项目天津武清区新技术产业园区三期平方公里土地一级开发项目，包括130万平方米回迁安置房项目以及园区内的配套基础设施项目。 项目采取BT特许经营模式工程总投资100亿元人民币 西安沣渭新区河道综合治理BT项目西安沣渭新区河道综合治理项目包括西安沣渭新区内沣河、渭河等四条河道的治理、沣渭三角洲湿地公园、污水处理厂、园林景观、市政道路工程项目采取BT、BOT特许经营模式工程总投资100亿元人民币正在服务中的BT特许经营项目北京市垡头功能区核心区投资开

7、发BT项目北京市顺义区北石槽镇西部地块整体开发BT项目北京市门头沟区赵家洼村一级开发BT项目贵阳市东部新城“四路四沟”、8000亩土地一级开发及回迁房建设项目 目 录一、特许经营概述及相关概念廓清二、BT特许经营模式的法律关系三、BT特许经营模式的参与方四、政府与投资人的风险分担原则及应对措施五、政府方与投资人（特许权人）的权利义务六、立法现状及存在的问题七、BT项目的合法性八、BT项目与政府采购九、前期工作与费用承担十、征地拆迁与补偿费用的承担 十一、回购款的构成十二、回购款的保障目 录十三、 BT项目的所有权十四、 BT项目的移交十五、保险十六、 争议解决方式目 录 一、特许经营概述及相关

8、概念廓清 特许经营是指政府将传统上由政府负责投资建设的城市基础设施项目，授予社会投资者，特许其进行投资建设，或特许其在一定的特许期限内享有基础设施项目的运营权与收益权，实现政府通过融资完成基础设施建设的一种新型的基础设施建设融资模式。（一） 特许经营的概念 BT（建设移交）BOT（建设经营移交）BOOT（建设拥有经营移交）BOO （建设拥有经营）TOT（移交经营移交）（二）特许经营的实施方式 BT特许经营模式是从BOT模式发展而来的一种基础设施建设融资模式。 BT模式是指政府与特许权人签订特许协议，将某一基础设施项目通过特许的方式交由特许权人负责投融资及建设，项目完成后，特许权人将项目设施转让

9、给政府或其授权机构，政府按照商定的分期付款时间表向特许权人支付相应的回购款（包括总投资和合理比例的利润）。（三）BT特许经营的概念BT特许经营模式在中国还适用于： 土地一级开发项目 “村改居”工程等农村城镇化项目 新城开发项目 河道综合治理项目等 BT特许经营在中国运用的领域较为广泛： 桥梁、铁路、港口、码头、隧道；高速公路、地铁、轻轨、航空线和机场；供水、污水处理、电厂和配电网络、电信设施、核电站； 其他公益事业和公共基础设施领域。(四) BT特许经营适用的领域1、特许经营与PPP的关系 PPP的概念“PPP（PublicPrivatePartnership）” 模式，也称公私合营模式。它是

10、指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，从而形成的一种伙伴式的合作关系。 PPP与特许经营的关系 从国际通行的PPP概念理解，PPP的外延要大于特许经营模式，特许经营模式属于PPP的实现方式之一，因此，PPP包涵了特许经营模式，两者并不是并列的关系。(五) BT特许经营与相关概念的廓清 2、特许经营与商业特许经营特许经营Concession商业特许经营Franchise两者的区别授权主体不同法律关系的性质不同争议解决机制不同 3、BT特许经营与垫资施工区别BT模式 垫资施工性质带有行政色彩的民事行为 纯粹的民事行为项目所有权投资人拥有项目所有权垫资人

11、对项目不享有所有权出资方地位项目业主项目承包方出资方利润空间施工利润融资利润政府转嫁的风险收益施工利润担保与否一般有银行或政府回购担保一般无担保4、BT特许经营与施工总承包施工总承包 投资人 + 二、BT特许经营模式的法律关系发改委规划部门环保部门城乡建设部门国土部门土储中心工商部门财政部门交通、水利等行业主管部门商务部门税务部门 （国、地税）审计部门特许经营项目涉及到的行政机关（一）BT特许经营所涉部门及合同众多 联合体合同股东间合作协议投资合作合同 特许经营合同/投资建设合同监理合同设计合同施工合同材设备采购合同材料供应合同法律服务合同 银行贷款合同保险合同担保合同特许经营项目涉及的相关合

12、同133 （二）BT特许经营的性质1、是一种具有行政法律关系色彩的民事法律关系1342、是一种国际通行的重大建设项目的融资方式单纯的经营行为理解误区：单纯的工程业务135 3、是一种行政许可行为是否超越了其行政许可权限 三、BT特许经营项目的参与方（一） BT项目的参与方1、政府方2、投资人3、担保人4、中介机构5、设计单位6、监理单位7、施工方（二）投资人的选择方式 1、是否必须通过招标投标的方式确定投资者或经营者，不同行业及不同地区可能有不同的规定 原建设部市政公用事业特许经营管理办法采取公开招标方式北京：通过招标等公平竞争方式 深圳：通过招标、拍卖、招募等公平竞争的方式上海：拟通过招投标

13、、竞争性谈判或直接授予的方式 杭州：通过招标、招募等公平竞争的方式 2、实践中的选择方式：公开招标方式 邀请招标方式 竞争性谈判方式 直接授予方式选择项目投资者的方法还包括：征求计划书，直接谈判，以及不经过竞争的特批情形中介机构 律师 专业顾问 招标代理机构 造价咨询机构 （三） BT特许经营项目中的中介机构设计单位设计单位的委托设计费用的承担设计合同的签署（四） BT特许经营项目中的设计单位 监理单位的委托监理费用的承担监理合同的签署 监理单位 （五） BT特许经营项目中的监理单位 四、政府与投资人的风险分担原则及应对措施 让最有能力、最适合承担风险的人承担相应的风险。 （一） BT特许经营

14、项目的风险分担原则 （二）政府方面临的法律风险及应对措施 1、2、 建设工期的风险3、 工程质量的风险4、 工程安全的风险 5、 投资方财务能力的风险造价失控的风险 1、 法律法规变动的风险 2、 政府信誉风险 3、 建造风险 4、 商业风险 5、 其他不可抗力或意外事件风险（三）投资人面临的法律风险及应对措施 五、政府方与投资人（特许权人）的权利义务 （一）政府方的权利义务 C、 要求接收项目的权利 B、 设计变更审查权 A、 对项目投资、建设全过程的监督检查权1、 政府方的基本权利： 2、 政府方的基本义务： A、确保项目合法性 B、依约出具相应支持文件 C、 D、负责协调与政府相关部门的

15、关系 E、依约接收项目按约支付回购款 （二）投资方（特许权人）的权利义务1、 投资方（特许权人）的基本权利： A、投资建设权 B、按合同约定使用项目用地的权利 C、独立行使项目法人权利 D、收取回购款 A、按约定及时、全额出资到位 B、按约定工期和质量，及时完成项目建设 D、接收监督检查 C、独立承担项目建设风险 E、按合同约定进行项目移交2、 投资方（特许权人）的基本义务： 六、立法现状及存在的问题154 1）1995年原国家计委、电力工业部、交通部颁发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知（一）立法现状1、国家层面 2） 2003年原建设部颁发的关于关于培育发展工程总承包和工程

16、项目管理企业的指导意见 155 3） 2004年原建设部颁发的市政公用事业特许经营管理办法 4） 2007年国家发改委、财政部等下发关于加强东西互动深入推进西部大开发的意见 5） 2010年5月7日国务院出台关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（国发201013号），又称“新36条” 156 目前，据不完全统计，出台基础设施特许经营规范性文件的有14个省（直辖市、区）以及20余个城市,其中有一部分是专门关于BT特许经营的规范性文件。如：北京市2006年出台北京市城市基础设施特许经营条例； 深圳市于2006年出台深圳市公用事业特许经营条例； 江苏省出台江苏省城市市政公用事业特许经营招标投标制

17、度；杭州市2007年颁布的杭州市市政公用事业特许经营条例。 2、地方层面157 目前，中国有众多城市专门出台了关于BT模式的规范性文件 北海市政府投资工程项目实行BT方式建设管理暂行规定；重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理通知；中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法；雅安市政府工程BT建设模式实施意见（试行）；沈阳市市政基础设施和公用事业项目采用BT模式建设实施细则；福州市政府投资项目BT融资管理暂行办法（二）立法特点 效力层级低 可操作性差7、政府担保问题6、项目公司融资问题5、特许经营权的终止及补偿问题4、项目所有权问题3、税收优惠问题2、项目土地问题1、项目立项问题

18、法律瓶颈（三）立法存在的问题 七、BT项目的合法性（一） 签约主体与授权（二） 立项的合法性1、中国特色的BT模式2、立项主体与税收3、立项主体与项目管理费（五） 环评的合法性 （六） 拆迁补偿的合法性 （七） 施工许可的合法性 （三） 土地取得的合法性（四） 规划的合法性 八、BT项目与政府采购 1、 BT项目属于一种新兴的基础设施投融资模式，政府采购法在立法时并没有将其考虑在内。 2、即使将BT项目纳入政府采购范围，也不能保证回购款支付完全没有风险。 九、前期工作与费用承担 （一）BT项目的前期工作规划用地勘察设计施工许可征地拆迁立项前期工作 （二）前期工作与费用承担政府方通常委托当地国有企业负责前期工作前期费用通常由投资人承担，计入投资成本 十、征地拆迁与补偿费用的承担 （一）征地拆迁工作的实施主体（二）征地拆迁标准和费用负担十一、回购款的构成 （一）回购款数额的确定回购款= 投资成本 + 投资回报 1、投资成本=建筑工程费+机电设备及安装工程费 + 临时工程费+双方认可的其他费用 2、投资回报比例：8%20%3、回购款数额与审计：过程审计 （二）回购款的支付方式及支付时间1、支付时间：通常为3-5年2、支付方式：货币支付或土地使用权抵偿 十二、回购