缔约过失责任演讲文本(共21页)

1、缔约过失责任(zrn)缔约过失责任(zrn)的发展史 （一）缔约过失责任(zrn)理论的提出早在古罗马时期，就已经产生了缔约过失的思想和制度的萌芽。罗马法在“契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意而无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，承认买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法中已存在。”可见，虽然在古罗马法中没有提出缔约过失责任的系统理论，也没有提出缔约过失责任的概念，却创设了对信赖利益保护的先河，是缔约过失责任思想的萌芽，为后世缔约过失责任理论的创立起了积极的启迪作用。缔约过失责任作为系统理论由德国法学家耶林（Rud

2、olr Von Jhering）首次提出。他在其主编的耶林法学年报第四卷上发表的缔约上的过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文中，对缔约过失责任做了如下精辟的论述：“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义务。法律所保护的，并非仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽而不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任

3、何效力。简言之，当事人因自己的过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”这被学者们称为是对缔约过失责任的经典性描述。根据传统的合同法理论，只有合同依法成立，当事人之间才有权利义务关系，才需要法律的调整。没有合同，合同法也就无存在的必要。合同责任也仅仅适用于合同成立之后的合同纠纷的解决。耶林以契约法关于缔约过程中的诚实信用义务为前提，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，推翻了 “无合同即无责任”的绝对合同责任理论，扩大了契约责任的适用范围，完善了债法理论。耶林的这一理论被称为“法学上的发现。”（二）缔约过失责任的演进和发展耶林提出的缔约

4、过失责任理论，对世界各国的立法和判例产生了深远的影响。其中对大陆法系国家和地区的影响尤为突出，同时也对英美法系国家产生了一定的影响，并逐步发展为一个独立的民事责任制度。1大陆法系国家和地区的缔约过失责任制度耶林的缔约过失责任理论提出后，德国法学界对此理论很重视。根据耶林关于缔约过失责任的论述，对该理论进行了深入的研究和讨论，并在制定德国民法典时，部分地采纳了耶林的理论，在错误的撤销（第 122 条）、自始客观不能（第 307 条）和无权代理（第 179 条第 2 项）三种情况下，对缔约过失责任予以承认，从而最早将缔约过失责任上升为法律概念。随着德国民法典的实施，缔约过失责任理论的影响逐步扩大，

5、大陆法系的许多国家和地区在立法及司法上对该制度进行了不同程度的引进。1940 年颁布的希腊民法典第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则作了完整的阐述。该法第 197 条规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”第 198 条规定：“在为缔结契约磋商之际因过失致相对人损害时，应负赔偿责任，即使契约未能成立亦如此。”依据该两条的规定，当事人只要违反了缔约义务，就应承担缔约过失责任。可见，希腊民法典对缔约过失责任问题的规定比德国民法典的规定更加完整。1942 年颁布的意大利民法典采用原则性与列举性相结合的方法对缔约过失责任作了规定。其第 1337 条规定

6、：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行。”第 1338 条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方，没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”在法国(f u)，由于其民法典的制定早于缔约过失理论的产生，因此在立法中没有关于缔约过失责任的规定。虽然以后其民法典得到多次修改，仍未将其纳入。但在司法实践中确立了依合同法原则对合同无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的做法主要表现就是对预备协议加以保护。可见(kjin)，法国法将缔约过失行为造成的损害赔偿责任纳入到了侵权法进行调整。2英美法系国家(guji)的

7、缔约过失责任制度在英美法系国家的判例法中，传统的自由主义契约理论认为：（1）要约、对价确定之前，任何契约责任都不存在，契约是责任的前提；（2）“获益受损”对价规则在确认契约成立中起决定作用；（3）对损害赔偿这一补救措施予以限制。可见，早期的英美合同法以对价制度为核心。但该理论有较大的局限性：没有对价的允诺得不到法律的救济，即受允诺人的信赖利益无法得到法律的救济，这就导致了对价原则在合同法领域造成了一个空白。由于自由主义契约理论的阻挠，英美普通法上并没有形成缔约过失责任的概念。随着社会经济的不断发展，对价原理在合同效力制度中的决定地位导致了一系列不公平的结果，妨碍了社会经济的发展。因此，其虽有合

8、理的成分，但对交易的消极影响日显突出。为弥补这一空白，英美衡平法中出现了“允诺禁反言”原则，该原则又被称为“不得自食其言。”美国 1932 年的第一次合同法重述在第 90 条对该原则进行了表述。该条规定：“若允诺人可合理期待其允诺将诱使相对人因信赖其允诺，而为特定行为或不行为，相对人确因信赖该允诺而为特定行为或不行为，且信赖已达确定即确实之程度，在无其他方法避免不公平结果时，该允诺具法律上强制力。”这就在一定条件下赋予无偿约定以约束力，推动了英美合同法中信赖原则的确立。“允诺(ynnu)禁反言”制度的确立源于英国著名法官丹宁在 1948 年审理(shnl)伦敦中央财产信托部有限公司诉大树房产有

9、限公司一案，简称大树案时确立的。该案的事实是：原告跟被告协议减少租金，但被告未提供任何对价，后发生争议而诉诸公堂。审理该案的法官丹宁认为：“如债权人对债务人表示接受少数数目以清偿较大数目之债务，经债务人业已依约(y yu)履行，纵债务人未给予债权人其他酬劳或对价，此项约定即生效，禁止债权人再违反前之允诺。”该判决确立了“允诺禁反言”原则。“允诺禁反言”原则表明，法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖，而不考虑当事人之间的交易是否存在足够的对价。在这个判决之后，“允诺禁反言”制度在英国的法院中得到了确立。不过受诺人只可以在抗辩中使用该种制度作为避免不公正结果的手段，但不能以此直接提出诉讼请求

10、。亦即当债权人允诺放弃债权时，债务人可以免除的允诺不得翻供对抗之。该案可以得出如下结论：若允诺人的提议包含一项明示的允诺，受允诺人因信赖该允诺而已经作为或者不作为，则法院将不准允诺人自食其言，否则对受允诺人依赖该允诺而蒙受的损失进行赔偿。根据该原则，即使合同无法成立，为维护公平、正义，法院也可以使允诺人受其诺言的约束，从而使受允诺人的信赖利益得到保护。可见，在英美法系中，虽然立法上没有关于缔约过失的规定，但在司法实践中已对该规则给予肯定。只是由于英美法系国家不采用统一的法典编纂体制，因此无法像大陆法系国家那样通过立法将缔约过失责任在法典中体现出来。二、缔约过失责任概念关于缔约过失责任的概念，学

11、者们有不同的理解，还没有一个统一的定义。德国学者 Stoll 认为：缔约过失责任是缔约人基于对缔约义务的违反所产生的责任；汉斯戴雾尔将缔约过失责任的概念归纳为：“于缔约之际，尤其是在缔约过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”我国学者对缔约过失责任的概念归纳起来主要有以下几种表述：（1）王泽鉴先生认为缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”；（2）王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另

12、一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”；（3）隋彭生认为缔约过失责任是指“缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任”；（4）崔建远认为，缔约过失责任是指“当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。这些概念各有其合理性，但是强调的侧重点各不相同。其区别主要在于违反义务的形式、损害赔偿范围、责任适用范围上等存在差异。分析上述观点(gundin)可以看出：德国学者 Stoll 表述过于简单，其创设了新的概念缔约(dyu)义务，但又未明确缔约义务是基于什么产生，又包括什么内容；王泽鉴先生的表述不能区分违约责任与缔约过失责任；隋彭生先生的表述缺乏缔约过失责任的构成

13、要件；王利明先生的表述对损害赔偿的范围过窄。但这些观点，反映了法学家们对缔约过失责任的理解和概括，体现了学者们对缔约过失责任理论广泛和深入的研究。笔者认为，通过对这些学者的观点进行归纳、概括、综合，可得到比较完善的缔约过失责任的概念。对于概念(ginin)勾勒的关键点在于1、与违反诚实信用原则以及违反附随义务、先合同义务的关系？是否必须在合同订立过程中？诚实信用原则是附随义务来源的理论基础，即依诚实信用原则当事人负有附随义务。而附随义务又包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。缔约过失责任应仅指在缔约过程中对于依诚实信用原则所应负的先合同义务的违反而应承担的责任。2、是否必须导致合同

14、未成立亦或者必须导致合同无效或者可撤销？对于先合同义务的违反可能导致合同不成立，如违反协力义务，假借订立合同恶意磋商；对于先合同义务的违反可能导致合同无效或被撤销，如违反告知义务，故意隐瞒重大信息；对于先合同义务的违反可能导致合同无效，如故意以合法形式隐藏合同违法目的；对于先合同义务的违反也可能不影响合同成立生效，但亦对缔约相对人造成损害。如违反保护义务致他人人身、财产损害，又如违反保密义务，泄露他人商业秘密，但合同效力可能并不因此而受影响。3、是否包含非财产利益损害责任？在违反先合同义务导致合同不成立、被撤销、未生效之时，自然产生对当事人信赖利益的损害赔偿，此信赖利益为财产利益；而在合同效力

15、不受影响之时，依然可能对缔约当事人人身、财产利益造成损害。有的学者认为应当把人身损害归于侵权责任范畴，但以存在主观过错为主的侵权责任与缔约过程中因违反诚实信用原则而造成的损害赔偿责任在本质上是不同的。虽然有的情况下可能产生责任竞合，但不能以此为理由抹杀此种造成非财产损害的缔约过失的责任类型。4、当事人主观上是否以故意为必要？在合同订立过程中，依诚实信用原则的精神，订约主体应负有作为订约当事人的特殊注意义务，此种订约中的特殊注意义务应高于合同之外普通人为防止自身利益受损和避免侵害他人的注意义务。由于当事人进行订约活动怀有获取对价利益的特殊目的，其必然为自身利益计，谨慎考虑合同中可能发生的风险。而

16、基于合同的相对性，一方对价利益的实现，风险的规避又以相另一方怀有善意的履行意思和进行善意的履行行为为前提，为保障此前提的实现，便不得不给与对方相同的尊重与保护。此种利益实现的互相依赖性决定了当事人的依诚实信用原则所负有的更高要求的注意义务，于是处于订约过程中订约双方较之合同外之人，处于一种更紧密的联系之中。订约当事人负有较高的注意义务，就决定了其在过失造成他人损害时，也应当承担缔约过失责任。综上所述，根据我国合同法第 42 条的规定以及有关的民事立法，笔者(bzh)将缔约过失责任表述为：缔约过失责任是指缔约人在缔结合同的过程中，因故意或过失违反依诚实信用原则而产生的先合同义务，致缔约(dyu)

17、相对人损害，依法应承担的民事责任。这一概念的核心是违反先合同义务，从而与另一民事责任（违约责任）区别开来；此外，将缔约过失行为对相对人造成的后果定义为损害而非信赖利益损失，是基于缔约过失行为对缔约相对人的损害主要是信赖利益的损失，但还可能造成固有利益的损失来考虑的。三、缔约过失责任(zrn)构成要件（一）、构成要件的学说缔约过失责任的构成要件是指当事人在什么情况下承担缔约过失责任。对于缔约过失责任的构成要件，目前尚无定论，学者们有许多不同的观点，主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说等学说。二要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备两个要件：一是过失；二是行为人的过失使合同不成立、无效或被

18、撤销，且给相对人造成了损害。三要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备三个要件：一是必须有缔约过失行为；缔约过失行为必须发生在合同缔约阶段；三是必须有损害事实的存在。四要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备四个要件：一是缔约一方违反先合同义务；二是未违反先合同义务者受有损失；三是违反先合同义务与损失间有因果关系；四是先合同义务者有过错。五要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备五个要件：一是缔约一方或双方意思表示有瑕疵；二是缔约相对人误信合同成立；三是合同尚未有效成立；四是缔约当事人受有损害；五是缔约当事人一方或双方须有过错。分析以上几种观点，笔者认为，二要件说太过简单，将过错仅限于“过失”这一种

19、情形，不包括“故意”，大大缩小了缔约上过错行为的范围；三要件说既未包括缔约过失责任的特征，亦不能区分其与违约责任、侵权责任的区别；四要件说既能体现出缔约过失责任作为一种独立的民事责任，与违约责任、侵权责任区别开来，亦包含了缔约过失责任的全部要件；五要件说没有抓住缔约过失责任的实质性问题，构成要件过于繁杂。多数学者主张“四要件说”。我也认同该学说。四要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备以下四个要件：第一，缔约一方当事人有违反先合同义务的行为；第二，缔约相对人受有损失；第三，违反先合同义务的一方有过错；第四，违反先合同义务的一方的过错与损害之间有因果关系。四要件说体现了缔约过失责任作为一种独立的

20、民事责任，与其他民事责任的区别，包含了缔约过失责任的全部构成要件，是科学的观点。（二）、四要件说下缔约过失构成要件分析下面笔者以四要件说为基础，对缔约过失责任的构成要件的具体内容进行进一步的分析和阐述。1缔约一方有违反先合同义务的行为法律义务是法律责任存在的前提。缔约过失责任作为一种责任形态，它的前提就是依诚实信用原则而产生的一种合同附随义务。违反先合同义务的行为发在双方形成合意以前的合同缔结阶段。民事主体一旦进入缔约过程中，当事人之间就建立了一种特殊的信赖关系。此时，一方就对另一方负有依诚实信用原则所产生的先合同义务，即保护、通知、协助、告知、说明等义务。只有在缔约一方当事人违反上述行为给他

21、方造成损失时，才可能承担缔约过失责任。此种关系的性质，德国最高院曾称为“类似的契约关系”，法国学者斯托尔称为“缔约行为的法律关系”。2缔约相对(xingdu)人受有损失民事责任(mn sh z rn)的发生，一般以损害事实的存在为要件，“无损害(snhi)，无赔偿”。缔约过失责任作为一种民事责任，同样应该以损害事实的存在为成立要件。只有在一方当事人违反先合同义务给对方造成损失时，该当事人才可能承担缔约过失责任。该损失是指违反合同义务的一方没有正常履行合同，使缔约相对人的财产或其他权益受损。如果只有缔约过失行为，而没有损害的发生，则不构成缔约过失责任。3违反先合同义务的一方有过错过错是加害人承担

22、民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，亦不例外。他是指加害人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上未达到其应当达到的注意程度。过错具体包括故意和过失两种形态，而不仅仅指“过失”。缔约过失责任之所以赔偿对方的损失，是因为其主观上的过错，即具有可归责之处。如果没有过错就不用承担责任。4违反先合同义务一方的过错与损害之间有因果关系违反先合同义务一方的过错与损害之间有因果关系，是指损害结果的出现是缔约过错行为引起的。如果一方遭受的损失不是由于对方的过错，即使该损害结果发生在缔约过程中，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任因果关系的认定极为复杂。在缔约过失责任中，一方所受的损

23、失是直接基于自己的判断及因此所实施的行为，之所以让对方当事人承担责任，原因在于一方亲自所为的行为是在信赖对方行为的基础上所作的。只有准确把握因果关系，才能确定过错人是否承担以及承担多大的缔约过失责任。四、缔约过失责任主要类型信赖利益的损害赔偿广泛的存在于合同不成立、无效或被撤销、合同解除以及无权代理等行为造成信赖利益损失的情况中。对信赖利益赔偿的具体适用情形，各国法律的规定不尽相同。有的只列举一些具体情形，如我国台湾地区民法、德国民法典、瑞士债法等。德国民法典第 118、119、120、122、307、309、179 条分别规定了意思表示错误、给付不能致契约无效、违法契约、无权代理场合的信赖利

24、益赔偿责任。也有把信赖利益赔偿规定为一般原则，同时立法上明确规定一些重要情形，如希腊民法典、意大利民法典及我国的合同法。笔者赞成后一种立法模式，理论上对信赖利益赔偿的研究成熟时，应将其规定为一般原则。若采取列举方式则难免挂一漏万。但在学说上，我们仍要探讨信赖利益赔偿的具体适用情形，以便于司法实践的操作。下面，笔者结合各国关于信赖利益赔偿具体适用情形的规定，对信赖利益赔偿发生的重要及常见情形分别进行分析。但笔者深信信赖利益赔偿是一个开放的体系，随着法学理论研究的深入，随着经济社会的发展，会不断出现新的适用信赖利益赔偿责任的情形，在此不可能穷尽。（一）合同不成立时的赔偿(pichng)责任合同不成

25、立时的赔偿责任是指订约阶段尚未完成，但基于缔约上的联系(linx)，缔约当事人之间产生了信赖，在缔约过程中，因一方的过失行为致合同不成立，给相对方造成的损失所应承担的赔偿责任。所应承担的责任主要为擅自撤销要约时的缔约过失责任。“契约在表面上虽已缔结，但实际上因当事人意思表示不一致(yzh)而未成立时，有过失的一方，就相对人因信赖契约成立而所受的损失，应负赔偿责任。”可见，在合同不成立时的缔约过失责任之损害赔偿为相对人因信赖契约成立而所受的损失。因合同不成立所致信赖利益损害赔偿主要包括以下几种情形：1要约人擅自撤销要约要约的撤销是指在要约发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。我国

26、合同法第 18 条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”该规定明示要约可以在受要约人发出承诺通知之前被撤销，同时第 19 条规定了两种不得撤销要约的情形：（1）要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约是不可撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。可见，必须依法撤销要约，否则就应承担缔约过失责任，赔偿对方因信赖要约有效或合同成立所受的损失。2悬赏广告的广告主撤销悬赏广告悬赏广告是指广告人以广告的形式，对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中预定报酬的意思表示。悬赏广告一经发布，广告主就要对此负责。如果广

27、告主擅自撤销悬赏广告，则行为人因信赖广告内容而支付的合理费用，广告人应承担缔约过失责任，对行为人进行赔偿。3违反初步协议如果双方在谈判过程中，已就合同的主要条款达成初步的意见，但双方并未以书面形式记载下来并在上面签字，而依据法律或合同的规定需要以书面合同的形式达成或该合同依法需要报请批准，订立合同的当事人在签订正式的合同之前，往往先签订一个意向书。如果将要签订的合同需要订立合同的一方当事人提前作履行的准备，在此期间，合同如未成立，但基于双方已经建立了信赖关系，如果一方因过失违反了其对另一方作出的承诺，破坏了信赖关系，则对于合同未成立有过错的另一方当事人需负赔偿责任。4恶意谈判或恶意终止谈判所谓

28、恶意，是指一方当事人明知自己无意或无力缔结合同，仍然进行谈判或继续谈判。其根本没有与对方订立合同的目的，与对方谈判只是一个借口，目的是损害对方或第三人的利益。此时，对方当事人基于恶意缔约人的外观行为而对其产生有效的信赖或缔约之善意，徒费时间、精力、钱财，甚至丧失与他人订立合同的机会。由此而产生的损失就应由恶意缔约人承担赔偿责任。恶意必须包括两方面的内容：一是行为人主观上并没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的动机和目的。5泄露或者不正当使用在订立合同的过程中知悉的对方的商业秘密，并给对方造成损失不论合同是否成立，订立合同的当事人在订立合同的过程中相互产生信赖关系，对其所知悉的对方的

29、商业秘密都负有保密的义务，如果泄露或不正当使用此商业秘密，损害(snhi)了对方的信赖利益，则应承担损害赔偿责任。（二）合同无效(wxio)时的赔偿责任合同无效，是指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律(fl)上不按当事人合意的内容赋予效力。 “契约无效，有过失的一方应负损害赔偿责任，第247 条关于给付自始客观不能设有明文。”1942 年意大利民法第 1338 条规定，“当事人一方对于契约无效之原因已知或可得而知，而未对相对人为通知者，就其因无过失信赖契约有效而受之损害，负赔偿之责任。”但要注意的是，合同无效，仅仅是指不按当事人合意的内容赋予效力，而非不生任何效力。此外，在我国法上，

30、民事行为（合同）部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。对合同无效部分，也适用缔约过失责任。德国民法典第 307条第 2 项亦规定：“给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。”前项规定指自始给付不能之规定，此时就其无效部分应承担缔约过失责任。具体来说，合同无效时的缔约过失责任的损害赔偿，包括以下几种情形：1自始客观给付不能所谓自始客观给付不能，是指于契约订立时，其给付即为任何人所不能提出。德国民法典第 307 条规定：“当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负

31、损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额”； “他方当事人已知或应知其不能者，不发生赔偿义务。”2无权代理人所订立的合同无权代理可分为表见代理和狭义的无权代理。表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权。表见代理一般视为与有权代理相同，对本人即被代理人发生法律效力，故表见代理并不导致缔约过失责任。狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。狭义的无权代理下，有存在缔约过失责任的可能。我国合同法第 48 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权

32、或者代理权终止以后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”该条规定分三种情形： （1）被代理人追认，合同有效，无权代理人不负责任。（2）被代理人不追认，善意(shny)相对人亦未撤销，或相对人因非善意而无撤销权，合同有效，但对被代理人不发生效力，由代理人履行合同或承担违约责任。（3）善意(shny)相对人行使撤销权，合同无效，若给相对人造成损害，相对人可基于缔约过失责任请求赔偿。无代理权的代理行为人，“

33、骗取了加以对方当事人的信任，从而使他认为该法律(fl)行为对被代理人是有效的。”3无权处分人所订立的合同无权处分人所订立的合同是指无处分权人处分他人财产权而订立的合同。合同法第 51 条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后，取得处分权的，该合同有效。” 该条规定分两种情形：(1) 权利人追认或事后取得处分权，合同有效。权利人或取得处分权人或履行合同，或承担违约责任。（2）权利人未认或无处分权人事后未取得处分权，合同不生效力，给相对人造成损害，相对人可基于缔约过失责任请求损害赔偿。（三）合同被变更、被撤销时的赔偿责任合同被变更、被撤销时的赔偿责任是指由于一方或双方

34、当事人在订立合同时有过错，致使合同被宣告无效或被撤销所承担的缔约过失赔偿责任。这里需要说明的是，合同被宣告无效或被撤销，是由于一方或双方当事人的过错所致，这种过错发生在缔约阶段，而不是发生在合同订立后的阶段。包括以下几种情形：1因重大误解、显失公平致使合同被变更、被撤销。德国民法典、我国台湾地区“民法”都将因意思表示错误而撤销作为缔约过失责任的一个重要情形。意思表示错误，是指表意人因某种原因未能准确表达其内心意愿，或表达出来的意思与其内心真意不符。依我国台湾地区“民法”第 88 条，第 90 条及第 91 条之规定，表意人意思表示错误或被传达失实，非由表意人自己之过失者，得撤销其意思表示，但对

35、信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。关于重大误解，我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 71 条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。”在此需要说明的是，因重大误解订立的合同，责任的承担者是行使撤销权的误解方。显失公平，是指一方当事人利用自己的优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。合同法第 54 条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二

36、）在订立合同时显示公平的。”合同因此而被变更或撤销，由于当事人一方的过错致对方损失，应负赔偿责任。2因欺诈、胁迫、乘人之危致合同被变更、被撤销(chxio)及无效欺诈是一种故意违法行为，是指一方当事人故意实施某种欺骗(qpin)他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。根据最高人民法院的解释，是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误(cuw)意思表示”的行为。胁迫是指以将来要发生的损害或以直接施加危害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。可见，胁迫行为包含两种情况：一是以将要发生的危害相威胁；二是胁迫者以直接面临的损害相威胁。在我国司法解释上，以给公

37、民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。（最高人民法院民通意见第 69 条）。通常认为，不问危害是否属于重大，只要使受胁迫人达到发生恐惧的程度就够了。王利明先生认为，乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意思的表示。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”一方以欺诈

38、、胁迫、乘人之危等手段，使对方违背真实意思而订立的合同，相对方享有请求变更或撤销的权利，由此而遭受的损失，由有过错的一方承担赔偿责任。我国合同法将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同分两种情况：一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，若损害国家的利益，应宣告合同无效；另一类是一方以欺诈胁迫的手段使对方违背真实意思的情况下订立的合同，若损害的不是国家利益，受损害方则有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。不论是无效还是被变更、被撤销，由于一方当事人的过错致对方所遭受之损失，均可要求其承担赔偿责任。五、缔约过失责任性质缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：1、侵权行为说德国民法制

39、定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。2、法律行为说侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。3、法律规定说该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。4、诚实信用原则说该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注重，以维护相对人的利益。该说是目前德国理论界流行的观点。六、与违约责任、侵权责任(zrn)的关系（一）、缔约过失责任(zrn)与违约责任的区别违约责任

40、是指合同(h tong)生效后， 当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。缔约过失责任依据合同法成立并发生于合同订立过程中，与违约责任紧密相联想，但又不同于违约责任。两者的区别主要有以下方面：(1)产生的前提不同缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反诚实信用原则为前提。而违约责任以合同关系的存在为前提。(2)当事人约定不同缔约过失责任具有法定性。违约责任具有约定性。(3)责任形式不同缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式多种多样，包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。(4)赔偿的范围不同缔约过失责任中，权利人所能

41、请求赔偿的是信赖利益的损失。违约责任的损害赔偿范围包括因违约造成的实际损害，也包括期待利益的损害。（二）、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权的竞合缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但两者有明显的区别。(1)责任前提不同缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在特殊的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。(2)违反的义务性质不同缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的合同义务。侵权责任违反的则是不得侵犯他人人身和财产权利的一般义务。(3)归责原则不同缔约过失责任的归责原则仅是过错原则。侵权

42、责任在一般情况下以过错为要件。(4)责任形式不同缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。(5)赔偿范围不同缔约过失责任不产生精神损害赔偿，而侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。虽然缔约过失责任和侵权责任存在很大差别，但是两者仍然存在竞合的可能：缔约一方未尽保密义务，保密内容包括个人身份、财产状况以及商业秘密，在订立合同过程中，当事人违反该义务构成缔约过失责任，同时违反该义务可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵权；缔约一方未尽保护义务而致对方人身、财产受到损害；缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或者乘人之危、恶意串通订立合同等，可能

43、同时构成侵害责任。由于缔约过失责任和侵权责任地归责原则、举证责任、免责事由、诉讼管辖等到多方面存在差异，在缔约过失责任和侵权责任发生竞合时当事人主张何种责任直接关系到他的切身利益。七、与安全保障(bozhng)责任关系（一）责任发生的空间(kngjin)范围只有在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所发生(fshng)的缔约一方对他方造成损害，才会有缔约过失责任与违反安全保障义务制侵权责任的竞合之可能。若缔约双方在上述公共场所之外准备或商议订立契约时，一方因违反保护义务而造成他方损失的，产生的应是缔约过失责任，受损害一方也只能依缔约过失责任请求对方赔偿损失，而不能追究有过失一方违反安全保障

44、义务的侵权责任，因为在此情况下，有过失一方并不负有安全保障义务。也就是说负有安全保障义务的义务主体只能是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人和群众性活动的组织者；缔约过失责任中，为缔约而进行准备或磋商的双方当事人则均有不违反诚实信用原则的义务及保护、协助、通知、保密等先合同义务。因此，如果双方当事人是在其中一当事人的住所商议订立缔约或进行磋商，当其未尽到保护义务使对方在其住所受到损害时，受损一方当事人可以请求对方承担缔约过失责任，而不能请求对方承担违反安全保障义务的侵权责任，因为有过失一方不是公共场所的管理人，损害并不是发生在宾馆、商场等公共场所，有过失一方并不负有安全保障义务，

45、他并不是安全保障义务的义务主体。（二）责任发生的时间当一方进入宾馆、商场、银行等公共场所，发生损害时，此时是否就立即发生缔约过失责任与违反安全保障义务之侵权责任的竞合？笔者认为答案是否定的。对此问题的讨论涉及缔约过失责任的一个构成要件，即“在订立合同过程中”，满足这个条件才有适用缔约过失责任之可能。那么何时开始为“订立合同过程中”？有学者认为进入场所即算进入订立合同的过程，也即若一方进入宾馆、商场等公共场所时，发生损害，则会产生缔约过失责任与违反安全保障义务之侵权责任的竞合。笔者不赞同该观点。王泽鉴老师认为当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，才有缔约过失责任的产生可能。笔者赞同这种观点，即进入

46、场所之后，当事人有订约的意图并开始从事接触磋商时，才能认为是“在订立合同的过程中”，才有适用缔约过失责任的可能。同时关于安全保障义务的权利主体的问题，既然义务主体是宾馆、商场、车站等公共场所的管理者和群众活动的组织者，那么权利主体是否一定是消费者和活动的参与者 ？本文讨论的是缔约过失责任与违反安全保障义务之侵权责任的关系，故先不讨论群众活动的问题。如果安全保障义务的权利主体仅限于消费者，那么只是进入宾馆等公共场所但并不消费的人，在其在该公共场所中受到人身财产损害时则不能依侵权责任法第三十七条之规定请求赔偿。笔者认为安全保障义务的权利主体并不只限于消费者。上述公共场所的管理人有义务保证场所的安全

47、性，他人进入其管理的公共场所正是因为相信该公共场所是安全的，即使进入该场所的人并不进行消费，但是在管理人管理控制的公共场所范围内，管理人均有安全保障义务，保证进入该场所的人的人身财产安全。故只要是进入了上述公共场所的人，笔者认为均可以成为安全保障义务的权利主体。另外是否是任何时间进入宾馆、商场、车站等公共场所的人均受安全保障义务制度的保护？在我国最高院的人身损害赔偿(sn hi pi chn)解释中，规定了安全保障义务的义务人应尽的是合理限度范围内的安全保障义务，目的就是为了防止该制度被不当扩大适用。故笔者认为只有在营业时间内进入宾馆、商场、车站等公共场所的人才受安全保障义务制度的保护。由此得

48、出结论，一旦在营业时间内进入宾馆、商场(shngchng)、银行等公共场所的人，在其未与他人为订约而接触磋商时，发生损害的，其只能请求公共场所的管理人承担违反安全保障义务的侵权责任，而不能请求有过失一方承担缔约过失责任。（三）缔约过失责任与违反安全(nqun)保障义务的侵权责任的竞合首先需要讨论的是合同的成立、生效对确立缔约过失责任有无影响？有学者认为，一旦合同成立生效，则缔约过失责任失去了存在的意义，一方的过失致另一方损害可依违约责任得到解决。但笔者不认同这种观点，违约责任是因违反合同义务而产生的责任，但在很多情况下，一方当事人在订立合同过程中的过失违反的并非合同义务，而是依诚实信用原则产生

49、的先合同义务，因此受损害一方当事人常常不能要求对方承担违约责任。例如当事人双方订立合同时，一方隐匿了与合同有重要关系的事项，相对方不知而订立了合同，此时如果将缔约过失责任限制在合同未成立生效的情况下，则不利于保护相对人的利益。故笔者认为合同的成立生效对确立缔约过失责任没有影响。就责任形式而言，违反安全保障义务的侵权责任人应负损害赔偿责任，毋庸置疑，缔约过失责任的责任形式是否也仅是损害赔偿呢？在因一方当事人恶意隐匿或为不实之说明二订立不理内容的契约时，德国判例学说认为被害人得请求解除不利内容的契约。当一方当事人在订立合同时故意隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假信息，对方当事人往往不知而订立了合同

50、，此时隐瞒一方负有缔约过失责任，其应就对方的损害进行赔偿，但是若不允许对方撤销合同，对相对方而言是极其不利的，在其知晓相关事实后很有可能不会订立合同，因此应允许其撤销合同。也即缔约过失责任的责任形式不应只包括损害赔偿，还应包括撤销合同等其他责任形式。但是在一方因违反保护义务造成他方损害的情况下，缔约过失一方违反保护义务的行为对合同的成立与否影响不似隐匿重要事实或提供虚假信息，保护义务所指向的对象一般是订立合同的人，而非双方之间的合同，即使缔约过失一方违反保护义务造成对方损害，大多数情况下，受损害一方也愿意继续履行合同，撤销合同反而对缔约过失一方而言责任过重，因此在此情况下，缔约过失责任的责任形

51、式应限于损害赔偿。由于因违反保护义务产生的缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任均以损害赔偿为给付的内容，根据受害人不能因受有损害而获得利益的法理，因此受损害一方不能为双重请求。故在产生缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任竞合的情况下，由受损害方选择有过失一方承担何种责任。虽然因违反保护义务产生的缔约过失责任与违反安全保障义务的侵权责任的责任形式均为损害赔偿，但二者的赔偿范围是不太一致的。违反安全保障义务的侵权责任人应赔偿受损害人的所受损失，同时受损害人还可根据侵权责任法第二十二条之规定要求侵权人赔偿精神损害赔偿。而在选择缔约过失责任的情况下，受损害人不可要求有过失一方赔偿精神损害赔偿。

52、学界主流观点认为缔约过失责任制度被害人可请求的是信赖利益的损害赔偿。信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。 但在存在人身伤害的情况下，将其赔偿范围限于信赖利益损失显然不能使受害人得到合理的保护，因此在此情况下，缔约过失责任的赔偿范围不限于信赖利益损失。笔者认为，简单地理解缔约过失责任赔偿的是受害人所受损害与所失利益，即固有利益的损失和期待利益的损失。在不涉及人身损害的情况下，缔约过失责任受害人可请求的是固有利益的损失赔偿，所谓固有利益损失包括缔约费用、准备履行费用的支出及其利息以及其他被害人既存财产减

53、少而受到的损失；在涉及人身损害的情况下，缔约过失责任受害人可请求的包括固有利益的损失赔偿，还包括期待利益的损失，即受害人现存财产应增加而不增加所受的损失，如因身体受伤不能工作导致工资的减少，丧失与他人订立合同的机会的损失等。总之，在产生缔约过失责任与违反安全保障义务(yw)的侵权责任竞合的情况下，受损害一方可以选择更有利于自身的责任方式要求有过失一方承担。综上，缔约过失责任解决的是在缔约过程中一方当事人违反诚实信用原则所生的先合同义务而产生的责任，而因违法安全保障义务产生的侵权责任是侵权人在违反安全保障义务时需要承担的责任，二者虽然在某些方面会出现竞合的情况，但是绝不是说其中一个制度就失去了其

54、存在的意义，二者仍然在其各自的领域内发挥各自的作用，正如违约责任与侵权责任的竞合一般，二者共同保护了民事主体(zht)在进行民事活动中的合法权益，缺一不可。八、契约过失责任(zrn)的赔偿范围（一）、缔约过失责任所保护的利益缔约过失责任作为一种独立的民事责任，对其所保护的利益，不同的学者有不同的见解。归纳起来有以下几种观点：1、履行利益说。该学说认为，缔约过失责任所保护的利益是履行利益，即合同成立时受害人所能获得的履行利益。2、信赖利益说。该学说认为，缔约过失责任所保护的利益是信赖利益。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果而蒙受不利益”，故信赖利益又称消极利益或消极的契

55、约利益。3、信赖利益和固有利益结合说。该学说认为，缔约过失责任所保护的主要是信赖利益，但亦包括固有利益。所谓固有利益，是指受诺人享有的不受允诺人和其他人侵害的履行利益以外的财产和人身利益。“履行利益说”是从受害人信赖的角度确定缔约过失责任所保护的利益，但将受害人信赖的范围扩大到合同有效后，认为受害人信赖的不仅是合同有效成立的形式结果，而且相信依据有效合同的约束所产生的债务人的对待履行。这种观点在理论上显然是不妥的。“信赖(xnli)利益说”认为当事人信赖利益(ly)的范围不仅包括与正在缔结的合同存在直接联系的相关利益，而且包括与正在缔结的合同没有直接联系的利益。前者如缔约费用，后者如当事人的人

56、身权。 笔者认为， “信赖(xnli)利益和固有利益结合说”是应予采纳的观点。因为该学说既考虑到了信赖利益与固有利益的差异，又具有理论和实践指导意义。在缔结契约阶段，这两种利益都应受到法律的保护，如果因一方的过错致使合同不成立、无效或被撤销，相对方可要求信赖利益之赔偿。而固有利益是相对独立的，它与正在缔结的合同本身无关，若受到侵害，即使合同有效成立并完全履行，她也无法恢复，只能求助于缔约过失责任或侵权责任的救济。（二）、缔约过失责任赔偿范围1信赖利益的赔偿范围信赖利益的赔偿范围如何界定，世界各国的法律并没有统一的规定，我国的合同法也未作明确规定。学者们的看法不一。有的学者认为信赖利益的损失仅限

57、于直接损失，间接损失一般不考虑。有的认为信赖利益的损失，既包括积极损害也包括消极损害。王泽鉴先生认为，“对侵权行为所生之损害如此，对因法律行为而生之损害，亦不例外，故于信赖利益或履行利益之损害赔偿，其赔偿范围均包括积极损害及消极损害，应请注意。”多数学者认为信赖利益的损失既包括直接损失也包括间接损失。笔者赞同多数学者的观点。直接损失是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。具体包括：（1）缔约费用，如交通费，差旅费，赴订约地或查看标的物所在地而支出的合理费用。（2）鉴定费，如企业收购方聘请审计人员的费用。（3）预先履行的费用，如信赖合同成立而购买机器设备、不动产或雇工支出的费用。（4）缔约

58、过失导致合同无效，被变更或被撤销而造成的实际损失。(5)咨询费，如向律师咨询、请律师草拟合同文本等的费用。(6)其他直接财产损失，如身体受到伤害而支出的医疗费用，财产上遭受的经济损失。间接损失又可称为可得利益损失，是指因一方的缔约过错行为而使另一方应增加的财产没有增加的损失。实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，或合同无效或被撤销不再履行致无过错方失去的可得利润。缔约过失行为可直接导致间接损失的产生，那么在缔约过失责任中就应包括对间接损失的赔偿。法律上确立缔约过失责任制度的目的在于给无过错的缔约人一方应有的补偿，从而在法律领域实现诚信交易并体现公平原则，若信赖利益损失不包括间接损失，则受

59、害方的损失不能得到充分补偿，最终是放纵了缔约过失行为。在市场经济条件下，个人和社会财富的增进有赖于市场交易的进行。依据诚实信用原则，允诺人受自己允诺的约束及对他方交易行为的信赖，就会拒绝与市场上第三人的交易机会，但正在进行的缔约行为因对方的过错无法达成合意，或已成立的合同无效或被撤销，信赖方本应增加的利益便无法获得。如果此种风险由信赖方自己承担，不仅对其不公，严重挫伤其交易的积极性，扼杀市场活力，而且也会鼓励交易中的违背诚实信用原则而产生的诸多不诚实甚至违法的行为，对形成公平竞争的良性市场经济氛围亦无益处，因而间接损失亦是信赖利益受损赔偿中必不可少的一环。2固有利益(ly)的赔偿范围笔者以为，

60、固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象，它相对独立于正在缔结的合同本身。固有利益若受到侵害，即使合同有效成立并最终得以履行也无法恢复，因而通过缔约过失责任或侵权责任予以救济，从而更有利于保护受害人的利益。固有利益的损失，并不是由于受害人基于对缔约人的缔约过失行为产生信赖并依该信赖而行事所造成的，其本身就受法律的保护，即使不存在缔约上的信赖关系，在受到损害时，仍可以得到侵权责任的救济。只不过由于其发生在合同缔结之际，缔约人之间已经建立起信赖关系，所以可以得到缔约过失责任的保护。故确定固有利益损失的赔偿范围，不以受害人的合理信赖为前提(qint)。只要双方已建立起缔约信赖关系，在合同磋商之际，因一