第八讲 行政诉讼立法检讨(共11页)

1、第八讲行政(xngzhng)诉讼(s sn)立法(l f)检讨第一节行政诉讼受案范围一、行政诉讼法的概括规定（一）关于行政争议1对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；2对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；3申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；4对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；5对征收、征用决定及其补偿决定不服的；6申请行政机关履行保护

2、人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；7认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；8认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；9认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；10认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；11认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；12认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。最终(zu zhn)是以合法(hf)权益(quny)作为行政诉讼的概括性受案范围。行政争议则是有关合法权益的争议，包括三种

3、可能的类型，实体权利争议、管辖权争议、行政管理争议，其受案范围各有不同。（二）关于行政行为新行政诉讼法第六条：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第五十三条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。新法虽然删掉了具体的限制，但仍然隐含着行政行为与行政规范性文件的区分。根据行政诉讼法的规定和国内外的一般学理，行政争议一定与行政活动有关联，但未必与行政行为有关联。行政行为只是行政活动方式的其中一种。行政活动的方式包括：行政规范和宏观政策行为、行政处理、行政合同、行政确

4、认、行政指导、内部行政措施、事实行为等。只有行政处理完全属于行政行为的范畴。总而言之，行政争议与行政行为的关系是界定行政诉讼受案范围的理论关键。行政争议是全部行政诉讼的基础标准；行政行为是所有复审诉讼的基础标准。（三）关于行政豁免1国防、外交等国家行为；2行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；3行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；4法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。二、复审诉讼的受案范围复审诉讼是针对行政行为的司法审查。明示行政行为需影响合法权益才能起诉；同时只要行使权力影响合法权益，就可以推定隐含行政行为如不作为的存在。除行政处理之外，其他行政措施中

5、可以包含行政行为的因素，但直接作为法律事实出现的事实行为应当除外，因为它包含直接的法律后果，其生效无需行政行为的中介。行政诉讼法第一条规定立法目的是解决行政争议，第六条规定行政诉讼的任务是审查行政行为的合法性。但严格来说，司法审查只关注行政行为的合法性争议而不涉及其他行政争议。我国法律(fl)没有(mi yu)对复审(fshn)诉讼与初审诉讼作出明确的区分。在复审诉讼中，法院所关注的法律问题和事实问题与行政机关并无不同，却不能据此作出决定，由此导致复审程序的空转现象。三、变更诉讼的受案范围第六十一条在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相

6、关民事争议的，人民法院可以一并审理。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定第八条和第九条亦授权法院直接作出决定。变更诉讼类似于

7、英国的上诉审，在实体上属于初审诉讼，在程序上属于复审诉讼。变更诉讼由法院代替行政机关作决定，需要有立法的明文授权，在我国也是如此。四、初审诉讼的受案范围基于法律直接规定，行政机关对私方当事人负有明确的义务，此时法院应当直接裁决实体问题并作出给付判决。如新行政诉讼法第五十七条和第七十三条之规定。能够直接引起法律后果的法律事实，如事件、合同与事实行为等，可排除行政管辖而直接纳入司法裁判。行政赔偿诉讼的全部、行政合同诉讼的大部分，构成初审诉讼的主体。行政(xngzhng)行为是特殊(tsh)的、形式(xngsh)性的法律事实，原始事实通过行政行为而间接产生效果。但行政行为也可以作为事实行为存在，这时

8、通常表现为确认之诉。赔偿以违法得到确认为前提。初审诉讼原则上应局限于涉及人身权和财产权的案件，因为其他权利难以由法院裁判和执行。复审诉讼主要负责界定管辖权，不应受此限制。附、安尼斯米尼克案在1956年的苏伊士运河危机中，埃及政府宣布征收所有在埃及的英国公司。安尼斯米尼克公司采用商业手段逼迫接受其财产的埃及公司支付了一笔价金，但数目很小。1959年，英、埃两国政府达成赔偿协议，埃及支付一笔基金作为对被征收财产的一揽子赔偿，并由英国分发。根据英国1950年国外赔偿法，此类赔偿由专设机构国外赔偿委员会处理，赔偿委员会的裁决是终局的，不受司法审查。1959年，安尼斯米尼克公司向国外赔偿委员会提出了分取

9、赔偿款的申请，赔偿委员会以其权利继承人不具备英国国籍为由加以拒绝。安尼斯米尼克公司认为，自己是以原权利人身份提出申请，其权利继承人的国籍与本案无关，于是提请法院确认赔偿委员会的决定无效。一审法院受理此案并判决给予确认令，但被上诉法院推翻；最终上议院又以多数决定推翻了上诉法院的判决。本案表明，复审案件是否属于受案范围取决于是否存在越权现象。第二节行政诉讼的主体一、行政诉讼的主持人（一）行政诉讼的级别管辖第十四条基层人民法院管辖第一审行政案件。第十五条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（二）海关处理的案件；（三）本辖区内重大

10、、复杂的案件。（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。第十六条高级人民法院管辖本辖区(xiq)内重大、复杂的第一审行政案件。第十七条最高人民法院管辖全国(qun u)范围内重大、复杂的第一审行政案件。（二）行政诉讼的地域(dy)管辖第十八条行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。第十九条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。第二十条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖

11、。（三）行政诉讼的选择管辖1共同管辖第二十一条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。2移送管辖第二十二条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。3指定管辖第二十三条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。4转移管辖

12、第二十四条上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请(boqng)上级人民法院决定。（四）行政诉讼(xn zhn s sn)的管辖异议当事人对管辖(gunxi)提出的异议。二、行政诉讼的当事人（一）行政诉讼原告第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。（二）行政诉讼被告第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼

13、的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。（三）行政诉讼第三人第二十九条公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者

14、同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。（四）行政诉讼(xn zhn s sn)共同诉讼人第二十七条当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意(tngy)的，为共同诉讼。第二十八条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当(yngdng)经被代表的当事人同意。三、行政诉讼

15、的代理人（一）法定代理人第三十条没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。（二）委托代理人第三十一条当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。（三）律师代理人第三十二条代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料

16、，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。四、行政诉讼的参与人参照民事诉讼。第三节行政诉讼(xn zhn s sn)的程序(chngx)一、行政(xngzhng)诉讼的普通程序二、行政诉讼的复审程序三、行政诉讼的执行程序四、行政诉讼的再审程序第四节行政诉讼的裁判一、行政诉讼裁判的共时态判决、裁定与决定。二、行政诉讼裁判的历时态一审、二审、再审。三、行政诉讼裁判的超时态行政诉讼的实体形态主要体现于一审判决。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条行政行为有下列(xili)情

17、形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要(zhyo)证据不足的；（二）适用法律、法规(fgu)错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十一条人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给

18、国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成(zo chn)损失的，依法判决被告承担赔偿责任。第七

19、十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定(rndng)确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更(bingng)，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。驳回诉讼请求判决适用于撤销之诉、履行之诉、给付之诉，及其他大部分诉讼。撤销判决只适用于撤销之诉。履行判决只适用于履行

20、之诉。给付判决只适用于给付之诉。合同相关判决适用于行政合同诉讼。变更判决适用于特定的撤销之诉，法院可以代替行政机关裁决实体问题。确认判决适用于绝大部分类型的诉讼。四、形式正义问题反思行政诉讼法对诉讼分类采取了实用主义策略。作为立法技术是成功的，但它反映出来的问题，是国内法律界普遍缺乏审查强度概念；缺乏审查强度概念的背后，是对形式正义的误读。（一）审查强度的形式正义功能缺乏审查强度概念的实质，是混淆初审诉讼与复审诉讼，也就是混淆司法与行政。初审案件由法院亲自裁决事实、解释并适用法律，所以不存在审查强度问题；复审案件的事实裁决与规则适用只能由行政机关完成，法院的任务限于审查行政机关的事实裁决与规则适用是否越权。这时就需要区分先于管辖权的事实与依赖管辖权的事实，即法律事实与行政事实；及决定管辖权的规则与依赖管辖权的规则，即法律规则与行政规则。两者的区分在经验层面上表现为审查强度。从解决(jiju)行政争议的立法(l f)目