法理学 第八讲 法治理念

1、第六讲 法治(fzh)理念1独角兽(Unicorn) 共三十九页一、西方法治(fzh)理念的形成与发展 （一）古希腊罗马的法治理念 1、亚里士多德的法治思想西方历史上的法治观念始于公元前六世纪的古希腊时期，第一个明确提出法治概念的当数亚里士多德，与柏拉图主张“贤人政治”不同，亚里士多德在总结希腊各城邦不同政体下法律(fl)实施的情况的基础上，得出结论：“法治应当优于人之治”。 2共三十九页“法治应该包含两重含义：已成立(chngl)的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。” 亚里士多德（Aristotle,BC384BC322）3共三十九页第一，人治容易偏私，而法

2、治才能秉公。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律恰好是全没有感情的，人类的本性则谁都难免有感情；第二，法律是多数人制定的，而多数人总比一个人治理国家要好，因为许多人出资(ch z)举办的宴会可以胜过一个人独办的宴席；第三，实行人治，容易贻误大事；第四，实行法治是时代的要求，而实行人治管理国家实属困难，而在共和制兴起的时代，谁都承认法律是最优良的统治者。 4共三十九页2、西塞罗的法治思想在西方，罗马变成了希腊遗产的传播者。在法治思想领域，罗马人无疑成了希腊法治思想继承者、传播者和开拓者。在传播和开拓希腊法治思想的罗马思想家中，西塞罗（Cicero，公元前10643）是十分

3、突出(t ch)的一个。他秉承着亚里士多德的主张，即在共和政体下反对人治而实行法治。 5共三十九页“执政官的义务就是根据法律，监督和规定所有正当和有利的事。法律的地位(dwi)高于行政官，尽管行政官在人民之上，完全可以这样说，执政官是说话的法律，法律是无声的执政官。” 西塞罗（Cicero,BC106BC43） 6共三十九页3、古希腊罗马时期法治理念的特征第一，无论是亚里士多德还是西塞罗都主张在共和政体下反对人治，而实行法治；第二，他们(t men)都认为，要制定良好的法律，强调法律的完备性；第三，两位思想家都重视守法原则，认为这是实行法治的关键所在，守法不但包括一般公民，而且还包括国家各级官

4、吏。 7共三十九页（二）中世纪西方的法治理念在中世纪的西欧，世俗国家的现实则产生于教会势力与世俗势力之间的历史斗争，这种斗争构成了教皇革命。从本质上讲，世俗国家的观念和现实也就是法律的观念和现实。首先，这意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑，都应当采用和维护他们自己的法律体系，即应当经常制定法律，建立司法制度，并实行普遍的法治(Rule by Law)。其次，它意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑，都应当受到他们自己制定的法律的约束，虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变前，他们必须服从法律，他们必须在法律之下统治(Rule under law)。最后，每一种管辖权也都要受到其他管辖

5、权的约束。从对具体法规的分析可以看出，法治理论在中世纪的教会法中占有(zhnyu)很重要的地位，虽然它的地位和作用已发生了重大的改变，即法治的目的在于维护教会的权利和利益，在于维持多元化权威并存的这种秩序。8共三十九页在教会的所有律法里，有两条最重要的诫命(The Great Commandment)：你要尽心、尽性、尽意爱主宰你的神，这是其一，其二，就是要爱人如己，这两条诫命，是摩西律法和一切先知的道德(dod)总纲。教会法强调爱、善，认为爱是神的最本质的属性，而善是法的最根本目的。按基督教的教义，爱意味着排除了一切邪恶，善则是对恶的否定，在这个意义上，爱和善是同义的。从行为的正当性来说，爱

6、和善的行为，自然为正当。上帝就是正义的化身，服从上帝就是服从正义。违背上帝的理性或意志，就是非正义。所有的法律都渊源于上帝。因此，中世纪教会法治理论的思想渊源可以归结为披着神学外衣的正义论。9共三十九页（三）近代启蒙思想家的法治理念1、洛克的法治思想“无论国家采取什么形式，统治者都应以正式公布和被普遍接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。” “人人平等地享有法律规定的权利，平等地履行法律规定的义务，不论贫富、不论权贵和庄稼人，都一视同仁，并不因特殊(tsh)情况而有出入。” 10共三十九页2、孟德斯鸠的法治思想“如果立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在；因

7、为人们将害怕同一个国王或议会将制定暴戾的法律(fl)，并以暴戾的方式执行执行这些法律(fl)。如果司法权不从立法和行政权中分离出来，自由也不复存在。如果司法权和立法权合二为一，公民的生命和自由将被置于专断的控制之下，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合二为一，法官将对公民施加暴力和压迫。如果同一个人或同一机构（无论是贵族的还是人民的机构）行使这三种权力，即立法权、执行公共决议和审理个人间案件的权力，则一切都完了。”11共三十九页3、卢梭的法治思想 “凡是实行法治的国家，无论它的行政形式如何，我就称之为共和国，因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事务才是作数的。” “根本不存在没有法律的

8、自由，也不存在任何人是高于法律之上的。一个自由的人民，服从(fcng)但不受奴役；有首领但没有主人；服从(fcng)法律但仅仅是服从(fcng)法律。” 121762版社会契约论共三十九页（四）当代西方的法治理念新自然法学派的代表人物富勒的法治理论强调法律的道德性和正义性，他在法律的道德性一书中认为法律制度必须符合一定的内在道德即程序自然法，以及外在的道德即实体自然法。法的内在道德是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治的原则，法的外在道德是法的实体的目的或思想，如人类交往和合作应当遵循(zn xn)的基本原则、抽象的正义等。他特别强调法的内在道德，并对此作了详细的论述。13共三十九页

9、哈耶克是当代新自由主义的思想大师，他的法治理论是其法律哲学的重要组成部分。他认为法治是个人自由的必要条件，而非障碍。围绕这一核心观点，哈耶克阐述了秩序与规则、私法与公法、法与自由、自由与正义、自由与民主等问题，提出了他的法治观。哈耶克针对当时社会行政权力不断膨胀，已损害了个人权利的情况，指出公法体系过度扩张将导致(dozh)群体利益占优势而不是促进真正的社会利益。而法治不是一条规则，而是一个政治理想。法治是指所有法律必须依从于某些原则，即关于法应是什么的原则。哈耶克主张法律面前人人平等，包括立法者和执法者。强调权力分立原则，限制行政裁量权，同时主张个人之间及个人与国家之间的每一个争执都可以适用

10、普遍性的法律来解决。14共三十九页 二、西方法治理念(l nin)的核心以法治官（一）法治对于立法和法律(fl)的要求1、法律具有普遍性法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要针对一般性事件，不能一事一法，一事一例，也不能因事立法、因人设制。第二，规范的适用要有普遍性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。第三，法律制度具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。15共三十九页2、法律必须公布公开并晓之于社会的法律，才能

11、让人们了解规则(guz)是什么，这是法律得到普遍遵循的前提。富勒就此提出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布，因为至少此人有权利了解法律，而此人又是国家无法事先认定的；第二，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。同时，“公布”不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的，它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作，任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询，而无需

12、遭遇不应有的困难，付出不应有的代价。16共三十九页3、法律须明确且可预期“立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。” 富勒 “政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力(qunl)成为可能”。 哈耶克 17共三十九页4、法律具有现实性法律规则应该具备的重要品性是“必须做的即可能做的”。现实生活中，立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，其要求超出了人们一般的能力范围，从而变得不切实际。这就像一位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出其能力的学习要求。但是(dnsh)问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不

13、切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺；相反，如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不义；要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。18共三十九页5、立法遵守底线这条底线就是(jish)，立法机关立法不能禁止宪法中所规定的基本权利或对其作不必要的限制，而应该是保障实现宪法中的基本权利。宪法在一国法律体系中处于根本法地位，他界定了在特定社会中国家与公民的基本关系，确立了公民在现代国家中的主权者地位。对于宪法中所明确规定的公民的基本权利，立法机关必须尊重，并为其实现设立程序和制度保障。如果立法机关制定的法律文件竟然是对公民宪法基

14、本权的否定和禁止，这样的法律就属于违宪而应当被撤销。19共三十九页（二）法治对于行政的要求1、合法政府一种符合法治要求的行政体制实现必须做到，依法行政，官方行为与法律一致。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都需要通过政府来实行或保障，但问题在于，政府机构(jgu)及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然只涉及法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性，即业已确立的规则必须与能够从官员（

15、如法院和警察）的执行模式里推断出来的规则相适应。 20共三十九页2、阳光政府必须为政府的行政行为设立合理、严格的实施法律的程序，使政府的行为遵循公开、公平、公正的原则，暴露在阳光下，接受人民的监督。对于树立法律的权威(qunwi)来讲，最关键的还不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排。其中，法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权，但是，政府的自由裁量权必须遵循法律原则，具备充足的合理性。这是法治与政治的一个基本区别。21共三十九页3、责任政府政府必须对自己的行政后果承担法律责

16、任，这就如同公民个人为自己的行为后果承担法律责任一样。然而，政府可以依法追究(zhuji)公民个人的法律责任，而依赖政府追究(zhuji)自己的行政责任往往是不现实的，这就需要建立分权制衡的国家权力结构，只有在这样的权力结构之下，才有可能由相对独立的代议机关或司法机关来依照宪法和法律监督行政机构并追究(zhuji)行政责任。因此，在此意义上，经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键，这是一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支(包括立法、行政或司法)“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。 22共三十九页（三）法治对司法的要求1、具

17、有独立而中性的司法权威司法没有权威，法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素：第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门(bmn)的行为，以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证，就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查只是维护法律权威的一种途径，立法机关介入司法，如北欧有些国家推行的“议会督察官”制度，也不失为一种尝试。23共三十九页第二，司法独立。如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判(shngpn)独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在

18、保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威，因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计，它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。24共三十九页2、司法公正既然几乎任何法律管辖下的任何事情(sh qing)都要由法院最后做出结论，如果一件事情(sh qing)进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律便失去了意义，劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么做出结论，那么，只有法官公正地适用法律，才能通过法律来伸张社会正义，当事人也才会受法律的引导。 25共三十九页“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为(y

19、n wi)后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源。”培根26共三十九页【案例】希特勒以法制形式(xngsh)行专制暴政1933年至1945年希特勒统治的德国第三帝国时期，在“正义就是元首的意志”的纳粹观念下，传统法治国所倡导的自由民主价值及用来维护这些价值的基本制度被一一摧毁。第三帝国时期虽然在名义上继续沿用了魏玛宪法，但它通过5个宪法性法律使魏玛宪法几乎成为了一纸具文。首先是1933年2月28日的总统保护人民和国家(guji)条例（颁布于“国会纵火案”两天之后）宣布魏玛宪法中确认的公民的基本权利与自由停止施行。1933年12月颁行的政党及国家保障法将国家社会主义党的法西斯主义确立为国家的指导思

20、想，实行党政合一。1934年3月24日的消除人民和帝国苦难法将立法权授予了政府（所以又被称为授权法），根据此法，政府可以不遵守宪法中的程序规定制定法律，这些法律如果在帝国议会的专属事项外甚至可以有悖于宪法。27共三十九页更有甚者，1934年1月的帝国新结构法赋予政府制定宪法性法律的权力，致使议会立法大权旁落。在使自己成为全德意志人民的最高法官之后，希特勒又于1934年8月1日颁布了德意志帝国国家元首法，取消了总统的设置(shzh)，将总统的职权划归总理（希特勒为其时的总理），并新封希特勒“元首”头衔。1934年7月14日颁布的禁止组织新政党法则规定国家社会主义党是德国唯一的政党，维持其他政党或

21、组织新党将以犯罪论处。这样，公民的结社自由被剥夺，其他政党被解散，政党民主不复存在。1935年9月15日的德意志血统及名誉保护法禁止德国人与犹太人结婚，剥夺了犹太人的德国国籍，以“人种自然法”的名义公开宣扬种族主义。28共三十九页至此，纳粹独裁体制完全形成，元首的意志就是法律，行政的依据在根本上是元首的意志，行政的合法性被行政的政治性所替代。同时，普通法院的作用被不断根据特别法设立的特别法院所代替，这些特别法院由国家社会主义党员的法官组成，专门审理政治敌对案件，审判实行简易程序，不许被告上诉，判决立即生效，且所判刑罚及其严厉，直至死刑。罪刑法定主义也被抛弃，如果不能直接在审判中找到处罚某种行为

22、的条款，可以实行类推和溯及既往，根据刑法的基本精神进行处罚。我们(w men)终于看清希特勒在法律的形式主义外衣下，抛开法治的实质价值，是如何令人发指而又冠冕堂皇地进行着专制独裁的暴行。 29共三十九页【案例】依法护旗彰显(zhn xin)美国人们的法治精神1995年，读书杂志第10期发表了在美国焚烧国旗是否合法？一文。该文详细介绍了发生在美国的两起焚烧美国国旗的案例：1984年，美国共和党在得克萨斯州达拉斯城举行大会，而反对里根总统内外政策的美国公民则在会场外集会和示威，其中一位名叫约翰逊的先生当场焚烧了美国红白蓝三色国旗。于是(ysh)，得克萨斯州便以故意损坏国旗的罪名逮捕并起诉了约翰逊，

23、这就是著名的“得克萨斯诉约翰逊”案。有关该案的官司一直打到了美国联邦最高法院。1989年6月21日，联邦最高法院以票赞成票反对的票之差作出如下判决：在公众集会示威中焚烧美国国旗是受到美国宪法修正案第一条“表达自由”权保护的合法行为。这一判决使约翰逊先生被无罪释放，而同时由于美国联邦最高法院享有违宪审查权，它的这一判决也当然地使美国个州和华盛顿哥伦比亚特区有关当局制定的有关国旗保护的地方性法律失效。30共三十九页然而，最高法院的这一判决激怒了那些将国旗视为美利坚民族之象征的美国公民且伤害了他们强烈的爱国心。当时的民意调查表明，34的美国人强烈希望用法律来保护国旗。而他们的愿望在国会中迅速得到表达

24、。当年10月，国会通过了1989年国旗保护法，但这一法律立即受到支持焚旗为宪法权利的人的挑战。就在该法生效的当天（10月30日），一位叫埃里奇兰的女士以身试法，在国会山下当众焚旗，因为她知道这个案子必然会上诉到最高法院。在“美国诉埃里奇兰等人”一案中，尽管有群众和国会的压力(yl)，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票数在1990年6月11日宣布1989年国旗保护法违宪，重申其焚旗合法的立场。 31共三十九页反对焚旗的人（姑且称之为护旗派）于是只好寄希望于通过新的宪法修正案来保护他们神圣的旗帜。十天后，护旗派在众议院提出了一项保护国旗的宪法修正案，但因未达到23多数而未能通过。参议院的护旗派

25、也以58票赞成42票反对面临同样的遭遇。但国会外的护旗派不肯善罢甘休，爱国的激情以及大多数美国人支持保护国旗的事实，促使他们决心继续战斗下去。1994年8月，以美国退伍军人组织美国军团为首的65个全国性社会组织在国会山下宣布成立全美“公民护旗同盟”（Citizens Flag Alliance），发誓要在全国进行一场声势浩大的护旗游说运动，促使国会能有的多数通过保护国旗的宪法修正案。受美国军团委托，盖洛普（Gallup）1994年2月进行的一项民意调查显示，80的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的表达自由的行动，78的人认为有必要通过宪法修正案来护旗，81的人表示如果(rgu)第二天投票，他们

26、会赞成通过宪法修正案。32共三十九页三、法治理念(l nin)在中国 （一）依法治国战略方针的提出从1994年到12月9日到1996年12月9日两年的时间里，江泽民等中央领导同志连续四次出席法律知识讲座，极大地提高了全党和全国人民对加强法制建设必要性的认识。1996年2月8日的法律知识讲座上，江泽民同志发表了重要讲话，确认依法治国、建设社会主义法治国家是我们党和国家在新的历史时期管理国家和社会事务的重要方针，在国内外引起强烈反响。八届人大四次会议把依法治国、建设社会主义法制国家，明确载入国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要中。依法治国、建设社会主义法制国家方针的确立，标志着我

27、国社会主义民主与法制建设进入(jnr)了崭新的历史阶段。33共三十九页（二）依法治国的基本含义依法治国，概括地说，就是依照宪法和法律的规定治理国家，管理社会事务。江泽民同志在1996年2月8日中共中央举办的法制讲座(jingzu)上指出，实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化、规范化；就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式参与管理国家经济文化事务、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的制度化、法制化。 34共三十九页（三）社会主义法治理念的提出及其意义 2006年4月以来，按照党中央和中央政法委的统一部署，全国政法机关开展了社会主义法治理念教育活动。社会主义法治理念的提出，是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法