上市公司收购法律问题探析(doc71)

1、.：.； PAGE 71上市公司收买法律问题探析内容提要上市公司收买是指经过购买一家上市公司的股份以获得其控制权的法律行为。上市公司收买是一个关系证券市场次序的经济行为。其中涉及的法律问题复杂而且重要。本文试图分析上市公司收买中的根本法律问题及实际中的问题。文章分五部分：第一部分经过对上市公司收买与公司兼并、合并等概念的比较，讨论和提出上市公司的概念和特征；第二部分分析了上市公司要约收买的有关问题；第三部分分析了协议收买的有关问题：第四部分结合国外立法例讨论反收买的有关部门问题，并就我国上市公司收买立法的完善提出了作者的观念。关键词：上市公司要约收买协议收买反收买目录中文摘要英文摘要引言第一章

2、上市公司收买概述第一节上市公司收买的概念、法律性质和分类一、上市公司收买概念辩析二、上市公司收买的法律性质三、上市公司收买的分类第二节上市公司收买的根本原那么一、股东平等待遇原那么二、信息披露原那么三、维护中小股东利益原那么第二章上市公司要约收买第一节概述一、收买要约的构成要素二、收买要约公布的普通要求三、收买要约的期间四、收买要约的变卦与撤销五、收买要约的承诺第二节要约完成后的法律规制一、要约收买失败的法律规制二、要约收买胜利后的法律规制第三章上市公司协议收买第一节概述第二节目前上市公司协议收买中存在的问题第三节我国上市公司协议收买立法的建议第四章上市公司收买中的反收买第一节上市公司反收买概

3、述一、关于公司的社会责任二、关于股份的自在转让三、关于反收买决议权的归属四、关于公司收买的价值评判第二节上市公司反收买规制的立法参考一、英国二、美国三、对英美两国上市公司反收买规制的评价第三节对我国上市公司反收买实际与立法的思索一、对我国上市公司反收买实际的反思二、对我国中上市公司反收买相关规定的评析三、对我国反收买立法的几点建议主要参考文献引言公司资本自在流动，是市场经济存在并正常运转的必要条件之一。既然如此，公司之前的收买与兼并就必然成为一种经常性的景象。另外，资本的证券化也使得公司收买活动可以越过目的公司运营层而直接同公司股东进展买卖，证券市场的日益规范与完善也为活泼公司收买活动起到不可

4、或缺的作用。西方市场经济兴隆国家如美、法、德、日等国，兼并与收买活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进展得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美圆，占世界28.1%.相形之下，我国公司购并那么起步较晚。1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局结合发布了，在适用上没有严厉限制，且重在规范兼并，与本文论述的收买行为相去甚远。1999年第九届全国人大常委会经过并于当年7月1日施行的，在总结中有关上市公司收买的根底上，于第四章专门规定了上市公司收买，两者相比，虽然后者较前者有较大的完善，

5、但也存在范围界定模糊不清、概念混淆的问题，而且过于笼统，详细操作性差。本文先讨论上市公司收买的概念，界定其本质特征，结合中外立法例论述了对上市公司收买的简要评析，详细对要约收买、协议收买和反收买进展了较为深化的讨论，就我国上市公司收买立法的完善提出了一些建议。第一章上市公司收买概述第一节上市公司收买的概念、法律性质和分类一、上市公司收买概念辩析1.上市公司收买的概念上市公司收买，是指为获得或稳定对某一上市公司的控制权，而大量购买该公司发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征：1上市公司收买不需求经过目的公司运营者的赞同。上市公司收买的主体是收买者包括法人和自然人和目的公司股东，目

6、的公司的运营者不是收买任何一方的当事人。收买者进展收买，只需与目的公司股东达成协议即可，无需征得目的公司运营者的赞同。这是上市公司收买区别于其他并购方式的重要特征之一。2上市公司收买的标的是目的公司发行在外的股份。上市公司收买并不是直接购买目的公司的资产，或以目的公司本身为买卖对象实施吸收合并，而是在企业资产完全证券化的条件下，经过收买目的公司的股份来获取目的公司的控制权。因此公司收买是一种更为市场化的法律行为。在一个良性运作的股票上，证券化的公司资产的价值会经过不断变动的股票价钱得到继续不断的评价，从企业资产转让过程中因人为评价的客观性和偶尔性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端

7、在上市公司收买中能得以抑制和防止。而且收买方可以经过调整持股量来到达不同程度控股的目的，相对于其他买卖方式而言，这种收买方式显得更为灵敏。3上市公司收买的目的为是了获取目的公司的控制权。上市公司收买的目的不是为了转售公司的股份谋利，也不象普通的投资者那样是为了获得公司的股息、红利或经过证券买卖来赚取差价，上市公司收买的根本目的是要获取目的公司的控制权。由于股东对公司的控制是经过在股东大会上行使投票权来实现的，因此一个股东能否真正实现他对公司的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分别的，无论是大陆法系还是英美法系都以为投票权依靠于股份而存在，并严禁

8、二者的分别。因此，“一个想获得股东大会投票的人必需拥有该公司的股份。而拥有股份到达一定数量才可以获得公司的控制权。上市公司收买就是这样一种经过购买一个公司一定数量的股份而获得该公司控制权的法律行为。2.上市公司收买与相关概念的比较在我国目前的资产运营和重组中，企业之间的兼并、合并、收买、并购等词语频频出现。但这些词语间的相互关系及其确切含义未必每个运用者都非常清楚。弄清上市公司收买与这些相关词语的关系对明确本文的研讨对象至关重要。1上市公司收买与合并根据我国第184条的规定，公司合并有吸收合并和新设合并两种方式。假设一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散那么为吸收合并，假设二个以上的公司合并设

9、立一个新的公司而合并各方解散那么为新设合并。上市公司收买虽以获得目的公司的控制权为目的，但也有能够导致公司合并。根据我国第92条的规定，假设收买方经过要约收买或者协议收买方式获得取被收买公司的股票并将该公司撤销的，那么属于公司合并吸收合并，被撤销公司的原有股票，由收买人依法改换。另外，我国的有关规定，公司合并或分立该当由公司的股东会作出决议，而持有公司10以上股份的股东可随时恳求召开暂时股东大会。因此，收买方假设想与目的公司合并，那么其可以在经过收买成为目的公司的控股股东之后凭仗其控股位置提议召开暂时股东大会，并促使合并在目的公司股东大会上获得同意。因此，上市公司收买经常是收买方在合并之前为促

10、进合并的最终实现而采取的一种变通措施。虽然上市公司收买与公司合并具有上述联络，但二者毕竟是两种不同的法律行为，主要表如今：法律后果不同。上市公司收买只是收买目的公司的股份，收买者的意图是成为目的公司的控制股东，因此收买普通而言并不会导致目的公司法人资历的消灭。而公司合并是两个或两个以上的公司依法变卦某一个公司的法律行为，其中至少有一个公司会因合并失去法人资历。主体不同。上市公司收买的主体是收买者与目的公司的股东。因此，进展公司收买不用与目的公司运营者协商，也不用获得目的公司股东大会的同意，收买方只需与目的公司股东达成协议即可。收买者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主体那么为两个以上独

11、立的法人，进展公司合并必需事先与对方公司运营者协商，达成合并协议，且该合并协议根据我国第182条，须获各方股东大会的决议经过。对债务的承当责任不同。在上市公司收买中，收买方作为目的公司的股东，对目的公司的原有债务债务仅以其控股比例承当。而在公司合并中，合并各方的债务债务应由合并后存续的公司或新设公司承当。2上市公司收买与兼并我国的规范性文件中第一次出现兼并是在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局结合发布的中，即“本方法所称兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资历或改动法人主体的一种行为。不经过购买方法实行的企业之间的合并，不属于本方法规范的范

12、围。该方法“同时又规定了承当债务式、购买式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并方式。1996年8月20日财政部印发的第2条规定：本方法所称兼并，是指一个企业经过购买等有偿方式获得其他企业的产权，使其失去法人资历或虽然保管法人资历但变卦投资主体的一种行为。“这条规定与前面的那条规定相比，虽然用词上略有不同，但本质内容根本上一致。因此，我国规范性文件中所指的兼并“实践上被划分为两种。一种是被兼并企业丧失法律人格，另一种是被兼并企业并不丧失法律人格，只不过投资主体发行了变卦。兼并一种实践上就是我国中的吸收合并。而后一种又可以区分为兼并方获得了被兼并方的控制权和没有获得被兼并方的控制权两种情况。第一种情

13、况本质是一种收买行为，假设兼并方获得了被兼并方的控制姑且被兼并的企业是上市公司，那么收买都是兼并的详细方式，包含在兼并的含义之中，至于新设合并，本文以为既不属于兼并，也和收买没有什么交叉关系。3上市公司收买与并购并购是合并、兼并和收买的合称，在弄清了上市公司收买与合并、兼并的关系之后，并购这一概念的关系也就十清楚确了，在此不再赘述。二、上市公司收买的法律性质上市公司收买就其性质而言，实践上是一种股份买卖，是当事人即收买者与目的公司股东经过对目的公司股份的买卖而使目的公司控制权发生移转的一种买卖行为，因此，买卖法的普通规那么应同样适用于上市公司收买。如该种股份买卖合同的达成同样要经过要约和承诺两

14、个阶段，卖方对所出卖的股份与普通买卖合同中的卖方一样也要承当瑕疵担保责任等，但上市公司收买中的股份买卖是一种特殊的买卖，这主要表现为上市公司收买的标的是一种特殊的财富-股份。上市公司收买的标的既不是作为法律人格的公司，也不是公司本身所拥有的详细形状的财富，而是笼统的表示公司资本份额的股份。这是由上市公司收买的目的和股份的性质所决议的。上市公司收买直接的和根本的目的是要获取目的公司的控制权，进而经过运作被收买的公司来获取收益，这一目的只能经过收买目的公司股东持有的公司股份的方法来实现。对于这一点，可以从股份的性质来解释。第一，股份从性质上来讲是股东持有的公司资本的份额，股东对本人的股份享有一切权

15、，基于这种一切权，股东对公司享有一系列权益，总称为股权，它包括共益权和自益权两大类。经过前者，股东可以控制公司；经过后者，其可以获取收益。因此，只需获得了股份的一切权，上市公司收买的目的就可以到达。第二，上市公司的股份作为股东本人的财富，可以依法自在转让，无需经过被收买公司的赞同，这就使得收买者在不经目的公司赞同的情况下获得其股份成为能够。由上可见，上市公司收买的目的和股份的性质决议了上市公司收买只能是一种股份买卖。三、上市公司收买的分类上市公司收买按不同的规范可以划分为不同的种类，各种不同的分类有助于我们从不同的角度来认识和把握上市收买的法律特征。1.公开要约收买和协议收买这是根据公司收买所

16、采用的方式进展的划分。公开要约收买是指收买者经过某种方式，公司向目的公司的全体股东发出要约，收买一定数量目的公司的股份，从而到达控制该公司的目的。这种收买方式主要发生在目的公司的股权较为分散，公司的控制权与股东分别的情况下。协议收买是指收买者经过私下协商的方式与目的公司股东达成股权收买协议，以到达控制该公司的目的。这种收买多发生在目的公司股权收买协议，以到达控制该公司的目的。这种收买多发生在目的公司股权较为集中，尤其是目的公司存在控股股东的情况下。由于在这种情况下，收买者经过与目的公司控股股东协商受让控股股东股权即可获取对该公司的控制权。我国新公布的第78条规定，上市公司收买可以采取要约收买或

17、协议收买的方式。本文将在第二章和第三章详细论述这两种收买方式。2.部分要约收买与全面要约收买这是以收买者收买目的公司股份的数量为规范进展的划分。部分要约收买和全面要约收买都要向目的公司的全体股东发出要约，但前者中收买者方案收买的是占目的公司股份总数一定比例的股份。在受要约人承诺售出的股份数量超越收买人方案购买数量时，收买者对受要约人的应约股份必需按比例接纳；后者中收买者方案收买的是目的公司的全部股份，收买者可以自愿进展全面要约收买，也能够因收买目的公司股份达一定比例而有义务作出全面收买的要约。3.友好收买与敌意收买这是根据目的公司运营者与收买者的协作态度进展的划分。友好收买是得到了目的公司运营

18、者协作的收买。收买者往往在事前曾经征得了目的公司运营者的赞同，使其与收买者亲密协作，积极劝导本公司的股东向收买者出卖股份。敌意收买是指目的公司运营者回绝与收买者协作的收买。敌意收买中目的公司运营者经常采取反收买措施来妨碍收买的顺利完成。无论是友好收买还是敌意收买，目的公司的运营者作为独立的利益主体在收买中往往都有本人特殊的利益需求，因此他们在与收买者的协作或对抗中有能够为了本人的私利而损害宽广股东的合法权益。因此如何对此加以防备，即如何规定目的公司运营者在收买中的法律位置便成为各国收买立法必需面临和处理的一个艰苦问题。4.自愿收买与强迫收买这是以收买能否构成法定义务为规范所作的划分。自愿收买是

19、收买人自主自愿进展的收买；强迫收买是在大股东持有某一公司的股份到达一定比例时，法律强迫其在规定的时间内发出全面要约而进展的收买。自愿收买与强迫收买的划分是相对的。实践上上市公司收买从本质上来说是以行为人的自愿为根底条件的，任何一次收买应该说是收买人依法实施的有方案的购买目的公司股份的行为。即使是持股比例到达法定强迫要约收买的程度，多数情况下也是收买者的一种自愿选择。第二节上市公司收买的根本原那么一、股东平等待遇原那么1.股东平等待遇原那么的含义与意义股东平等待遇原那么在上市公司收买中是指目的公司的“一切股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必需获得类似的待遇。一切股东，不论大小，也不论持股

20、的先后，在收买中，他们在信息的获得、条件的适用、价钱的提高以及出卖股份的时机等方面均应被一视同仁，股东平等待遇原那么最重要的作用和意义在于防止公司收买中大股东支配行情和私下买卖。2.股东平等待遇原那么的详细内容股东平等待遇原那么根本内容详细表达在以下几个方面：全体持有人规那么。在公开要约收买的情况下，收买者必需向一切持有其要约所欲购买股份的股东发出收买要约。有的国家的法律，如英国第14条还规定，假设目的公司有着不同类别的股份，那么对不同类别的股份应作出条件类似的要约。在要约条件改动时，收买者还必需抽一切要约人通知要约条件改动的情况。按比例接纳规那么。进展部分收买时，当目的公司股东承诺出卖的股票

21、数量超越收买者方案购买的数量时，收买者必需按比例从一切赞同出卖股份的股东那里购买，而不论股东作出赞同出卖其股份的意思表示的先后，这与普通证券买卖中遵照的“时间优先原那么明显不不同。价钱平等和最高价规那么。目的公司股东在收买中平等地享有收买者向任何股东提出的最高价要约，这是股东平等待遇原那么最具本质意义的内容。假设收要约人在要约期间内提高收买价钱，那么该价钱也必需适用于一切的受要约人，不论受要约人在此之前能否曾经作出了承诺，也不论承诺额能否曾经到达了收买要约人所支付的价钱。3.我国股东平等待遇原那么的相关规定与评析股东平等待遇原那么在英国和香港地域的收买法中不仅在详细的规定中得以贯彻，而且被明确

22、规定为一项普通原那么；而美国、加拿大、日本等国家在收买法中那么是经过详细的法律规定来表达股东平等待遇原那么的精神，我国的评券法律法规采的是与美加等国一样的作法，因此，我们只能从详细的规定中去把握该立法原那么的精神。就全体持有人规那么而言，我国上市公司收买立法中的相关规定主要表达在以下简称的第48条和第85条之中。第48条规定：“发起人以上的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股到达30时，该当自该现实发生之日起45个任务日内，向该公司一切股票持有人发出收买要约。另外，根据第85条的规定：“收买要约中提出的各项收买条件，适用于被收买公司一切的股东。因此，应该说我国收买立法中比较全面

23、地贯彻了全体持有人规那么。就按比例接纳规那么而言，我国第51条第3款规定：“收买要约人要约购买股票的总额低于预受要约的总数时，收买要约人该当按比例从一切预要约人中购买股票。但遗憾的是，新出台的没有明确区分全面收买和部分收买，因此没有按比例接纳的规定。本文以为这是我国收买立法的倒退，应该在修订时予在补充。至于价钱平等和最高价规那么，我国第85条中曾经有了充分的表达。另外，第88条还规定：“采取要约收买方式的，收买人在收买要约期限内，不得采取要约规定以外的方式和超出要约的条件买卖被收买公司的股票。因此，一切目的公司的股东均平等地享有一样的收买价钱。由于我国第48条中规定的强迫收买价钱必需是法定两种

24、价钱之最高者，收买无权另行决议，因此不存在收买要约人在要约期内提高收买价钱的问题，我国中也没有此种规定。二、信息披露原那么1.信息披露制度的含义与功能信息披露制度是证券法的一项根本制度。它始于1845年英国公司法关于股章程的公开以及招股章程所载内容披露的规定，其目的在于使投资者在购买股票之前能充分了解发行公司的有关信息，然后自行决议能否购买。英国公司法中的公开制度被美国1933年证券法和1934年证券买卖法采用，目前已被各国接纳为证券法的一项根本原那么，该原那么在要约收买法中表达为与要约收有关的重要信息均应充分披露，使面临要约收买的目的公司股东可以自行作出有根据的决议。由于只需这样，才干真实消

25、除上市公司收买中的信息垄断，防止内幕买卖和证券欺诈行为的发生，从而真正维护一切投资者的合法权益。2.信息披露制度的内容从各国规定来看，信息披露制度的内容主要表达在以下几个方面：1大额持股披露。大额持股披露是指股东在持股到达一定比例时，有报告并披露其股份增减情况和持股意图的义务，并且在持股达法定比例时，有强迫收买的义务。大额持股往往是收买的前兆，大额持股披露一方面使宽广投资堵对迅速积累股票的行为及其能够引起公司控股的变动情势有足够的警惕，另一方面又提示其对所持有股票的真正价值重新加以评价，以维护投资公众在充分掌握信息的根底上时自主地作出投资判别，防止大股东以逐渐收买的方式构成现实上的信息垄断和对

26、股权的支配。2收买要约和收买意图的披露。收买者收买要约的详细内容和收买意图是目的公司股东作出投资判别保有或卖出的主要根据，因此，为维护宽广股东的合法权益，防止有关人士利用内幕信息从事股权买卖，各国的上市公司收买立法都对此做出了相当严厉的规定。这也是保证股东平等待遇原那么得以贯彻的根本前提。3目的公司董事会对收买所持意见及理由的披露。在上市公司收买中，虽然收买实践上是收买者与目的公司股东之间的股份买卖，与目的公司的董事无关，但由于上市公司收买会导致目的公司控制权的转移，而控制权转移的后果那么往往意味公司运营者的改换和公司运营战略的变化，这对目的公司原运营者的利益、目的公司股东的利益都至关紧要。实

27、际中目的公司的董事们为了维护本人的或公司的利益，运营利用本人运营公司的权益促成收买或采取各种措施来挫败收买，无论是哪一种情况都直接关系到目的公司股东的合法权益。而且目的公司股东在决议能否接受收买要约之际，目的公司运营者的态度，往往是一项重要的参考。因此，信息披露制度要求目的公司董事会公开其对收买所持的意见和理由，这是防止董事会成员谋取私利的一种有效措施，也是对董事会成员的一种强有力的监视方式。3.信息披露制度中的一致行动问题一致行动是指两个以上的人包括自然人和法人在收买过程中，相互配合以获取或稳定某家公司控制权的行动。由于大额持股披露规那么要求大股东在持股达一定比例时有报告并披露其股份增减情况

28、的义务，并且在持股达法定比例时有强迫收买的义务，因此有些收买者为了逃避这些法定义务的约束，往往采取联手共同行动来躲避法律的强迫性规定。假设收买立法对这种一致行动听之任之，那么信息披露制度在实践操作中将不能发扬任何作用，因此，各国的收买立法都将采取一致行动的股东所持有的股份看作为一人持有，当持股到达法定比例时须履行披露或强迫收买等义务，这是上市公司收买立法中规范一致行动的根本原那么，是上市公司收买制度中不可或缺的一部分。否那么，信息披露制度所保证的公平、公开、公正原那么就不能很好地实现。4.我国信息披露制度的相关规定与评析我国的上市公司收买立法已初步确立了信息披露制度，和以及相应的都对“股份变动

29、报告书和“收买报告书收买要约的披露时间、内容、程序和方式等问题作了比较明确的规定，但现行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之处。本文以为，我国上市公司收买立法中信息披露制度的缺陷主要表达在以下两个方面：1对目的公司董事会的信息披露义务没有明确规定。鉴於前文所述目的公司董事会披露其对收买所持意见及理由的重要性，笔者以为，我国公司收买立法应自创欧共体第13号公司法指令中的相关规定，明确目的公司董事会出具意见书的义务。意见书应包括以下内容：董事会对收买行为所出具的意见，并要附上理由；意见书中必需留意董事会能否与收买者就此次公开收买或行使目的公司表决权事项达成任何合意或体谅等情况；持有目的公司股份的董事

30、能否应此次收买而方案售出或不售出其股份。2对一致行动问题也没有明确的规定。我国第47条曾规定任何法人“直接或间接持有上市公司发行在外的普通股到达5时，该当负有持股披露的法定义务。虽然该条对“间接一词该如何了解没有明确阐明，但至少涉及到了一致行动问题，而新颁行的对此却没有任何涉及，这不能不说是立法上的缺失。因此，我国收买立法该当在充分自创英国日本和香港等相关立法的根底上，对“一致行动人给予科学的界定。本文建议将其界定为：收买公司的母公司、子公司、联营公司、并列子公司、收买公司的董事包括董事的近亲属、与之有信托关系的公司及该亲属或公司所控制的公司、收买者的合伙人、近亲属、与之有信托关系的公司或该亲

31、属或公司控制的公司以及其他与收买人有一致行动契约关系的人。三、维护中小股东利益原那么上市公司收买活动中目的公司中小股东的弱者位置该当得到注重，假设他们提不到收买立法哟有力的维护，那么法律的公正性就很难表达，因此各国的收买立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。这主要表达在强迫收买要约和强迫购买剩余股票两个方面。1.强迫收买要约。强迫收买要约是指当收买者收买目的公司股份达法定比例时往往是法定控股比例，法律强迫其向目的公司的剩余股份持有者发出全面收买要约。其目的在於防止收买者凭仗其控股位置压迫中小股东，从而损害他们的合法权益。法律经过强迫要约收买，将能否与新控股者协作的选择交给中小股东，他们可以选

32、择控股股东，也可以出卖本人的股份去寻觅新的协作者。2.强迫购买剩余股票。这是指当要约期满，要约收买人持有股份到达目的公司股份总数的绝对优势比例时普通为90，目的公司的其他股东有权以同等条件向收买要约人强迫出卖其股票，该制度的初衷与强迫收买要约制度的道理一样，目的也是在於给中小股东以最后选择的权益，以显示法律的公平。我国第87条对强迫购买剩余股票有明确的规定。至于强迫要约收买，限于篇幅，本文不作详细论述。一西方各国公司收买活动的立法评述各国在控制公司收买活动的法律体制上存在着很大的差别，由于公司收买活动主要由证券法进展规范，所以公司收买法律控制的框架与该国的整个证券法制体制是密不可分的。综观世界

33、主要国家的相关立法，大体上可分为集中立法型、自律型和中间型，分别以美国、英国和德国为代表。下面对上述各国的有关法律体制分别作一概述。英国属典型的自律性立法体系，英国控制公司收买活动的立法相对较少。与美国等其他国家所不同的是，英国并没有完好的证券法体系。英国对证券市场的管理主要的经过市场参与者的自律制度来实现的。自律型的证券市场管理体制乃是英国及传统的英国殖民地如香港、新加坡、新西兰等国家和地域的根本制度。对股份公司的公开收买根本上是由伦敦城收买与合并委员会根据来进展控制和监管。一个并不具有法律强迫力的行业自律文件为何得以普遍地遵守，固然与委员会缜密而细致的任务分不开。委员会经常对一个即将发生的

34、公司收买进展讯问，以确保该收买没问题，而收买者也经常在发起收买之前向委员会咨询，这就减少了大量的违规行为。而委员会成员间的亲密协作更是一个极具杀伤力的“杀手锏，成员包括一切直接或间接参与公司收买的各种组织。收买方一旦违反的规定，一切成员均会结合起来对此予以言论抵抗或不协作，为其收买活动设置重重妨碍。正是这种相互牵制的方式使得英国对公司收买的规制相当胜利，委员会极高的任务效率遭到了普遍的赞赏。当然，英国采取自律性的立法体系，与其行业自律的传统及英国的法律文化环境有相当大的关系。如收买行为出现混乱时，首先求助于行业自律，在行业自律不能处理问题时再求助于立法。美国那么属典型的集中立法型，但由于其国家

35、体制的缘由，立法又分为联邦立法与州立法两层构造，1968经过的是美国联邦制定的适用于全国的对公司收买进展规制的法律。有四个主要目的：1、强迫收买人就收买有关事项向目的公司股东作出适当的信息披露；2、规范收买程序，特别是保证要约的严肃以及保证目的公司的股东有足够的时间来思索一项要约，以决议能否接受该项要约，防止股东遭到要约人或者目的公司管理部门的不正当的压力；3、规定某些实体权益，主要是维护一切的股东均得到平等的对待；4、保证在收买人与目的公司的管理部门之间有一个公平的竞争环境。很明显，的意图并非要对一项公开收买要约的价值作出判别，也不试图对有关的公司收买活动进展鼓励或限制，而是力图使目的公司股

36、东得以作出明智的决策发明一个适当的环境。从本质上讲，它只是为公司收买提供了技术指点。其为股份购买者提供了13D、13G、14D、14E四种可供选择的表格。即使股东购买者所拥有的股份已到达公告临界点，也并不用然发生强迫要约，他们可以选择13G、14E表格，阐明本人并没有收买意图，并在规定期限内对本人拥有的股份加以调整，所以我们可以说是一个中立性法律。它不存在对收买的任何价值评判，正是由于在调整公司收买上的宏大胜利，美国各州也是纷纷效仿，对于没有规定的地方那么由州立法加以补充，如反收买问题。相对于美国、英国等普通法系的国家来说，欧洲的大陆法系国家所发生的公司收买是很少的，而敌意收买就更少了。德国并

37、没有广泛的特别法规来调整对公司的公开收买活动，而只能适用公司法和证券法的普通规定。这种收买制度介于英、美两国之间，可以称之为中间型。但是，1979年，德国联邦财务部股票市场专家委员会起草了，该指点方针并不是一套完好的公司收买规那么，而是主要规定公司收买的程序，且是一种自律性的条例，没有法律效能，但作为一种商业习惯法，在公司收买中被接受并间接地具有很强的权威性。由于德国商法典第346条规定，在没有任何明确的相反的协议时，协议各方当事人和法院必需将商业实际作对法规和合同条款有约束力的解释。也就是说，在某些情况下商业习惯具有法律效能。二我国上市公司收买的评述我国最早对上市公司收买行为进展规范的立法性

38、文件，是由深圳市人民政府于1992年4月4日发布的。该暂行方法的第五章“收买与合并共十九条，采用收买与合并的概念，明确了收买的含义着眼于获得公司控制权，但却对拥有公司股份的方式未予以明确，划分了部分收买与全面收买，规定了收买各方应遵守的普通原那么及其根本义务，并列明了收买“公开阐明书应包括的事项。它对收买行为的规定主要围绕着“收买协议进展，行为主体主要是收买人和被收买人目的公司，而对目的公司股东在收买过程中的法律位置及权益义务却无规定，反映出它对收买的处置实践上还囿于公司法对合并程序的规定，以收买人和被收买人双方关于收买协议的谈判和订立作为收买过程，未能表达上市公司收买这一法律行为本身的特点，

39、这既有违法理，也难以操作。实际中，该暂行方法对上市公司收买的有关规定并没有被运用过。1993年我国公布后，该暂行方法不再适用。但它作为我国第一个对上市公司收买行为进展规范的文件，反映了我国股份制改革早期对上市公司收买这一特殊法律行为的认识，以及对其进展规范的尝试，依然具有一定的历史意义。1995年5月公布的股票条例，在第四章专门规定了上市公司收买。这一章的内容共七条，分别规定了自然人持股比例超越限制时上市公司对超越部分股票的买回收买；法人持有一个上市公司发行在外的普通股到达5%有其后增减持股幅度为2%时的公开、报告义务及其时限；发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股到达

40、30%时必需公开收买股权的方式、程序、时限等内容。与前面论及的相比，股票条例显得更符合上市公司收买在立法上的要求，收买行为主要定位在收买与持有目的公司股票的股东受要约人之间，程序上也以收买要约的发生、接受和履行为主线，反映出立法者对上市公司收买行为的科学认识和把握到达了一定的高度。但是，由于该条例制定时我国股市上尚未出现任何方式的公司收买事例，且对这一问题也缺乏足够的实际讨论，因此条例对收买的规定依然显得粗疏简单，整章有限的内容只着重于对公司收买过程的表述，而忽略了对各市场主体行为的规范，将目的公司也排除在上市公司收买过程之外。从立法技术上看，有些概念界定不清或不准确，对真正表达立法意图的收买

41、的意义未予以明确，却将上市公司购回个人持有的超出限额的股份也视作收买，条文安排在逻辑上也欠严密，详细操作性差。其实，这一章真正公司收买的内容仅限于强迫要约收买，自愿要约收买及由此产生的部分收买、全面收买等均未予以应有的注重，可以说是很不完善的，甚至在立法逻辑上是矛盾的和混乱的。而从立法原那么上看，它对收买规定的限制条件过于严厉，并将自然人排除在收买主体之外。按其规定，二级市场的收买很难胜利。现实上自其公布以来，二级市场上收买胜利的案例极为有限，证券市场优化资源配置的功能难以正常发扬，因此其立法原那么和目的也是值得研讨的，当然，它毕竟确立了一些上市公司收买的根本原那么，给上市公司收买提供了初步的

42、法律根据，也使收买当事人的收买待业可以得到了一定程度的规范。1998年12月29日全国人大常委会经过的也在第四章规定了“上市公司收买，但与股票条例的有关规定相比较，可以看出，证券法以下两方面表现出鲜明的特点：一方面它放宽了对收买的限制，提高了收买行为在技术上的可操作性，以此来鼓励企业经过收买进展资产重组，从而为运营有方、管文科学的公司提供了资本扩张的宽广空间；另一方面也对收买的程序有了更为明确和严厉的规定，以防止收买双方利用收买的内幕音讯来支配二级市场，从而有利于维护宽广中小投资者的切身利益，因此，比股票条例有了改良，标志着立法者对收买行为认识更趋科学、合理和积极，对收买的积极意义有了客观的评

43、价和一定。在支持对上市公司进展收买方面，有关规定的提高意义主要表达大以下几点：第一，放宽了对进展收买的行为主体的限制，按股票条例的规定，自然人是不允许经过收买来控股上市公司的。针对这一法律限制，某些自然人只能采取变通的方法，即专门成立一家公司，再经过这家公司间接控股上市公司的目的。而证券法完全取消了股票条例中对法人和自然人的双重规范，把参与收买的主体一致称为“投资者，使得自然人在上市公司的购并、控股方面获得与法人完全一样的法律位置，为自然人直接控股上市公司扫清了妨碍。此举必将有利于提高个人投资者参与证券市场的积极性，促进二级市场的活泼程度，使上市公司大股东的构成更趋多样性，同时也充分表达了市场

44、经济公平竞争的原那么。第二，放宽了对持股增减比例的限定，股票条例规定任何法人在持有一家上市公司5%以上发行在外的普通股后，每增持或减持2%须作出书面报告并公告，而将这一比例提高到了5%.这一方面减少了收买方在收买过程中的举牌次数，加快了收买的进程，从而起到降低收买难度和收买本钱的作用，提高了收买胜利的能够性；另一方面也有助于减少收买对二级市场股价所呵斥的影响，防止被收买公司的股价出现大幅的飚升，以维护证券市场的稳定开展。第三，允许对收买要约进展豁免。第八十一条规定持股到达30%的股东，如要继续进展收买，可经国务院证券监视管理机构同意免除发出收买要约，而对“免除发出要约并无专门的论述。从证券市场

45、的实践操作来看，不少收买行为就是在免除发出要约的情况下进展的，因此，的规定为这一作法提供了法律根据，给收买者提供了较为灵敏的选择余地，提高了收买胜利的概率。第四，取消了对要约收买价钱的要求。股票条例中对要约收买价钱有明确的规定，即要以“在收买要约发出前12个月内收买要约人购买该种股票所支付的最高价钱和“在收买要约发出前30个任务日内该种股票的平均市场价钱两者中较高的那种定价作为收买价钱，这就大大添加了要约收买方的收买本钱，人为地妨碍了收买提顺利进展。中并没有对要约收买的价钱作特别的规定，使得收买者能比较自动地掌握收买价钱，制定收买战略，从而确保收买工和的完成。第五，取消了对收买失败的界定。按规

46、定，假设收买要约期满时收买方的持股数仍未到达50%，那么视为收买失败，并对其进一步增持股份作出了限制。而根本没对收买失败进展定义，也就是说，万一收买方经过要约收买没有到达50%的绝对控股权，它仍能经过其他方式如协议收买来继续完成其收买行为。这就为收买方营造了一个较为宽松的政策环境，使其在收买过程中有较大的盘旋余地。第六，明确将协议收买作为一种收买方式。虽然股票条例未对协议收买进展论述，但现实上，在证券法实施前的几年中，上市公司的股权转化和大股东的更迭，绝大多数是经过协议收买来进展的。这一方面是由于我国许多上市公司的大部分股份是在二级市场不可流通的国家股和法人股，假设仅经过二级市场的收买是很难到

47、达控股位置的；另一方面是由于国家股、法人股的转让价钱要远低于二级市场的阶段，经过受让国家股、法人股来完成控股所花的费用要大大少于在二级市场进展收买的破费。这也正是为什么在我国的证券市场上尚未发生过要约收买的根本缘由。给予协议收买以明确的法律位置，为收买行为提供一更多的操作工具，开辟了更大的制度空间。第七，为协议收买双方提供了中间媒介。由于协议收买从文件的草签到审批直至正式公告，期间阅历的时间较长，为了防止收买一方中途变卦而导致收买的失败，规定协议双方可以经过委托证券登记结算机构暂时保管转让的股票并把资金存入指定银行的方法来确保收买的最终完成。此外，相对于要约收买而言，对协议收买所涉及的内容都着

48、墨不多，所作决议也较为原那么和宽松。这就为经过协议转让收买上市公司的行为提供了较为宽广的想象的空间，从而起到促进国有股、法人股这些“相对固化的股权流动的作用。在规范收买行为方面，有关规定的提高意义主要表如今以下几点：第一，对收买公告和收买要约的内容作了详细的规定。此举消除了收买方在公布收买音讯时的随意性，有利于宽广投资者及时、全面地了解上市公司的收买动态，充分表达了证券市场“公平、公开、公正的原那么。第二，规定了收买要约的截止期限。在中，仅规定“收买要约的有效期不得少于30个任务日，并未对收买要约的最后截止日期作出规定，而那么有收买要约“不得超越六十日的规定。这不但弥补了股票条例中的法律破绽，

49、而且在一定程度上也加快了要约收买的进程。第三，对收买要约期限内的收买行为作了严厉限制，规定在此期间，收买方只能以要约方式进展收买。这就从根本上杜绝了超越要约条件进展股票买卖的行为，从而真正做到对全体股东一视同仁。第四，规定收买方在收买完成后六个月内不得转让被收买公司的股票，此举有利于坚持上市公司消费运营的相对稳定性和延续性，防止了收买方利用对上市公司的收买题材来哄抬股价、牟取暴利的能够。过去二级市场的许多股票在资产重级方案公布以前往往涨势惊人，但当正式方案公布后，股价反而一路不跌。之所以出现这种“见光死的景象，在很大程度上是由于不少机构仅仅把收买兼并当做炒作股票的资本，而不是真心想经过资产重组

50、来盘活国有资产存量，促进上市公司的长久开展。的规定可以说是对这种投机行为的有力抑制。从以上的分析可以看出，我国第四间对上市公司收买过程中能够出现的投机行为和黑箱操作作了较为严厉的限制，以此到达净化市场买卖环境的目的，并在此根底上提出了鼓励收买的新措施。这种立法政策是可以一定的。但是，由于证券市场和现代瓮制度在我国起步较晚，与资本市场和证券市场兴隆的国家和地域相比，我国有关上市公司收买的立法目前还很不完备，要完全科学地规范和制约上市公司收买行为，借此发扬证券市场优化资源配置的积极作用，我们在立法上仍有不少任务要做，如应尽快制定实施细那么或专门的收买法规，以使证券法有关上市公司收买的规定更加详细和

51、更加易于操作等，由于，公开收买规制本身的不完善会制约公开收买应有的功能，妨碍公开收买立法政策意图的实现。第二章上市公司要约收买按不同的规范，公司收买有多种分类方法：以公司收买所采用的方式划分，公司收买可分为协议收买和公开要约收买两大类：根据目的公司运营者与收买者的协作态度，公司收买可分为友好收买和敌意收买两类；以对目的公司的支付方式为规范，公司收买可分为现金收买，以股换股收买、混合收买，以收买者收买目的公司股份的数量为规范，公司收买可分为部分要约收买和全部要约收买。鉴于世界各国均以要约收买为规制的重点，我国第四章也采用要约收买与协议收买的分类规范，下文将重点讨论要约收买中的相关法律问题。第一节

52、概述一、收买要约的构成要素要约收买是围绕收买要约展开的，收买要约是整个收买行为的中心，收买要约的发出标志着法律意义上收买程序的开场。一项关于收买的意思表示能否构成收买要约，对收买者、目的公司及其股东、甚至股票市场都会产生宏大的影响。因此，界定收买要约的构成规范在法律上具有极其重要的意义。但给收买要约规定一个明确的构成规范并非易事。美国和其他规范公司收买的规那么，都没有明确规定收买要约的构成要素，缘由就在于涉及收买要约的情况非常复杂，假设对其构成规范作出严厉的规定，那么这个规范就有能够被躲避，所以国会将收买要约构成要素作出严厉的规定，那么这个规范就有能够被躲避，所以国会将收买要约构成要素的解释权

53、交给法院和证券买卖委员会去行使，由他们结合详细情况来判别某一购买股票的要约在什么情况下构成收买要约。现行的一些判例阐明，有组织地购买大量股票，或有组织地向大批的预期的出卖者收买股票，就可构成“Tenderoffer.后来美国证券买卖委员会引荐了八个评判收买要约的构成规范，以为在判别能否构成一项收买要约时应主要思索以下要素：积极而广泛地向公众股东征集某一发行公司的股份；征集额在该发行公司股份中占相当大的比例；要约以高于市场价钱的溢价作出；要约条件确定而非仍需商定；购买以获得一定量的股份为条件，经常规定最高购买量；限定要约的有效时间；对受要约人施加出卖股份的压力；在开场迅速搜集股份之前或同时公告购

54、买方案。应该说上述八个方面或特征是对一项收买要约较为全面的概括，但第项中何谓“广泛征集，并无定论，美国法学会建议将“广泛限定为“35个以上股东。不论怎样，有一点非常明确，即符合上述这些规范中的一项或几项并不用然构成要约，而不符合者也未必一定不是收买要约。我国的和中有关收买的规定，虽然都是以收买要约为中心内容，但并未对收买要约的构成规范加以明确规定。笔者以为，收买要约的构成规范对于确定收买法的适用范围具有重要的意义，我国的收买立法该当自创美国的立法阅历予以明确的界定。关于收买要约收买公告的内容，根据我国第82条的规定，包括：收买人的称号、住所；收买人关于收买的决议；被收买的上市公司称号；收买目的

55、；收买股份的详细称号和预定收买的股份数额；收买的期限、收买的价钱；收买所需资金及资金保证；报送上市公司收买报告书时所持有被收买公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。另外，我国中第22条有更为详细的规定。二、收买要约公布的普通要求1.收买要约公布的普通要求收买要约的公布是指要约人依法定的方式将收买要约向目的公司股东公布。发出收买要约进展收买，是收买人的一项权益，除非法律有特别限制，任何人只需有足够的资金实力，并遵守法律规定的程序，在任何持股比例情况下甚至还没有持有目的公司股票都可以选择适当的时候发出部分或全部收买的要约自愿要约。但由于收买要约的公布标志着收买这一艰苦买卖行为的开场，因此“要约

56、人应经过谨慎及以担任任的态度作出思索之后才公布要约，“要约人及其财务顾问都应信任要约人现实可以及以后亦有才干完全履行该项要约，这是各国及一些地域收买立法关于收买要约公布的普通要求。2.收买要约公布的时间收买要约该当何时公布，普通来说，应由要约人自行决议，但为了减少内幕买卖的空隙和证券市场的动摇，各国收买立法都要求收买要约的公布要“及时。比如规那么3.1规定，在以下情况下，要约人必需公布收买要约：当作出要约确实实意图由可靠方面通知受要约公司的董事局不论董事局对该项要约的态度如何；当因获得股份而产生规那么26下作出强迫要约的义务，便必需立刻公布。有关已产生该义务的公布，不应因正在收取全部资料而遭阻

57、却。额外资料可在稍后的补充公布中提供；当受要约公司在未被接触前成为谣言及投机活动的对象，或其股价出现不正常动摇而有合理理由可推断该情况是由于有意要约人的行动不论是由于严密缺乏，购买受要约公司股份或其他缘由所致；当谈判或讨论将由极少数人即有关公司内需求知悉有关谈判或讨论的人及其即时的顾问扩展至其他的人。我国关于收买要约公布的时间，和都只需强迫收买要约方面的规定，即发起人以外的任何人直接或间接有一个上市公司发行在外的普通股到达30%时，该当自该现实发生之日起45个任务日内，向该公司一切股票持有人发出收买要约，但这两个法规都未对自愿收买要约的公布时间做出任何规定。第83条关于收买人在向国务院证券监视

58、管理机构报送上市公司收买报告书之日起15日后公告其收买要约的规定，也该当以为是只针对强迫收买。但即使是这条只针对强迫收买的规定也并不令人称心，该条规定对收买者究竟在“15日后的多长时间内应该公布其收买要约并没有一个上限，这无疑为内幕买卖留下了一个可乘的空间。众所周知，内幕人员之所以可以进展内幕买卖，并不仅仅在于其有掌握更多信息的途径，更重要的是由于其可以比投资者抢先一步提早掌握那些利害攸关的信息。而这种内幕人员与公众投资者在掌握信息上的时间差，正是内幕买卖得以存在的一个重要条件，因此，我国收买立法该当自创英美及香港等地的立法阅历，对收买要约的公布时间做出严厉的限定，且这种限定不应仅限于强迫收买

59、要约的公布，由于自愿收买要约的公布时间也同样需求法律的规范。3.收买要约公布的程序关于收买要约公布的程序，各国收买立法的规定不尽一样。要求收买要约该当首先向目的公司的董事局或其顾问作出，然后才会向公众公布，而不能直接向目的公司的股东提出；澳大利亚也要求收买人先将含有法定资料的发价收买意向通知书该法称“先期声明送交目的公司，然后再向目的公司一切的股东发送收买要约，而且该意向通知书和收买要约的副本均应呈送给目的公司进展登记的公司事务委员会和公司股票挂牌上市的证券买卖所。这种规定的目的是“为了尽量减少收买的敌意性，争取目的公司管理层的协作，同时也为了保证目的公司管理层有时间就收买要约发表意见。但从收

60、买人的立场思索，这种作法难免对其呵斥不利，由于愈早通知目的，目的公司愈能在时间较富余的情况下拟制各种反收买措施以制止收买胜利。我国关于收买要约的公布程序，根据第81-83条的规定，收买要约可直接向目的公司股东发出，但在此之前该当向国务院证券监视管理机构报送上市公司收买报告书，并在以后十五日后方可公告其收买行为。需求阐明的是，收买要约的发出并不以证券监视管理机构的同意为前提。我国关于收买要约公布程序的规定比较切合实践，对我国很需求监管的证券市场来说非常必要。遗憾的是，这些规定也是只针对强迫收买要约，似乎自愿收买要约就不需求公布，也不需求监管似的。三、收买要约的期间收买要约的期间是指要约的有效期限