土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题

1、土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题陈现杰上传时间:2003-11-22土地使用权与地上建筑物分别抵押的现象，在审判实践中已经不是一种偶然和个别的现 象。房屋所有人和土地使用权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，往往与抵 押权人协商合意将房、地分别抵押。双方意思表示一致，其法律行为没有瑕疵，并分别到相 应的登记机关办理了抵押登记。在此情况下，对房、地分押是否还有公权干预的必要，“房 随地押”、“地随房押”的有关法律规定是否是不可逾越的法律障碍？对此问题，在实务上实 有究明的必要。2 0 0 0年3月5日，甲公司向工商银行申请贷款5 5 0 0万元，约定2 0 0 2年9月 2 2

2、日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值7 0 0 0万元（不包括地价款）的一栋大楼抵 押给该银行，并于2 0 0 0年3月2 1日到房屋管理局办理了抵押登记手续。2 0 0 0年8 月26日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款。经评估， 该土地价值为3 5 0 0万元。建设银行了解到该块土地是出让地，土地上的房屋已经抵押并 办理登记，遂决定向甲公司贷款2 5 0 0万元，约定2 0 0 1年9月16日前还清贷款。2 0 0 0年9月15日双方到土地局办理了抵押登记。2 0 0 1年11月5日，因甲公司届期 未能偿还贷款，建设银行向人民法院起诉要求实现其抵押权，拍卖抵押的

3、土地清偿其贷款。 审理中对本案房、地分押形成了几种不同观点。一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该 房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应 当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的 行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定： 以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以 出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情 况

4、下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物 二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或 是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同 的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了 刚性的理解和解释。笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当 事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所

5、有权可以相互分离， 但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。这一原则，被称之为土地使用权 与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离， 为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物 所有权随之转让”（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十三条）；反之亦然。 需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上 的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有 权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的 重要成分

6、（德国民法典第9 4条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理， 物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。 这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意 义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相 互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规 定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物 权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味

7、着我国现行法律恰恰是通过 鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律 效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所 要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化， 而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建 筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这 种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义 上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只

8、 有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押； 而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权 可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着 的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记 制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化 原则，意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之 亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也

9、要适用同样的 规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵 押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权 与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依 法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十 条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并 不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值 的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定： 抵押合同签

10、订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法 将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。 这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义 上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和 可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让，延伸到一体设定抵押权，意在维 持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目 标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不动产登记机关不统 一，抵押权设立的一体化约束缺乏相应的技术条件，导致经济生活的现实与这种一体化约束 的愿望反差较大。在此情况下，对有关法律规定采取目的解释方法和逻辑解释方法，将现行 法律规定的土地使用权与建筑物所有权一体化原则解释为仅限于转让的一体化，是较为妥当 的。据此，有关抵押设定的一体化规定，实际是倡导性法律规范。如果将担保法第三十六条 “应当将同时抵押”以及其他法律中的类似规定解释为法定抵押权，则违反文义解释规则；并且，由