社会转型、宪法变迁与宪法解释

1、社会转型、宪法变迁与宪法解释作者：李忠夏摘要：社会转型时期，宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况，因此需要 面临宪法变迁的问题；而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战，即宪法应如何保持与社 会现实的“结构相适性”，而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁问题，最重要 的手段莫过于宪法解释，而当代价值多元主义的北景而亦要求宪法解释任务的转变, 即不再以客观和“唯一正确”为目标，而是致力于追求社会价值的整合，即在统一 的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。关键词：宪法变迁 宪法解释 社会转型 社会整合 宪法文本一、问题意识：宪法文本与宪法现实之间的不一致1凡面临社会转型，

2、宪法的命运通常多舛。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便对法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。其核心问题在于：在社会转型期，实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈 的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁；是否需要突破实证宪法的结构而求助于政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念才能适应转型期社会剧烈变迁的要求？在卢曼看来，在社会体系中，作为结构的法是不可或缺的”2,但法随着社会的进化和社会结构的变化，亦经历了数度变迁。网当代社会中，“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的（相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段），现

3、代法的有效性不再来源于这些具有不变性的法源，而是“依赖于一个可变的事实，即一个决定” 4,这个决定只是多种可能性中的一种，具有“偶因性” 5。法的可变性恰恰是在社会功 能分化、法律系统成为一个自治系统之后产生的，由于法律系统的自治性， 法的产生和改变完全基于法自身的程序， 而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。由于社会复杂性的提高，社会价值日趋多元， 因而法的任务就是在具有多种可能性的决定中作出选择，但法律决定只能依据法律自身的程序作出。而法律系统本身的自治性与封闭性，并不意味着法律系统完全不受其他系统的影响，在卢曼看来，法律系统在“知识上是开放的、在规范上则 是封闭的” 6,这意味着

4、法律系统可以将其他系统的知识通过自身的程序机制转换为规范否则法律系统将滞后于社会结的预期，法律系统必须是可以随着社会结构的变化而变化的, 构的变化而丢失其实效性。19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克( Jellinek )出版了他的国家学 巨著一般国家学说，影响深远。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是，帝国宪法的规定存在各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上， 帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁

5、”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的宪法修改与宪法变迁。8对于宪法变迁问题，早在拉班德时期便有讨论，其根源便在于看到了宪法文本与“宪法状态”(拉班德)之间的不一致。拉班德首先看到了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域存在着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为，并在实践中得以执行，久而久之导致了一个与帝国宪法并不一致的宪法状态 (Verfassungszustand )。而这种宪法状态的改变，则被拉班德视为宪 法变迁。虽然拉班德认为宪法变迁首先是宪法状态的改变，其并不涉及宪法规范内涵的 变迁，但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法状态之改

6、变同样可被视为“帝国宪法的深刻修正”，尽管宪法文本并未发生任何变化。10在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断施行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。11导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法 (nachgiebiges Verfas-sungsrecht)(与刚性的强制法相对应)12、国家权限的消极不行使13以及宪法缝隙的填补14。在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”

7、15,这事实上已经突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，“法语句(Rechtssatz )并无能力在事实上操控国家的权力分配。 现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的”。由此，耶利内克将国家法与政治之间的关系变成自己学说中一个至关重要的课题。 而彼时德国政治中所存在的此种宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的德 国国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。对宪法变迁的不同态度，事实上关涉根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题阿，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法

8、究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则” 17或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之 外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法” 一词的理解不同，亦决定了国家法学者 在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性（封闭性）与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪 法的规范性与事实性（实效性）这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至 巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性

9、、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。18这里便涉及宪法学与其他学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境（其他社会子系统） 之间的关系19,即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其他学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变 化的社会情势和社会观念的变迁？反观今日中国，宪法也面临着同样的问题。宪法虽贵为最高法、 根本法，但宪法的权威在事实上仍然难以真正确立， 无论在官方还是在民间，宪法都因实效性的原因而面临一种 “正 当性”的困局。究其原因有二：一是近代中国的法律移植始终难以

10、做到与传统文化完全契合 20;二是虽然中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就，但总体而言仍处于一种转型期。一方面，在此改革期内，中国的社会经济条件仍未成熟至规范宪法所需的“内面 条件” 21,社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由，而突破现有的框架引入 宪法适用的政治机制便缺乏相应的政治动力。并且，立法和政治决策成为三十余年来改革开放最重要的推动力， 而在经济目标的驱动下，相应的立法和政治决策亦难免为“公益”而牺牲个体利益。如果引入对立法和政治决策的合宪性审查，则难免会使得政府决策的效率低下，宪法反而会进一步制约改革的脚步，因此宪法在很多情况下由于经济发展的需要而被人为地虚置

11、，宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。 另一方面，在改革开放的驱动下，社会、经济、政治形势变化之快，让人目不暇给，由此引 发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化，在一些新的社会问题和社会领域，原有的宪法难以找到相应的规范依据。正是由于社会结构变化与宪法更新的不同步，今日中国很多案件中都有民意影响判断、甚至左右判决的现象发生。由于社会变迁，原来以效率和发展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突，人们对法律本身或者说法律的执行感到不满，但又找不到更有效的救济途径，宪法无法起到其应有的作用，于是“民意”作为 影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件

12、中。“民意”实际上代表了人们想要寻求一种 “更好的法”或者“超越实证法”的愿望，其背后的原因是人们对现行法（规定本身或者执行） 的一种不满，是对宪法缺乏实效性的一种不满。鉴于此种原因，中国宪法学中亦类似于当时的德国出现了两种截然不同的趋向，而背后的原因则可归结为一点，即僵化的宪法文本如何与变动的社会现实相契合。对于这一难题，不同学者给出了不同的解决路径，并由此引发了1）现实中实际运“规范宪法学”和“政治宪法学”之争，二者事实上都是由共同的政治问题入手，并导向了 截然不同的结论。22中国目前存在的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类：（行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致阳

13、；（2）国家权力的消极行使导致某项宪法规定被虚化，由此而带来的宪法变迁，如全国人大常委会的宪法解释权；（3）就某些问题，宪法中并无相应的规定，尤其是在中国社会急剧变迁的大背景下，1982年制定的宪法并不能对今天的社会现实有所预期，所以很多社会中的问题都无法找到相应的宪法规定，因为这种时代的变化而导致的宪法文本滞后于社会现实的情形引发了所谓的“宪法缝隙”问题；（4）社会变迁引发的价值多元和价值变迁。中国自改革开放30年之后经历了天翻地覆的社会变迁， 国力日强、经济愈加开放自由、市民阶层悄然兴起、政治民主化程度提 升、社会主义法律体系初步形成，所有这些其实蕴含了一种潜在的危险，即价值的日渐多元。价

14、值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义，这种多元主义同时亦反映到宪法当中。1993年的“社会主义市场经济”入宪事实上已经奠定了中国社会变迁的趋势，即经济 的更加自由化，这不可避免导致了 “自由主义”在中国的悄然兴起，也是“社会主义初级阶 段”的题中应有之义。但中国现行宪法中的“社会主义”前提亦不能忽略不计，现实中，因“自由主义”和“社会主义”价值观念不同所导致的冲突已不断显现，尤其典型的是 物权 法通过时所引发的争论， 这种价值多元导致的后果便是，不同的价值都属宪法层面的价值，如果这些价值之间相互冲突，宪法应如何加以解决？要对上述问题有所回应，则必须从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性

15、谈起。二、宪法的双重属性（一）宪法的法律属性虽然宪法自其产生开始，便与政治之间密不可分，但在政治急剧动荡的年代，宪法的功 能便是尽可能地“去政治化”，通过其作为法的属性保持一种社会的安定性，防止政治上的 歧见演变成剧烈的政治冲突，并希望将这些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。可以说，宪法的产生便与这种消解政治冲突的社会功能密不可分，宪法亦是从封建制向民主制过渡的过程中，社会各阶层唯一能接受的“正当性”来源。法的出现恰恰是因为社会现实中存在诸多矛盾、冲突和不尽人意之处，人们希望从社会现实中剥离出某些具有意义、价值或者有效性的准则对人类行为加以规范。在卢曼看来，在权力和市民化二元对立的阶段，

16、“权力”的影响使得自然法作为“强制法”与道德对立，并且开始倾向于承认实证法，但市民化 的概念涉及整个社会的发展，因此法理论也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的“进步”（Forschritt ）之前提。当对进步的笃信开始流失时，权力一市民化的二元对立就被存在一 价值（有效性）的二元对立所取代，正是基于此种对立，法才真正从社会生活的事实中剥离 出来，并开始主张其自身的“精神”存在，要求成为自治的文化领域，法学亦限缩为纯粹的 规范科学。尽管在法理论内部出现了学派之争，如概念法学和利益法学之争，并进一步造成了合法性与正当性（与价值相关联）之间的界分，但毫无疑问，法存在的原因便是力图对社会现实加以评判

17、，而非一味屈从于事实及事实之关联。24在立宪主义的初级阶段， 由于宪法的不成熟，以宪法为基础的法律体系总是受到来自自然法思维的辐射影响，这种影响很容易转变为政治上意识形态的影响，使政治干预法律的运行。鉴于社会中价值观念的日益多元化，为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律，法学中出现了排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义，从而使法律成为一个内在的逻辑体系，通过概念和原则即可建构起融通的法秩序。宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义和凯尔森的纯粹法学，它们仅主张法体系本身的 规范性。正如拉班德所言：“所有历史、政治、哲学上的沉思对于具体的法之素材(Rech

18、tsstoff )的教义学(Dogmatik )来说并无意义。”25这与韦伯提到的法律形式理性化和日渐技术化的趋势暗合。但拉班德并非绝对否认历史、经济理论、政治乃至哲学对于法的认知所具有的价值，法学教义学并非法学的唯一方向。但却是其中的一种方向。教义学的任务即在于“建构法律秩序、探究具体的法语句背后更一般的概念，并借由此概念推导出结论”，这种工作只有通过“逻辑”才能完成，所有历史的、政治的以及哲学的思考方式尽管 亦有其价值，但却与教义学无关，经常只是用来掩盖建构性工作的不足。26拉班德的阐述极其恰当地表明了法学教义学的任务，即通过概念的建构形成一个逻辑分明、前后一致、统一的科学体系。传统法教义

19、学和法学实证主义之所以能在当时德国占据主流，其原因一方面在于当时科学思维的统治，另一方面亦是出于对政治干预法律的一种担忧，其希望通过概念法学和实证主义的建构将当时的政治态势确认下来。传统的宪法教义学和国家法学实证主义事实上与当时私法中的概念法学遥相呼应，鉴于其追求逻辑一贯性的任务，可以看出其与韦伯的“理想类型”之间具有某种亲和性。但当时主流的国家法实证主义(以概念法学为根基)与韦伯的“理想类型”又绝非完全一致，事实上，韦伯在阐发他的“理想类型”方法时，亦对此种存在于法学中的概念形式主 义的逻辑建构有过精当的评价。在韦伯看来，所有的社会行动都受某种价值标准或者世界观 的制约，所有的价值判断都带有

20、某种主观性，并可归结为信仰，但不能据此认为，文化科学的研究只能是“主观的”结果。事实恰恰相反，社会科学的任务并非是对社会行动进行价值 关涉的“主观”解释，而是进行一种客观的理解，即阐明(deuten)社会行动中背后的意义，以及其价值相关性。27对该社会行动的价值关联和意义进行的因果阐释，在韦伯看来是一 种归因问题(Zurechnungsfrage),对具体的“历史个体”进行具体的因果关联上的考察。28实现这种归因的方法便是“理想类型”。在韦伯看来，“理想类型”的获取主要通过“提升个别或者一些价值观点， 并通过对那些从属于这些被强调观点的具体现象一这些具体现象杂 乱无章，这里多一些，那里少一些，

21、甚至有些地方压根不存在一连接成为一个内在统一的思 想图景。在其概念纯粹性中， 该思想的图景绝不可能经验地存在于任何现实当中，它是一个乌托邦，并对历史学的工作提出了下述任务，即在任何一个具体个案中确定现实离这种思想图景有多远或者多近”29。恰恰在这里，韦伯强调了，“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现，它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。30正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆31,认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是， 试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来，历

22、史就完全变成了人为安排的产物，成为理 论的仆人。32在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型 在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”，则不可避免会带来一种主观任意泛滥的危险。33传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、 封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起，因此传统法教义学本身并无能力在面临复杂且多变的政治问题时作出选择和决断，这就增加了法学与政治学之间的冲突和沟通上的困难，而这亦是社会复杂性程度增强之后社会功能界分的

23、一种不可避免的后果。34（二）宪法的开放性及政治性在阿列克西（Alexy）看来，法的“有效性”可以分为三种：社会学上的有效性、法律 上的有效性、伦理上的有效性。阳近代围绕法学的争论大体围绕上述三种概念之间的关系与分歧而展开。当代关于宪法正当性的讨论，由于自然法的衰微， 导致宪法的伦理有效性与社会有效性并不能截然分开。伦理、道德规范不再是自然法式的纯粹思维产物，而是社会、 历史的产物，其蕴含在社会整体的意义关联中，该意义关联处于不断的整合当中，因此具有动态性和无限的未来开放性。在这个背景下，要想正确理解宪法，则必须对其背后的社会现 实、政治现实加以理解，而宪法的正当性亦与宪法的社会实效性联系到一

24、起。在此背景下，宪法与政治的关系便进入到人们的视野。网就宪法本身性质而言，自产生开始便与政治有密切联系，由于立宪主义最重要的意义便在于通过法律控制国家权力，因而宪法中关于国家权力的分工与制衡便成为宪法的核心部分之一。德国学者博肯福德认为，“国家法在特殊意义上是政治关涉的法”，“它规定了集权于国家中的政治决定权的进路， 规定此等权力的行使程序及其界限”，国家法“始终与政治权力的秩序和规制以及持续产生的政治争论的核心领域联系在一起”37,因此国家法是与政治联系最为紧密的法律领域，而其他法律领域则仅仅是偶然的、以个案的方式并受时间限制地陷入与政治的紧张情势内。 网即使是宪法中的财政、 经济以及基本权

25、利条款，其亦与公共性联系在一起，并服从于特定的政治目的。39在政治现实中，国家权力在分工协作以及相互制衡中经常会发生冲突，对于所谓的“政治问题”，美国的最高法院和德国的联邦宪法法院都抱有一种谨慎态度，经常以属于“政治问题”为由，不予管辖。这经常给人留下一种印象，即在宪法管辖之外，存在一个独立的政 治领域，这也经常引发所谓的“宪法缝隙”的问题。但随着立宪主义的深入和社会的发展，人们很难容忍存在一个宪法不及的空白政治领域。就现代宪法国家而言，几乎所有公权力都“无所不包”和“由始至终”地被法律化了，这里的“无所不包”和“由始至终”并不意味着彻底完全的法律化， 宪法使政治法律化，但并不意味着使政治多余

26、。 彻底的法律化意味着 政治沦为宪法的执行，从而剥脱了其政治内容；而无所不包则意味着，既不是统治权限的立 宪外主体、也不是统治执行的立宪外途径或手段被允许。这里的区别是，法律为政治规定了权限和主体，但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地。40虽然宪法最重要的对象为政治，宪法较其他部门法而言与政治具有更紧密的联系，但政治与法却不可混为一谈。 在宪法学领域，总有一种试图将宪法政治化的趋势，认为宪法无非是政治权力关系的具体表现，但政治与法的界分是现代社会区别于之前社会最重要的标志， 二者在现代社会所承担的功能也截然不同：政治更加关注政治权力的运行、关注一种凌驾于社会之上的力量，

27、而法则不同，法始终具有一种同情弱者、关注正义、对抗政治权力的任务。41此外，政治亦非宪法的唯一调控对象，事实上，由于工业社会的发展、市民社会的膨胀、 公共性的变迁以及社会权力的扩大，宪法已经由最初的控制国家慢慢扩及整个社会领域，这从基本权利将其效力扩展至私人领域中便可看出。宪法的调控对象从政治领域扩展至社会领域42意味着宪法功能的变迁，即从控制国家权力和政治的任意转向一种整合社会价值的功 能。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。43因为宪法不可避免地要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍44,所以宪法学必须具有某种价值的开放性，以面对不断变化的社会情势和政

28、治权力关系。上文已提到，宪法的开放性必然会对宪法的独立性与安定性造成危险，这又回到卢曼所提出来的问题：法系统作为自创的系统如何实现与其他社会系统的“结构耦合 （ Kopplung）。 45（三）宪法的功能：社会控制与社会整合宪法的任务是一国在具体历史情境下，持续地形成政治上的统一。46因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权 利。可以说，宪法是法律系统与政治系统的结合点。政治上的变化首先通过宪法渗入法律系统当中，而宪法的变化反过来亦会促进政治系统的结构变迁。随着社会结构的变化，国家与社会的日益融合，宪法的功能亦由单纯的规范与限制国家权力，通过

29、基本权利功能的扩展 47,转向对社会进行全方位的调控，因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器，社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。48随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。任何一个立法决定（法律规定）、法院判决或者行政行为背后都隐藏着一个相应的利益或者法律目的，但相关的利益或者目的就本身而言是中立的，并不具有好与坏的特性， 而能够在背后给予相应利益和目的以正当化理由的则是相应的价值观念49,此价值观念表明了某项利益在某个特定时期具有特殊的优先性。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的， 某一项行

30、为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的“意义”，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突。在社会的变迁过程 中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突。50如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义；在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。宪法本身就存在各种各样的价值观念，这些价值观念相互之间甚至可能是相互冲突的， 任何一项法律决定一无论是立法、还是判决一都意味着某种价值观念占据了上风，但并不意

31、味着其他的价值观念因此丧失。法律系统在各种各样的可能性之间所作出的选择，并不意味着一种否定，而是一种权衡，随着时间和社会的变迁，暂时压制的价值观念或许在某个时刻通过法律修改、判决和法律变迁又会重新占据上风。因此，为适应当代社会的复杂性，法律通常以一种抽象化的方式表达，从而提高其之于社会变迁的“结构相容性”。在整个法秩序中，宪法尤其应承担起社会控制的重任。宪法通常会在文本中规定多种原则，是多种在社会中发生效应的原则综合体，亦是现代多元价值的一种体现。在一部宪法中，通常包含了自由性与社会性、共和与民主等多元价值的并存，任何一个社会都不是僵化地朝着一个特定的方 向发展，而是可能在某个特定时期会朝向更

32、加体现社会性的方向发展，或者朝向更加体现自由性的方向发展，宪法就必须具备此种包容能力，能够容纳社会发展的不同“价值方向”(Wertrichtung ) 51。但强调宪法之于社会变迁的“结构相适性”并不是放任宪法朝向任 何方向发展，其必须恪守某些对于宪法体系来说不可或缺的根本原则，正是在这种体系性思维下的包容性才能满足宪法所承担的社会控制与社会整合之职能。宪法的这种包容性(Toleranz )恰恰是其承担安定性与正义功能的双重体现。52三、宪法变迁的本质与界限从上述分析可知，宪法变迁就其本质而言是宪法作为社会价值整合功能的一种体现，也是对宪法的政治性和开放性的一种回应，某种意义上，宪法变迁甚至是

33、宪法系统与政治系统、社会系统界分的极限。从字面意义理解，所谓的宪法变迁，即为宪法文本不变的情况下所进 行的意义变迁。但这并不能揭露宪法变迁的真正本质。围绕规范与现实冲突所导致的宪法变迁，徐道邻曾有过精当描述。在他看来，宪法变迁可归结为四种形式：(1)通过形式上并不违反成文宪法的国家实践实现的宪法变迁，该情况并不存在违宪之情形，而是源于宪法规定的缺漏，即“宪法缝隙”所致；(2)通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实；（3）通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁，如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者

34、最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等；（ 4）通过解释实现 的宪法变迁，此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义， 而是根据不断变迁的时代 观念与需求。53但这种概括仍不能体现宪法变迁的本质。究其原因来说，宪法变迁根源于一种“政治上的必要性”，即宪法文本的规定与宪法现实并不一致而导致的成文宪法缺乏实效性。就此而言，我们必须追问的是：宪法变迁的原因在于成文宪法规定的不足，但这些与宪法规定相左的宪法实践，是否本身是正当的？其判断标准是什么？对此问题的追问或许才触及宪法变迁 的本质，即在宪法文本之外预设了一个“更好的宪法”、“正当的宪法”、“真的宪法”或 者“活的宪法”。但此种预设是否必要？

35、这种超实证标准的泛滥是否会造成宪法作为法学体 系的崩溃并成为政治任意的舞台？是否会使宪法过于屈从于政治权力和社会现实？宪法文 本是否真的难以担当社会变迁所带来的压力？对上述问题的回答，则必须反思宪法变迁的界限、宪法变迁与违宪的关系以及实证宪法体系的担当性。54宪法变迁根源于宪法文本与宪法现实之间的冲突，而宪法文本与宪法现实之间的冲突则只是一种中立的描述，此种现象的存在并不能告诉我们宪法文本与宪法现实产生冲突的原因 到底是宪法文本出了问题， 还是宪法现实出了问题。 当人们需要进一步探究文本与现实之间 冲突的内在原因，并想要作出价值判断时，事实上已经超越了实证法的界限，而暗含了在实证法之外存在一种

36、或许是较实证法更好、更贴近现实、更符合正义和“事物之本质 （Naturder Sache ）的“超实证法”。此种价值预设在文本与现实的积极冲突中表现得尤其明显， 当上文提到的以“违宪”的方式一与文本明显冲突的国家实践以及权力的消极不行使一实现 宪法变迁，实际上已经暗示， 此种违宪的方式可以通过某种理由得以正当化，此种理由当然不能在实证法内部寻找，而需从实证法之外寻找。即使是在文本与现实之间的消极冲突情形 下，也就是所谓的“规范缝隙”的情形下，当人们指出宪法文本未就某一社会问题加以规范， 存在规范上的缺失， 应当适用其他规范而进行类推时，人们也已经蕴含了一种“意愿法”的 思维。在凯尔森看来，所谓

37、的法律缝隙不过是一种虚假的表象，在这里亦暗含了人们倾向于通过解释导向一种更好的、更正确的、更公正的，简单来说就是法适用者所意愿的规范，而这已经突破了实证法的界限。55当宪法变迁不可避免要指向一个实证法之外的“意愿法”时，我们就需要进一步追问： 究竟什么是宪法，是否包含不成文宪法和宪法惯例？宪法变迁的界限何在？宪法变迁与违宪 之间关系为何？判断宪法变迁合宪、违宪的标准是什么？对上述问题的分析，是为了指出宪法变迁的本质以及宪法变迁的界限。无论是何种方式引发的宪法变迁，都需面临一个问题， 即该宪法变迁是否是合宪的。 如徐道邻所提到的以立法的方式实现的宪法变迁， 在今天，首先便会被质疑该法律是否合宪？

38、因此，宪法变迁与违宪必须结合在一起，不是所有政治上实际运行的、 与宪法文本相异的政治实践都是宪法变迁。 宪法变迁并不是一个价值上中立的概念，不是对一种宪法现象简单而客观的描述；宪法变迁意味着宪法对社会变迁的适应能力，但这种适应能力亦有其界限，一旦突破此种界限，便有可能从根本上危及宪法的安定性。因为宪法变迁只是在宪法文本的框架范围内进行的意义变迁，这里就需要对宪法文本重新进行检视，正如上文所述，宪法中所蕴含的多元价值、原则之间的补充、互动、冲突与博 弈构成了宪法生长的内在动力。因此，宪法无须求助于超越宪法文本的价值观念，宪法中所确定的各种价值来源于一种时代的决定，这些决定尽管存在某种偶然性，但必

39、须获得尊重。 这些宪法内的价值之间的关系可以经常通过宪法变迁的方式发生变化，而不致影响宪法的根本体系性。如果时代变化要求改变这种实证宪法内在的价值体系，那么这种体系的突破就非宪法变迁所能承担的了， 其毋宁会引发一种宪法的革命。因此，徐道邻和黑塞无疑是正确的， 即宪法变迁的界限就在于宪法文本56,而由于宪法本身的特性一其语言的宽泛性、抽象性和不确定性以及宪法本身作为原则体系或者价值体系的体现57,宪法文本本身即具有很强的包容性，宪法规定的文义本身即包含有多种可能性，而不是如规则一样呈现出一种唯一的可能性。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。当我们理解宪法变迁时，需

40、要重新理解“宪法文本规定不变，而意义变化”的意涵，即 宪法变迁不能被过度诠释，而是指在宪法文义可能的解释空间内，其意义较之前发生了相应的变迁。由此则应排除由违宪行为所引发的广义宪法变迁。因此，上述徐道邻所总结的宪法变迁几种形式就可以得到限缩，事实上只有在“宪法缝隙”和“宪法解释”的情况下才会发 生宪法变迁的现象，而在现实与文本积极冲突以及权力消极不行使的情况下，都涉有“违宪”之嫌。如果不将宪法变迁与违宪区别开来，则宪法变迁会变得过于广泛与任意。判断宪法变迁之界限或者宪法变迁是否合宪的标准就只能来源于宪法本身的“政治决 定”或者价值体系，这里必须排除一种情况，即因为政治必要性的缘故，为追求政治实

41、效性而通过政治中的惯例置换或者修改宪法文本。宪法中有关权限分配和政治规则的规定，往往与价值并无直接关系，而是一种政治决定或者说权力关系博弈的结果，在这种情况下，“政治必要性”、“政治实效性”或者耶利内克所建构的一种心理学上的对“事实之规范力” 58的接受性往往成为政治惯例变为不成文宪法的正当性理由59,从而使不成文宪法修改成文宪法成为可能。在这里，强调“违宪”作为宪法变迁的界限就显得尤为必要，因为在政治惯 例突破了宪法文本在字面含义上所有解释之可能时，就必须被宣布为违宪，而不能因其现实有效性而置成文宪法于不顾。60违宪可分为两种情况：一种是对宪法个别规范的违反，并不影响宪法的整体价值体系；另外

42、一种则是动摇了既存的宪法体系所赖以生存的根本原则， 造成了一种体系上的革命。对于前一种情况，则可通过宪法修改的方式加以调适；对于后一 种情况则只能通过重新立宪的方式， 这种情况不仅是宪法修改的界限， 亦是宪法变迁的界限 所在。宪法变迁的界限即为宪法的界限， 或者说是宪法的生存界限， 突破宪法变迁的界限则 会造成宪法体系的突变。 61在徐道邻看来，宪法变迁的界限是革命 62,如果宪法变迁造 成体系的断裂，则宪法变迁至此而止，新的宪法产生，旧的宪法不复存在。因此，宪法变迁应当被调整为“在文本的框架范围内，现有的宪法解释与宪法现实相冲 突，而需要在文字不变的情况下予以重新解释”。 当对宪法变迁做上述

43、理解时，我们必然在 很大程度上、在其与成文宪法冲突的情形下将不成文宪法和宪法惯例排除在宪法的概念之外，而只是在形式意义上理解宪法， 也就是说只有宪法文本才是宪法的对象。 因此对宪法文 本的理解与解释就成为宪法具体化的关键，也真正成为宪法的存在本身。四、宪法解释的意义与方法（一）文本与解释：宪法的实证性凯尔森曾重点强调了 “解释”在法规范适用中的意义。解释之所以重要，原因在于从高位阶到低位阶的法规范创造过程中所存在的相对不确定性。阳法规范的这种不确定性和其中存在的多种执行之可能，使得解释成为必要， 而在凯尔森看来，没有一种解释方法可以保证得出唯一正确的答案，解释只能保证一个可能正确，但绝非是唯一

44、正确的结果。任何一种 解释都存在着多种可能性，这多种可能性一直会存在到作出一个决定（ Entscheidung ） 为止，由此，凯尔森看到了法官判决之于法之创造的独立意义。64在凯尔森看来，在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓“正确”的答案，并非是定位于实证法的“认知”问题，这绝不是法理论上的问题，而是法政治上的问题。65在伽达默尔看来，一切事物的存在都在于对该事物的理解，该理解并非是对事物本体的客观还原，事实上，任何试图认识事物绝对本体的做法都是不可行的，所有的理解都包含解释，都是融入了主观价值判断在内的事物的存在，而由于语言是人类任何理解的前提，因而事物的存在在于语言，事物的本

45、体必须通过语言的媒介表现出来。66对任何事物的理解都只是该事物本体的某一个侧面，而某个事物由于时空的变换、具体情境的变换总会呈现出多重面相，对于该事物的解释也总是在特定背景下揭示出其特定的某一面相，因而事物的本质总是呈现在对事物的理解和解释当中，宪法的本质同样如此， 其亦存在于对宪法的理解和解释当中。因此，“宪法是什么”便必然成为一个备受争议的问题。在宪法的存在形式中，宪法惯例（不成文宪法）、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法 的对象。但在所有的这些以语言形式出现的所谓“宪法”中，文本才是理解和解释的中心所在。在伽达默尔看来，语言上升为文本在诠释学上具有根本意义，在

46、这之后，通过文本记载的文化才真正流传下来，其所涉及的是“继续固定的生命表现67。文本较谈话而言更具有固定性，文本当中所体现的意义更具有传承性，“以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的”68。语言一旦形成文字，便具有了独立的意义，并具有被重新理解和解释的可能性，以文本形式出现的流传物也就真正具有了生命力69。在伽达默尔看来，“流传物的本质是以语言性为标志的，这一事实显然在流传物通过文字表现出来的情况下达到其完全的诠释学意义”，因此，“以文字形式固定下来的文本就提出了真正的诠释学任务” 70。语言一旦被固定为文本，则该文本的内容便具有了独立性和生命力，对它的理解便不再是简单的原意

47、再现或者通过语义学普遍规则的建构得出文本固定不变的意义，毋宁说，文本的意义只有在解释者融入文本中才能不断展现，文本具有一种扩展了的视域，即实现了 “视域的融合” 71。在宪法的法源中，尽管存在着习惯法、成文法、各种经过科学加工的概念体系和学说以 及隐藏在法律背后的正当性意义上的“法”，但宪法的存在源自对宪法文本的解释。某种意义上说，成文宪法是近代国家和法秩序的正当性来源，其产生便是为了摆脱长期以来习惯、政治惯例的不稳定性、意识形态的剧烈冲突以及存在于思维中的自然法的不确定性。通过成文宪法而得以实现的“宪法之实证性”也须保障宪法内在的变迁性，该变迁性必须通过宪法 内在的政治程序得以实现。72在经

48、历长时间对法律外所存在的“正确法”的追逐，同时品尝过这种追逐所带来的恶果之后，人们开始正视成文宪法的重要意义。而逐渐淡化习惯法和自然法的意义。福斯特霍夫便认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的“礼”和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。73而以文本为基础的宪法语言所具有的包容性和开放性，亦为宪法在不失安定性的前提下实现变迁提供了可能。由于宪法文本所具有的包容性、开放性和不确定性，使得对宪法文本的解释可以兼顾安 定性与社会相适性双重功能。通常来说，基于文本的宪法解释会受到双重影响，一个是来源于传统的受到检验的学说、判例的

49、影响；另外一个是解释者所处时代的“整体价值”。上述 双重影响经常陷入到一种紧张关系当中，正是由于社会情势和时代价值观的改变，才会导致流传下来的宪法解释有进一步发展和突破的必要，但这并不意味着传统的判例和文本解释就没有存在的必要，恰恰是传统的影响才造就了宪法解释的前后一贯以及宪法的安定性。可以说，传统的影响之于宪法解释的必要性是宪法教义学存在的前提，而时代整体价值的影响则是宪法开放性和宪法变迁的前提。就宪法解释而言，宪法解释意味着对宪法文本的理解，无论是立法机关的理解、司法机关的理解、行政机关的理解还是学者的理解、个人的理解，因而对宪法的理解和解释已经包含在宪法的适用过程之中了 （就某种意义而言

50、，民主的实际运行亦是宪法解释的一种表现）C宪法一般而言就存在于立法机关、行政机关、司法机关等国家机关以及学者对宪法的各种理解和解释当中，这些解释处于不断的互动当中，立法机关、司法机关和行政机关的解释一旦 作出，便具有有效性并被适用和执行，但其最终有效性的确定需要一个有权的违宪审查机关作出最终解释，而此种最终解释又可被不断修正。因为学者的解释可以包含对上述国家机关宪法解释的批判，即便违宪审查机关作出的最终解释亦会不断被置于学者和民众公共讨论的视野下，从而形成一种广义的、 非正式的民主互动，最终促成该机关对宪法的不断重新解释, 违宪审查机关因此亦成为民主和商谈的一部分。74（二）宪法解释与“事物之

51、本质”在宪法案件中经常会涉及价值判断和价值权衡问题，因此，宪法解释就需要进行一种多维度的考量，对文本、先例、历史、目的、宪法整体的价值取向以及社会的接受程度和时代 的精神观念进行复合考量，才能最终作出一项既能符合现实需要、又能保持规范性的“正确”宪法解释。就此而言，宪法解释承载着社会整合的重任，需要将持续冲突的社会观念纳入宪法的规范性之中，通过最终的宪法决定不断塑造统一的意志形成。在功能分化的现代社会， 宪法文本本身蕴含了社会的多种功能在内，宪法本身可以被视为法律系统与其他社会子系统的沟通点和连接点。 以基本权利为例，基本权利即包含了政治公意的形成、经济自由的实现以及社会分配不公的纠正等多种功

52、能在内，因此宪法解释可以被视为沟通系统与周围环境的手段，打开了法系统对其他系统的开放性通道，并不会导致法律系统自治性的流失。75宪法解释不仅可以为自创生的法系统提供自我创造的动力来源，亦可以为宪法规范提供正当性的基础，即宪法规范与社会现实的某种契合。在宪法修改程序难以启动的前提下，宪法解释就为解决宪法规范的静态性与社会现实的流动性之间的紧张关系提供了可能性，使得在不进行宪法修改的情况下，通过个案的宪法解释适应社会现实的变迁。但这种流动的社会整合的功能又需要始终恪守宪法规范的文本，不能超越语言的界限，进行一种任意的曲解，可以说，文本和语言既是宪法解释的起点，又是宪法解释最终的界限所在。在此界限之

53、内，宪法规范的内涵得以不断丰富， 最终实现宪法学的教义体系， 而在此边界之中，这种教义体系又是开 放的，解释可以随着社会变迁而相应调整，甚至在文本和语言不变的情况下，实现其意义的改变，形成所谓的宪法变迁。如果文本和语言最终无法承载此种社会变迁，则需启动宪法修改程序，甚至重新制宪。当宪法解释之于宪法的存在具有决定性意义时， 就需要考量下述问题：宪法解释所追求 的目标到底是什么？宪法解释能否以及如何才能实现“客观”而“正确”的解释宪法？通过何种方法才能避免宪法解释的主观任意性？当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且承认不存在一个唯一客观、正确的“正义观念”时，事实上我

54、们已经将宪法解释的目标定位于“事物 之本质”，也就是说将“事物之本质”视为宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。但“事物之本质” 一词过于抽象，因此有必要进一步加以澄清。我们在解释宪法规范时， 所探究的无非是“宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意 义”，如果脱离当下的生活事实，对规范意义的探究注定是空洞的。拉德布鲁赫曾经说过，“事物本质”是“生活关系的意义”，这种“意义”是“在实然中现实化了的应然，在现实 中所显现的价值”76。任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而作出的某种“决定”，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种“价值上的决定”， 立法本身就是将某种

55、价值决定引入法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种“价值决定”是否是恰当的？我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价 值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值。但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的“价值体系”被视为绝对、客观和正确的。世界当中存在着多元价值， 这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种“确信”77。有鉴于此，我们不能将发展一个客观的价值体系作为学术追求的目标，视为解决社会冲突和矛盾的途径，因为这种客观的价值体系本身就是不

56、存在的。每一种社会行为都与特定的目的、利益相关，这些目的和利益背后都暗含着一种价值判断在内，但与此同时，任何一项当下的社会行为作为此时此刻所作出的“价值决定”，都必定存在另外一种“价值”可以对 其进行否定性的评价。 而事物之本质的意义便在于， 其可以判断此时此刻， 在当下的社会情 势、政治背景和生活关系中所作出的“决定”是否是合适的。社会行为或者价值决定是可以依社会情势的变化而变化，这已是不易之理，而“ 事物之本质”便在于在变化了的情势下 寻找更恰当的价值决定。某一项社会行为能否被归入相应的法律规范之下，即在于对“事物之本质”的判断，而对于“事物之本质”的判断则可以通过类型而不是概念的思维获取

57、。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型，其中对事实构成要件进行了归类化的整理，只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。78如果在法律并未明确规定的“空白”或者“缝隙”的情况下，则类型化的思维更能发挥作用，其可以防止因机械的规范适用而导致某些行为规避了法律的适用。为避免在所有案件中都取向于“事物之本质”的探求而导致的效率低下，法教义学所进行的类型化整理无疑具有节约司法成本的作用，并因为对构成要件相似的案件和判决的整理而有助于法律平等适用（对相同案件同等处理，对不同案件不同等处理）的实现。但 宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则（如法治国原则、平等原则等），这些原

58、则的类型化较普通法律规范的类型化（如刑法规范的构成要件）来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其他法律而言会更经常地回溯到“事物之本质”，也就是说会更经常地根据社会情势变化作出相应的价值决定。79宪法规范的类型化与普通法律的类型化的区别在于，宪法规范的类型化不仅包括具体宪法规定的类型化（如言论自由的类型化），其亦包含某一宪法规范在宪法理论上的结构化（如具体权利在自由主义理论和共和主义理论下的不同解读）。80在后者中，“事物之本质”的意义在于必须判断在当下的时代背景中应取向于选择何种宪法 理论，当哈贝马斯将各种宪法理论分歧理想化地消融在其建构

59、的“商谈理论”中时，宪法的 决定却并不能通过这种理想化的商谈程序作出。在这里有权作出最终宪法解释决定的机构必须依赖于自己对时代精神或社会情势的“判断”，从而在宪法根本价值前提之下作出某种“抉择”，尽管这种抉择亦可置于更广义的商谈程序中加以论证和质疑。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所作出的价值判断（尤其是很多决定，无论如何作出都可以在宪法框架内得 以证立）就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和 教义学上的储备等传统积累下作出，并置于广阔的社会商谈背景（以运行良好的民主商谈程序为前

60、提）和社会现实的时代背景下接受检验。宪法若想实现其社会调控和社会整合的功能，既要保持安定性、又要实现与社会变迁的相适性，就必须将体系思维与问题导向之思维结合到一起，即不能因社会变迁而导致宪法变迁至从根本上改变其体系的程度，当下宪法体系所赖以生存的若干根本原则不能在本质上被 加以改变，这是一种基于“宪法统一性”的体系思维。此外，在具体案件中，必须结合社会 现实，依赖传统、文化和社会舆情才能对相应宪法原则加以具体化，这也是“事物之本质” 的要求，即宪法原则和宪法规范具有其类型化的结构，但这种规范的类型化仍有抽象化的特点，其具体实现仍必须结合生活事实来实现，因此考夫曼曾说，“法官必须在法律规范所意含