审议式民主与法律实证主义

1、.PAGE ：.；PAGE 26审议式民主与法律实证主义【摘要】本文乃是作者先前的延续。本文经过对哈特一书所隐含的、由拉兹最先开掘和开展出来的，经过“权威和法律渊源论证法律实证主义根本立场的实际进路进展梳理和评价，指出了法律实证主义实际背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处置法律的权威性问题时，由于受“成认规那么实际的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏向，将用来突破法律体系刚性构造的司法权当作了阐明法律权威刚性构造的典型情境。其后经过回归法律现代性问题的本质内涵和方式内涵，强调从哲学上处理法律现代性内容内涵方面的规范性姿态对于坚持法律现代性之方式内涵的重要性。最后，

2、经过引入哈贝马斯处置法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的能够性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学开展的启发进展了引见和评价。【关键词】法律实证主义;权威性行动理由;司法权;法律现代性;审议式民主;商谈原那么;根本权益【写作年份】2021年【正文】在“超越哈特与德沃金之争走向一种规范性的法律实证主义一文中，我曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据我的分析，这一文本隐藏着各种不同的观念和论证思绪，虽然这些立场和论证思绪都能对法律实证主义提供支持，但是它们本身之间却未必可以达

3、成一致。因此，我在那篇文章仔细地甄别出各种不同的论证理路，并且调查它们各自的成败得失，以德沃金和哈特之争为参照系，讨论一种新的论证法律实证主义的思绪。经过一番细致辨析，我们发现一书的论证战略在一定程度上偏离了其原初的问题认识，这尤其表达在对“成认规那么这个概念的论证和解释上。经过回归哈特与奥斯汀之争，我们回到哈特思索的原点，从而发现了“权威这一概念对于法律实证主义实际之构建的重要性。经过细致甄别，我们发如今哈特的思索中，“权威概念是先于成认规那么概念的。假设说对成认规那么的解释和论证使得哈特堕入了一种论证的圈套而无法自拔的话，那么对“权威的发现和强调是我们走出圈套，整装待发的新起点。经过对“权

4、威的分析和领悟，我们不但可以把“成认规那么这个概念“打回原形，还发现哈特的法律实际的许多灵感，在一定程度上于社会实际对现代社会之特性的领悟。从法理学的角度来看，更为重要的是，经过权威这个概念的开掘，我们发现构建一种规范性的和重构性法律实证主义的能够性，这种法律实证主义恰恰同哈特本人所坚持的法律实证主义之描画性和普遍性立场针锋相对。但是，在没有做好充分的预备任务之前，我们并不急于出发。也许，在展开讨论一种规范性的法律实证主义之能够性的实际远足之前，再次回到哈特以及法律实证主义对权威这一概念做出最详细和最出色论述的拉兹本人的文本之中，进展反复地咀嚼和分析是必要的。于是，为了新的征途，我们又重新回到

5、，让哈特带着我们重新回到奥斯汀，看看“权威这个概念终究是怎样一回事。权威实际：从哈特到拉兹我们留意到，哈特是在反对约翰奥斯汀的强迫力的概念的时候，提出“权威这一概念的：“这个词在军事领域之外是不大常见的，它非常剧烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级构造，就像军队和信徒团体一样，其中的领袖具有支配位置。和权威相联络的另外一个概念是服从。在军事组织中，服从意味着，当我被命令去执行某项义务的时候，无论我个人如何评价该项义务的合理性，我都必需并且情愿去执行。例如，在军事行动中，对于执行者来说是完全荒唐而不可了解的命令，却被证明是从整体战略的角度看是非常合理的，这种情况不是没有。在战争中，

6、情况错综复杂，情势瞬息万变，战争的一方必需综观全局，集合全部的人力物力，一致协调，才有能够获得胜利。而军事组织中的个人，虽然拥有良好的判别才干，但是只可以在本人的所承当的角色所允许的范围内，做出本人的判别。有些命令，虽然根据他个人的判别是错误的，他也必需执行，而不能根据他个人的判别，擅自行动。然而，任何一个组织，包括军事组织在内，可以在某种情况下，命令组织中的个人服从组织的权威，而去执行一项在其看来毫无合理性可言的命令，必需具备如下前提：在大部分情况下，经过组织下达的命令是理性的，可以被执行的人所了解。否那么，假设任何命令对于执行命令的人来说都是令人费解的，荒唐和非理性的，那么整个军事组织就会

7、变得人心涣散，决策者最后就会变成孤家寡人。因此，对于军事组织中的某项决策的合理性，必需被区分为两个层次：一个层次是命令服从者和执行者凭仗个人的判别才干可以了解的层次。2、另外一个层次是权威的层次，不依赖于某项详细军事命令的服从者和执行者了解的合理性。从中我们可以看出，这种权威的存在乃是以一个“具有相对稳定的等级构造的组织或者系统的存在为前提。假设法律可以作为一种“权威而存在的话，那么法律实证主义的中心立场，即法律和品德的分别，就可以得到解释。即虽然生活在某个法律体系中的人并不认同某一详细的法律规那么，但是由于法律体系整体的存在，而使得这个人必需服从该详细的法律规那么，哪怕他个人以为该法律规那么

8、是错误的或不合理的，也必需如此。只需这个法律体系整体是大致合理的，那么这个人就有服从该法律体系中某一不合理的法律规那么的义务。这也是边沁所谓的“自在地批判，严厉地服从的题中应有之意。遗憾的是，在中，在利用权威实际反驳了奥斯汀的主权者命令+服从习惯说之后，哈特并没有如本文一样对“权威之内涵做进一步的分析和鉴定。哈特的论证理路在一定程度上偏离或者说放弃了权威这一概念所设定的实际进路。而之后哈特与德沃金、哈特与富勒、柯尔曼与德沃金之间围绕着这一文本所进展几场着名争论，也远远地偏离了“权威这一重要的论证理路。在某种程度上，哈特本人要为这一实际缺憾负主要的责任。值得留意的是，哈特本人在整理边沁的遗着时，

9、又一次不自觉地涉及到了“权威这个话题。这是一个相当有趣的景象，无论是对其观念表示赞同还是反对，仅仅在涉及早期的法律实证主义者边沁、奥斯汀和霍布斯的时候，哈特才会思索到“权威的话题。在这本书完成的二十多年以后，哈特在整理和出版边沁的遗稿时，又重新拾起了“权威这个话头，提出了许多有启发性的思绪，但是由于一种实际开展的“途径依赖，哈特此时对权威的分析无疑遭到了其在中成认规那么实际的影响，同时也遭到了以后其与德沃金等人论战的影响，因此并未全面突破原先实际的束缚。在“命令和权威性理由一文中，哈特运用现代言语哲学的分析方法，胜利地指出，虽然边沁关于法律命令的论述和分析存在着种种缺陷和缺乏，但是其所提示的权

10、威的如下两个特征，是相当值得一定和自创的，在一定意义上它成了我们分析的起点：权威的“断然性特征和其“独立于内容的特征。命令的断然性特征意味着，发布命令者在发出命令时，其同时也表达了发布命令者意图倾听命令者因此不再反复思索和衡量做出行为能否有益处，而仅仅由于这个命令本身而完成这个命令。命令“独立于内容 (content-independent)的特征，即综合命令发布者针对不同的人所发布的内容各不一样的命令，它们之间一样的地方都是命令发布者都希望他们所表达的意图都可以被当作接受者做某些行为的理由。哈特以为，命令的这两个特征存在着许多不同的变化方式，因此要用权威理由的实际来解释法律，还必需附加上一些

11、特征：例如法律可以被有效地适用和执行，也即法院可以有效地引导命令者的命令在详细个案的执行，并且在处理纠纷的时候适用它们。哈特是这样描画司法权运作的逻辑和特征的：“法院发扬这种功能时存在的规范性态度在于，对于这些命令作为行动的独立于内容的断然性理由和作为评价行为对错的规范，它本身就曾经被作为正确裁判确实定的公共规范而制度化了，一种要求与这些规范一致的义务被附加在法官这一职务上，当单个法官履行他的职务时，他被假设要遵照这一义务。也就是说，对哈特来说，法院是以这样一种方式开展任务的，他们将国家正式的制定法和各种各样的(例如商业的和地方的)惯习性实际当作一种断然性的独立于内容的理由进展认定，一旦认定之

12、后，便不再对这些法律渊源的内容之合理性进展论证和分析。类似的，根据同样情况同样对待的原理，法官先前的判决也会变成这种断然性的和独立于内容的理由被认定。也即是说，哈特从“命令这一概念中抽取了“断然性和“独立于内容这两个特征，以“权威性法律理由总括之，并以此取代“命令这个概念。对于哈特来说，权威性法律理由这个概念既阐明了法律的规范性特征，同时又坚持了法律与品德分别的立场。确实，命令总是针对个他人的，而法律那么是具有普遍性的。因此人们在区分法律和命令时，强调国家正式立法程序的重要性。但是哈特留意到，假设以国家正式立法程序的存在作为区分法律和命令的规范，那么就无法处理法官在处理纠纷的过程中，适用除国家

13、正式法律渊源之外的习惯法的情况。因此，哈特不得不放弃经过立法程序来区分法律和命令的做法。“权威性法律理由这个概念的益处就在于既逃避了法律渊源的多元性问题，又可以顺利地域分法律和命令。至于终究法官如何在各种正式和非正式的法律渊源之间进展取舍，哈特那么语焉不详，将这笔糊涂帐统统算到成认规那么的头上，并且将成认规那么同大部分法官的惯习联络起来。正如德沃金所批判的，什么时候某项习惯法算是正式的法律渊源，什么时候某项习惯法不算法律渊源，成认规那么并不能给出一个判别的指引。因此，虽然哈特在这篇文章中给出了权威的分析和解释，并没有比成认规那么这个概念走得更远。在法律实证主义的内部，以提出排他性法律实证主义着

14、称的拉兹，他也留意到了法律实证主义和“权威之间的亲密联络，而其对“权威与“行动理由之间关系所作的分析也通常被人们看作是拉兹对法律实证主义所作的最主要的奉献之一。现实上，哈特之所以可以在“命令与权威性法律理由一文重拾“权威这个话题，在一定程度上也是拉兹的一书的刺激和启发。而哈特所谓的“权威性的法律理由直接受拉兹的法律渊源论的启发，却没有超出拉兹的法律渊源论的实际视野之外。渊源论的概念与传统论着中“法律渊源有亲密关系，按照拉兹的定义，即“假设法律内容及其存在确实认无需诉诸于品德论证，那么法律拥有渊源。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的现实。权威性法律理由便可以被看作是一种渊源论。在渊源论看来

15、，法官的法律解释任务主要是寻觅各种不同的法律渊源，而非对这些法律进展发明性的解释。渊源论的问题在于，法官在裁判案件的时候，能否真的只需求简单地寻觅各种不同的权威性法律理由，并直接适用这些权威性的法律理由?这里其实涉及到对司法权之性质的了解问题。与渊源论对应的司法权实际乃是古典三权分立的政治哲学实际。在这种实际中，法官不过是法律的嘴巴，主要的义务是宣布法律，而不是解释法律。现实上，提出三权分立实际的孟德斯鸠的故土法国，曾经一度制止法官对法律做出解释。但是，这样一种机械适用法律的观念，现实上曾经被突破。无论是法律实证主义者、现实主义法学还是德沃金的权益实际，都在一定程度上成认法官在法律解释的过程中

16、存在着一定的发明性要素，也即在个案裁判过程中价值判别不可防止。现实主义法学由此以为一切的法律解释都不过是法官的发明物，在任何法律解释的过程中，法官都是在发明法律。哈特那么坚持在常规案件中，法官乃是严厉适用法律，但是在疑问案件中，法官那么行使自在裁量权，不受现有法律的束缚。德沃金的处置方法那么是将法律区分为规那么和原那么，坚持在疑问案件中，法官受原那么的束缚，因此不享有自在裁量权，依然服从法律。拉兹的法律权威实际对该问题的处理，主要能否认部分原那么的法律属性。拉兹是经过区分法律约束力和法律效能这两个概念来做到这一点的。在拉兹看来，实践存在的对于法官具有拘谨力的规范与具有法律效能的规范并不一样。这

17、尤其表达在国际私法领域，法官所征引的其他国家或国际组织之行为规范，并非是法官所在国之法律的组成部分，它们仅仅由于冲突规那么的存在而成为裁判的根据。同理，法官在疑问案件中所适用的原那么，未必阐明该原那么具有法律的效能，而仅仅阐明该原那么根据冲突规那么而被适用，从而在该个案中对法官具有拘谨力而已。诚然，规那么与规那么之间相互冲突而无法取舍的情况下，有时候经过“上位阶法优先于下位阶法以及“新法优于旧法等冲突规那么便可以得到处理。但是原那么与原那么之间的冲突和权衡，能否可以利用这样一种冲突规那么而得到处理，是很有疑问的。同样，什么时候引入原那么来突破规那么，以及援用什么样的原那么，也是相当不确定的。确

18、定的是，当诉讼的当事人乃至于法官引入这样的原那么时，它们都将其看作是法律。这同国际私法中经过冲突规那么而认定的外国法完全不一样。同时，拉兹本人也成认原那么和原那么之间的权衡，不可防止地带有价值判别的要素。另外，拉兹也成认，根据他的渊源论而进展逻辑推论，那么存在法律的空缺便不可防止。如此一来，德沃金对哈特自在裁量权的批判，同样也适用于拉兹。现实上，拉兹提出的，用来支持其法律权威实际的行动理由实际，给我们提供了法律权威实际和法律制度性特征之间联络的新思绪。权威和行动理由之间是这样一种关系：“它调理着深层理由与详细决议之间的关系。它们为正常情况下的决策提供了中间程度的理由。这一程度的理由本身的合理性

19、可以经过参照它们所根据的深层次的关注而得到证明。经过规那么的媒介正常行动的益处是宏大的。它使得一个人可以事先就反复发生的情况的普通方面加以思索并构成某种看法。使得一个人可以获得只需经过对相关的一系列行动的事先承诺才干获得的结果，而无需对各种情形进展逐一的调查。很显然，用这种实际来阐明法律权威在人们的日常生活实际中的作用，比起用其来阐明法官做出司法判决的过程更具有妥帖性和代表性。因此，我个人以为哈特和拉兹将关于法律权威的讨论引向了一个非常错误的方向。法律制度之所以可以并且有必要作为一种权威而存在，乃是其在人们的日常决策之间充任了一个沟通“深层理由和“详细决议之间的“中间程度的理由。而法律制度的制

20、度特性的特征也并非以一个独立的司法制度的存在为前提和标识，法律制度的理想类型应该是韦伯意义上的现代官僚制构造。与凯尔森的规范等级体制对应的也恰恰是这种现代官僚制构造。构成现代官僚制根底的法律等级体系，恰恰具备哈特从命令中总结出来的“断然性和“独立于内容这两个特征，同时由于具有普遍适用性而区别于仅仅适用于个别情境中的命令。单独的权威实际，并缺乏以解释现代法律的特征。这也是韦伯版本的法律实证主义的姿态。在韦伯那里现代官僚体制构成了一种自我复制和自我繁衍的，超脱人类控制的具有独立意志的怪兽，从而最终构成了一个囚禁人类的“铁笼。听说哈特曾经熟读韦伯的作品，那么能否可以猜测哈特乃是有意地要逃避韦伯的姿态

21、，因此坚持要用体制化的独立司法权的存在，来标识法律制度存在呢?将现代法律的概念和司法权联络起来，相对于韦伯的以官僚制为特征的法律的概念来说，确实更加高明。但问题在于，是以这种司法权来替代这种官僚制呢，还是以司法权来补充和修正这种官僚制的缺陷?哈特和拉兹一方面想保管韦伯官僚制隐喻下的“权威意涵，另外一方面又想丢弃官僚制隐喻。因此，权威和司法权之间构成了一种奇妙的混合。在我看来，将司法权引入现代法律的概念之中，乃是以司法权来突破权威，或者改造权威。这首先意味着，司法权的运作并不是以哈特所说的那种“权威性法律理由的方式来进展的，法官是以详细阐明理由的方式来做出判决的。确实，在法官阐明判决理由的过程中

22、，会有权威性判决理由和非权威性判决理由的区分，但是，即使在引证权威性判决理由的时候，法官也很少会不做任何的分析和论证，径直地以“法律就是这样规定的为理由做出判决。经过这个阐明理由的过程，法官回想了法律规范的正当性根据，并在适当的时候经过原那么突破规那么的刚性构造。这种“回想软化了权威的刚性构造，这种突破那么意味着对权威刚性构造的突破。因此，拉兹的实际姿态乃在于，他所提出的以权威和行动理由命题为支撑的法律渊源论，其理想的方式是一个行政和司法不分的，韦伯意义的现代官僚机构。一旦拉兹强调司法权和行政权之间的区别，他就需求强调“阐明理由在司法权运作中的重要性。拉兹希望在这两者之间获得一个平衡，于是他在

23、阐明法律权威的时候，选择了仲裁的例子。这就是现代法律制度的特殊之处，一方面，由于现代社会的复杂性和快速变化的特性，需求一个高效率的法律制度来应对多元复杂的社会的挑战，于是法律的系统特性和建立在此种系统特性根底上的法律权威性得到了强调，另外一方面，为了控制这一法律体系本身的合理性，使其不至于脱离人类的控制，变成一种自我衍生和自我繁衍的制度怪兽，从而侵吞人类的自在，又必需设计出种种制度性的设置来限制和软化法律权威的这种支配性。恰恰是由于司法权在适用法律时的这种不同于行政权的特点，将结局的权威交给司法权，才是合理的。将结局的权威交给其运作方式最不像权威运作方式的权益机构，这就是现代法律制度的某种合理

24、的“悖论。因此，调查司法权的性质时，关键不在于其享有结局性权威这一现实，而在于其为何会享有这种结局性的权威。从这个意义上讲，德沃金和哈特之间的争论，在一定意义上也是对司法权性质的两种不同了解的争论。因此，包容性法律实证主义适当地吸收德沃金的实际，适当成认法律中存在着品德要素，是有道理的。法律的现代性方案：从方式到内容仅仅依托司法权的设立来缓解现代法律制度的过度方式理性所呵斥的种种问题，是远远不够的。德沃金意义上的疑问案件，在一定程度上担当了法律体系内部就法律规范的合理性与正当性问题的自我检测安装，由于恰恰是这种疑问案件对既有法律制度的正当性问题是最敏感的。但是，假设将这种司法权的敏感性强调到极

25、至，并且因此试图将其司法权打呵斥纠正现代法律僵化之权威构造的独一出路，那么又会逼迫司法权去做本人才干范围之外的事情，从而呵斥现代社会中司法权的负担过重。要知道，司法权所阐明的这些理由，必需是这个法律体系本身所蕴含的理由，而不是司法权在这个法律体系之外，另外再重新发明新的理由，在这个法律体系之外从外部来制约和平衡这个法律体系。德沃金用“建立性诠释学和“整体性解释来阐明司法权阐明的“理由同整个法律体系之间的这种关系，同时用他的王牌权益实际，即“平等关怀和尊重的权益实际作为这个法律体系的根基。另外，德沃金又在一书中讨论了民主立法过程同权益之间的关系，强调现代法律来源于民主的立法过程这一点同他将平等关

26、怀和尊重的权益当作整个现代法律体系的根基这一点是病不矛盾的。关键是不能把民主仅仅看作是少数服从多数的过程，而是一个谨慎商议的过程。在德沃金的根底上，哈贝马斯也一针见血地指出，司法裁判过程中的阐明理由，不过是一个“翻开理由包的过程。因此，要了解现代法律体系是如何从本身内部化解法律体系的过度刚性构造的，就必需从法律体系内部来寻觅。从这个角度来看，指出司法权化解现代法律体系刚性构造的作用，依然是一种过于简单化的说法，我们要进一步地从司法权的这种作用中看出隐藏其背后的现代法律体系的权益体系，并且重构这种权益体系，使得其至少可以被包容于现代实证的法律体系之中。也就是说，要化解现代法律体系的这种过于封锁的

27、系统理性，必需从一个更加全面和宏观的社会实际和政治哲学的角度来分析和讨论这个问题，我们不仅仅要讨论司法权在化解和软化法律体系的这种刚性构造中所起到的作用，我们还要全面细致地讨论这种实证的法律刚性构造本身能否蕴藏着自我软化的能够性。而对法律权威这种刚性构造之软化与合理化的最大保证，显然就是将这种作为一种权威体系的现代法律建立在一个比较合理的根底之上。在很多人看来，这个合理的根底就是一个权益的体系。但是，法律实证主义者恰恰否认了这样一个权益体系存在的能够性和现实性。于是我们又回归到法律实证主义的来源处，即霍布斯、边沁和奥斯汀所代表的早期法律实证主义传统，把哈特所开创的新的法律实证主义实际放到这种早

28、期的法律实证主义传统中来进展调查，同时把这种早期的法律实证主义传统放到近现代的政治哲学的传统中来调查，并且将这种调查同法律现代性的问题联络起来。根据Klaus Gnter的定义，法律现代性方案包括如下两个方面的特征：“一个现代法律系统，其方式特征表现为一个规范系统，该规范系统由制止和允许个人行为的初级规那么和经过法律程序授权人们设立、改动和运用的次级规那么所构成。两部分构成了一个一致和衔接的整体。假设参考其内容，法律现代性方案又带有如下的实体特征：按照其现代自然法之历史性根基，法律之现代性可以被概括成一个平等权益的系统，个人的自在平等之权益又是该系统占据了第一优先的位置。因此，法律现代性的问题

29、，不但包括了方式方面的特征，同时也包括了本质方面的特征。法律实证主义者很好地提示了法律现代性的第一个特征，即法律的实证性的特征，但是却否认了法律现代性的实体方面的特征，即法律不但是作为一种类似于命令的等级体系而存在，而且还作为一种权益体系而存在。现代法律体系的这第二个内容方面的特征，使得法律体系同军事体系区别开来。而哈特与德沃金之争，从这个角度看，也可以看作是法律现代性的方式方面的特征和内容方面的特征之间的紧张关系，从一种更加宽广的政治哲学的视野来看这个问题，那么这也是功利主义的伦理学和政治哲学与康德、罗尔斯传统的义务论的权益论的伦理学和政治哲学之间的中心争论点。当然，早期的法律实证主义者对权

30、益问题也并非是没有任何奉献的。他们所做的奉献是一种消极的知识论上的奉献。他们觉察到了人类历史进入到近现代社会之中，在知识形状方面所发生的大变革。以往建立在宗教信仰根底之上的，经过将品德知识比附于自然科学知识，将人类的品德世界比附于客观自然世界的做法曾经逐渐失去了其效能。自培根开创实验科学的传统以来，休谟、霍布斯等品德哲学家和政治哲学家逐渐置信，人类的品德世界的法那么无法像自然科学的规律那样，经过察看外在的客观的物理世界而总结出来。因此，作为人类社会法律的“law与自然世界运转规律的“law之间的分别在所难免。前者是一种自然产生的德性(natural virtue)，而后者不过是一种人为的德性(

31、artificial virtue)。而所谓的正义感，正如休谟所说的，不是“建立在理性上的，也不是建立在外面的永久的、不变的、具有普遍约束力的某种观念关系上面的，而是“由于应付人类环境和需求所采用的人为措施和设计。如此一来，所谓来源于上帝或者人类本性的自然法和自然权益，其存在的根底就非常值得疑心：“人们之所以组成社会，按照规那么行为，决非出于对某种先验的实际规范之遵照，而是基于惯例、风俗，源于人们追求功利的愿望，或人们之间的协议。现实上，康德的权益论品德哲学，恰恰是在休谟等人的品德疑心主义的刺激下构成的。在康德的中，康德从可普遍化的视角出发，强调违背这种可普遍化视角便是一种品德的恶，而理性的人

32、必然会遵守这样一种可普遍化的视角，从而论证了普遍化品德存在的能够性问题和必然性问题。但是，这仅仅处理了法律实证主义者所提出的权益论姿态的第一个问题，即品德能否客观存在的问题。法律实证主义者对于权益的质疑还表达于如下这些问题之中：法律权益能否是品德在法律之中的一种投射?换句话说，法律权益能否以品德权益为根底?传统的自然法学派显然以为在法律世界之外，存在着一个客观的品德的世界，而法律世界在一定程度上乃是品德世界在这个现实的历史世界的一个投射。法律世界和品德世界就类似于柏拉图的洞穴比喻中，洞穴内的世界和洞穴外的世界之间的关系。康德的虽然在一定程度上处理了品德权益的能够性和必然性的问题，但是，根据他的

33、实际理性批判的逻辑，品德是自动获得其客观效能的，前提是行动者是一个高度理性化的人。后来的罗尔斯、德沃金在一定程度上也是遵照了类似思绪，来论证到的权益的。在他们看来，品德权益一旦在康德意义上的理性人那里经过了可普遍化的思想实验，那么这种品德权益就自动获得了权益，变成了普遍人权，从而变成了必需被强迫遵守的根本权益。从品德权益到法律权益的这种转变，是自动完成的。从这个角度来看，法律实证主义否认法律和品德之间的关系，但是不否认法律和品德之间在内容上有着不分的重合，暗示着其质疑的其实乃是品德和法律的这种决议和被决议之间的关系，以及从品德权益到法律权益的这种自动演化的过程。从这个意义上讲，法律实证主义者们

34、的疑心，在知识论上切断了古老的苏格拉底哲学传统中知识和行动之间的自动转换关系。在苏格拉底的哲学中，知识是具有自动转换成行动的才干的，因此，苏格拉底才会提出那两个着名的命题，即“无人自愿为恶以及“未经省察的人生是不值得过的人生。人类之所以在很多情况下未能实际善行，乃是其未能认识善之所以为善的真正面目，一旦人类“知道和“识别了真正的“善，他就会自觉地去遵照它。因此，他们提出了一个成认规那么实际来切断从品德权益向法律权益的这种自动演化。假设我们回想哈特最初提出成认规那么的背景是简单社会和复杂社会的对比，那么便可以发现，成认规那么的提出，有着其社会实际的合理性，其初衷是相当好的。但是成认规那么本身的构

35、造有问题，太粗糙，因此使得其在哲学根据上饱受质疑。而哈特等人在德沃金们从哲学根据上对成认规那么的这种构造的剧烈质疑下，依然顽强地坚守成认规那么这个概念，在一定程度上可以说也是对当初引发成认规那么的这种洞见的坚守。只是他们本人未必认识到这一点而已。那么，哈特提出成认规那么的这一洞见终究是什么呢?这个洞见就是认识到现代社会的复杂性和多元性，认识到单单依托品德来整个现代社会的曾经不太能够了。因此，需求同品德分化的法律体系来整合和安排现代社会。这种法律体系应该是一种权威体系，这种权威体系在一定程度上免除了生活在该法律体系之中的人们的品德论证的负担，而品德体系要发扬调整社会生活和社会协作的功能，要么是经

36、过品德和伦理的混合所带来的天然效能，要么是经过理性的高强度的反省和论证。这对于生活于现代生活中的大多数人来说，都是不堪重负的。从这个意义上来讲，法律之于品德，首先是一种补充关系，而不是一种决议与被决议的关系。法律乃是品德不够用之后才出现和获得本身位置的。当然，这是从功能论的角度来对待法律和品德之间的关系。那么，从哲学上看，法律和品德之间的关系呢?成认规那么的主要问题，就是无法从哲学上令人称心地处理切断品德自动演化成法律的自生自发关系之后，如何阐明法律的规范性来源问题。假设法律的规范性来源并非于品德，那么如何论证法律的这种规范性来源问题呢?从功能论的角度显然无法处理这个问题，因此哈特和拉兹最远，

37、就仅仅走到了权威这一步。要处理这个问题，就必需从社会实际再往前走一步，走到政治哲学乃至于哲学的高度，方可处理问题。哈贝马斯的奉献而哈贝马斯对于法律与品德之间关系问题的奉献，恐怕就表达在这里。在哈贝马斯看来，法律与品德之间的关系，当然并非是决议与被决议的关系，也就是说，这并非是康德的所指出的那样，品德自动演化成法律的关系。相反，经过对奥斯汀的言语行为实际的批判性开展，他进一步提出了方式语用学，在此根底上建立了本人的交往行为实际和商谈伦理学。不过商谈伦理学处置的主要是品德领域的问题，在现代社会的整合中，法律显然具有更加中心的作用。因此，经过多年的预备，他在1992年推出了，全面地论述了其民主法治国

38、主张，也即他对现代社会之法律的了解。其中当然包括了对于法律与品德之间关系的处置。根据哈贝马斯的说法，法律和品德是一种“同源的关系。如何了解这种同源的关系呢?这还得从哈贝马斯所谓的商谈原那么说起。根据哈贝马斯的概括，商谈原那么指的是如下规那么：“有效的(gltig)只是一切能够的相关者(Btroffen)作为合理商谈(rationaler Diskurs)的参与者有能够赞同的那些行动规范(Handlungsnormen)。这里的“有效的(gltig)，是指：“涉及的是一切的行动规范和相应的普遍规范命题。这里的行动规范(Handlungsnormen)，是指：“在时间方面、社会方面和事态方面都普遍

39、化了的行动等待。这里的相关者(Btroffen)，是指：“其利益将遭到该规范的调理的普通实际的可以预见结果影响的每一个人。将这句话转换成比较日常言语，其实就是指“有效的规范仅仅是那些具备“可接受性的规范。这里的规范，当然既可以指品德规范，也可以指法律规范。商谈原那么在哲学上可以“用方式语用学的方式从论辩作为反思方式的交往行动的普遍预设中得到论证。而方式语用学的任务，不过是经过对交流主体进展高要求的重新构造，使应然的有效性问题变成了可接受性。这种可接受性，就是任何一个理想的对话者，出于内在于交往行为的理由都应该接受的可接受性。当这种有效性遭到质疑的时候，言语行为的一方应该针对质疑，给出充分的理由

40、。假设言谈者无法给出充分的理由，那么他就必需改动本人的态度和立场。有效性的问题，至此完全脱离了对此岸世界的依赖，而完全可以从这个世俗世界内部获得处理。于是，讨论的重点，就落实到了理想言谈情境的各种前提条件的保证上。例如坚持整个沟经过程的无强迫性，保证沟经过程的参与者以一种追求语内目的的行为方式行动，等等。这一商谈原那么“根据不同问题的逻辑和相应种类的理由，可以进一步地被类型化，又可以进一步地被区分为品德商谈、伦理商谈和适用商谈。这些不同类别的商谈，都不过是商谈原那么的操作化。在哈贝马斯看来，法律和品德都是从这个D原那么推导和引申出来的，因此他们是同源的。但是，从另外一个角度来讲，这并不意味着品

41、德权益可以自动演化成法律权益，因此我们“不能把出如今宪法规范之实证内容当中的根本权益了解为只是品德权益的摹本，把政治自主了解为只是品德自主的摹本。法律和品德的区别，主要乃是在于他们落实D原那么方式上的差别。品德对于D原那么的落实，主要在文化层面上，D原那么在文化层面上的表达就是品德原那么，品德原那么乃是商谈原那么在文化层面的一种操作化，其采取的是一种普遍化原那么的方式。根据商谈原那么在文化层面的这些操作细那么，人们可以更加合理地认识和检测到品德的存在。但是，品德原那么对个人的理性才干提出了较高的要求。同时，它也依赖于上文所说的苏格拉底知识自动转换成行动的理性预设。而民主原那么，那么是D原那么同

42、时在两个层面的落实方式，一个层面是文化层面，一个层面是“建制层面。其中主要是建制层面的落实。也就是说，D原那么不但要落实为一种争辩规那么，同时也要获得制度层面的约束力。于是，D原那么就落实为民主原那么。更加浅白地说，品德就是品德主体经过作为一种论辩规那么的品德规那么，最后得出的某种结果。而法律那么是法律权益主体经过建制化的民主论辩规那么而获得的一个结果。对于品德规那么来说，遵守某个详细的品德规范的人与经过品德原那么而最后推导出来的该详细品德规范的人是重合的。这意味着假设要某人遵照某一条品德规范，就必需让他亲身参与到关于该条品德规范之合理性的论辩中去，并且经过理性的论辩最后心甘情愿地接受该条品德

43、规范。而对于经过民主原那么建立的法律规范来说，遵守法律规范的人和经过民主原那么制定法律规范的人是可以分别的。遵守法律的人不用事事躬亲参与到民主商谈的过程之中，在遵守法律的时候也往往不用从立法者的角度来思索和了解相关的法律问题。很显然，这同我们上文所讲的法律的权威性很有关系。不过哈贝马斯并没有直接用法律的权威性这个概念，而是根据本人的论证理路，将其概括为法律的外在有效性，也就是法律的实证性。不过，哈贝马斯在成认和坚持法律的这种实证性之外，经过法律的外在有效性的概念，又同时阐明了法律的内在的规范有效性的来源，从而在一定程度上坚持了法律的规范性。这是如何实现的呢?哈贝马斯说：“在自在的政治意见构成和

44、意志构成过程中，他们作为接受者必需服从的那些规那么，恰恰是他们本人赋予权威的。但是，这些接受者如何能够置信本人必需服从的那些规那么，恰恰就是他们本人赋予权威的呢?这就涉及到了对民主这个概念的了解。哈贝马斯提出的民主原那么，本质上是对民主与人权关系的一种重构，按照哈贝马斯本人的话来说，这是对人权和人民主权关系的一种重构。这种重构的一个中心内容，就是将多数人统治的民主原那么重构成强调谨慎商议的审议式民主。正如上文所说，在方式语用学和交往行为实际看来，规范的实践效能同规范的可接受性是联络在一同的。而要保证规范的可接受性，就必需对论证规范是成立的论证性商谈中的交往主体进展高要求的重构。这种重构既可以内

45、化到交流主体的内心，也可以外化为一种制度和规那么，经过保证这些制度和规那么的合理性，那么只需参与交流的人遵照了这个制度的规那么，我们就可以将经过这个制度所制定出来的法律规范是合理的，是遵守这些法律规范的人本身所赞同了的。在前文所引的那句话中，紧接着哈贝马斯还说了一句话：“当然，这种合法化过程必需成为法律系统的一部分它本身需求在法律上加以建制化。这句话的主要含义，即在于此。虽然哈贝马斯以为在现代社会，单靠品德对社会进展整合，曾经是远远不够用了。但是哈贝马斯毕竟还是成认，在这个社会中，还是有一部分从内在观念的角度来对待法律的人。这些人的存在，是现代法律得以坚持其规范性效能的前提条件，从而那些从外在

46、观念的角度对待法律的人才得以免除其规范性论证的负担，可以仅仅将本人假设成民主立法过程的参与者。所以，一个合理的、可以符合商谈原那么要求的民主立法程序就变成了关键。另外，必需有一些原那么，使得公民们得以自在地在两种对待法律的视角之间进展转换成为能够。由于现代社会并不是界限清楚地域分成从内在观念对待法律的人和从外在观念对待法律的人。毋宁说，是某些人在某些特定的时候是对法律持外在观念的，在另外一些特定时候那么对法律持内在观念。因此，这个民主立法程序必需扩展成为一种宪政程序，从而使得生活在这个宪政程序中的人有能够自在地在两种视角的实际中自主地切换。在哈贝马斯看来，要建立这样一个民主立法程序为中心的宪政

47、程序，要把商谈原那么运用于法律媒介，必需满足如下三个条件：1、产生于以政治自主方式阐明对尽能够多的平等的个人自在的权益的那些根本权益。2、产生于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些根本权益。3、直接产生于政治的可诉诸法律行动的性质和以政治自主方式阐明个人法律维护的那些根本权益。不过哈贝马斯同时也指出，仅仅满足了这三个条件，还无法保证民主立法过程的合理性，还必需加上下面这两个条件：4、时机均等地参与意见构成和意志构成过程在这个过程中公民行使其政治自主、经过这个过程公民制定合法的法律的那些根本权益。5、获得特定生活条件现有情况下公民要时机平等的地利用从1到4所提到的公民权益所必需的

48、、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件的根本权益。只需在满足了这五个根本条件，或者说保证了这五项的根本的权益之后，民主立法过程才具有了产生合法之法的才干。当然，这五项条件本身还并不是我们通常所了解的宪法上的根本权益。在哈贝马斯看来，详细的宪法上的根本权益是什么，这要同一个国家详细的历史文化根底，以及其当下所面临的详细历史情境结合起来。与其说这五个条件是五个详细的根本权益，倒不如说是五个详细的产生根本权益的等式，其中该国的详细宪政实际以及历史文化情境可以看作是这个等式的变量，一旦将这些变量填入到这五个等式之中，就会产生详细的值，而产生的这个详细的值，就是该国宪法上的根本权益。这五个等式的前

49、三个等式，对应的是乃是“公民们假设要用实证法对其共同生活做合法的调理，就必需彼此成认的权益，公民们假设要自在结合在一同，就必需拥有这些权益。在这个意义上，它们确实出现于国家权益的法律组织之前。虽然不同于，但是它们确实对应着经典自在主义传统中那些对抗国家的权益，也就是自在主义者们不断所津津乐道的自然权益。哈贝马斯虽然成认这些权益是先于国家出现的，但是以为它们并非是一种对抗国家的权益，而且不是笼统地从自然权益论的角度，而是从商谈法哲学的角度论证了其同民主政体的同源关系。不过，哈贝马斯也成认，假设不参与第四个等式，那么这三种权益那么仅仅是一种实际家的外在建议，而不是法律行动者的自我选择。要将根本权益

50、变成法律行动者的自我选择，那么必需加上第四个公式，建立一种“使商谈得以运用的构成意见和意志的政治过程，从而确保“每个人都有平等时机行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往自在。一旦这第四个公式落实为“使商谈得以运用的构成意见和意志的政治过程的各种建制化的程序和制度之后，公民们就可以确信经过这个程序和制度产生出来的法律，就是他们应该遵守的有效的法律了。如此一来，现代法律的权威构培育被从内部进展了合理化的重构，从而保证了其内在的合理性和正当性，从而不至于演化成了一种类似于军事组织的权威组织，从而保证了生活在这个法律制度中的现代社会的人类可以有尊严的享用这个现代“利维坦所带来的种种益处。而现代社

51、会的法律也不至于演化成韦伯所说囚禁人类自在的“铁笼。从另外一个方面看，哈贝马斯也在一个后俗成的社会和后现代的知识情况下，为现代性的法律根本权益体系提供了新的根底。这种权益体系不再像传统自然法一样，是外在于现代法律体系而仅仅是从外部来制约法律体系的，而是与现代法律体系同源而生的，乃是作为商谈原那么与法律方式相互交叠之结果的民主原那么的逻辑后果。在一定程度上，他并未对民主宪政体制进展外在制约，相反，满足这五个条件，民主宪政体制才得以能够。所以，它们是给民主宪政体制提供了能够性。而司法权，除了经过翻开立法商谈所留下的理由包，以此来软化权威的刚性构造之外，也承当了守护和扞卫根本权益，监视民主立法程序合

52、理性的功能，而承当这个功能的主要任务，就是对立法进展违宪审查，看看其能否符合根据这五个公式而产生的根本权益。而将这五个条件看作是五个产生根本权益的公式，而不是直接将其定义为根本权益本身，乃是思索到根本权益的历史性以及宪政变化的要素，从而为经过宪政革命或者宪法解释的方式，历史地开展宪法上的根本权益提供了能够性。假设联络文章开头对哈特与德沃金之间论战的梳理和调查，以及哈特与拉兹对法律权威性的思索，再将这些问题放置到法律现代性方案，尤其是法律权威体系与权益之间的关系这个宏观的视角之下来思索，那么我们可以说，哈贝马斯的这个思绪，虽然也存在一些深层次的问题没有得到处理，但是本身给我们重新思索法律与品德、

53、法治与民主、法律体系与权益体系、效能与实效、关于法律的内在视角与外在视角以及规范与强迫等问题提供了很好的启发和指引。而一切这些问题，都是围绕着法律现代性方案的两个方面的内容及其相互关系展开的。只需像哈贝马斯一样把法律现代性方案的方式和内容两个方面严密地结合起来，我们才可以在既坚持法律实证主义者所提示的法律的实证性，却并不丢弃现代法律的规范性内核，从而真正超越哈特与德沃金之争，合理地扬弃当代法学实际中最有影响力的两个实际流派，推进法学实际研讨的创新。【作者简介】泮伟江，清华大学2006级法理学博士研讨生，中南财经政法大学法律文化研讨院兼职副研讨员。【注释】* 本文属于华东政法学院“哈贝玛斯法哲学

54、研讨课题组阶段性研讨成果，同时也是我先前“超越哈特与德沃金之争一文所作研讨的延续。我的导师高鸿钧教授阅读全文之后就人权和民主之间的关系提出了相当富有建立性的批判意见，我的同窗好友，清华大学法学院2006级博士生翟志勇先生就文章所涉及到的D公式与民主原那么之间的关系，与笔者有过数次讨论，使我受害匪浅， 在此一并表示诚挚的谢意。新法学读书小组曾经于2007年6月在中国政法大学研讨生院召开读书会，学弟周林刚和任华敏作为评议人对本文进展了杰出的批判，促使我再一次对全文进展了审视和修正，对此我深表谢意，也对参与讨论的龙卫球教授和读书小组其他成员的批判表示赞赏。泮伟江：，载方流芳主编：第5卷，中国政法大学2006年。英哈特：，张文