浅析建筑业三大热点法律问题

1、 .PAGE13 / NUMPAGES13 HYPERLINK :/ 挂靠经营、非法转包、分包 浅析建筑业三大热点法律问题 周善良律师 荆钰律师 2005-12-7浏览：11249次 长期以来，挂靠经营、转包、非法分包是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：“承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后

2、果。以下就上述三种行为的具体表现形式以与法律后果分述如下。 一、挂靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的围与发包方签订建设工程施工合同。但是由

3、于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”， 被挂靠的施工企业收取“管理费”后

4、以自己名义对外订立合同以与办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“部承包型”，部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委

5、以项目经理或施工负责人的职务，双方签订部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物与施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，“部承包型”挂靠更具隐蔽性。 二、非法转包 转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。由于转包危害很多，例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。建筑法第28条规定：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分

6、别转包给他人”；合同法第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。 根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种

7、行为都将被认定为转包行为。 三、分包 建筑法第29条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。由此可见，分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成分包。 建筑法第29条、合同法第272条第3款以与国务院颁布的建设工程质量管理条例第78条第2款都列举了分包的情形，尽管具体表述略不同，但对分包行为的界定基本是一致的。

8、综合一下， 分包主要指以下行为： 1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； 3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位； 4、分包单位将其承包的工程再行分包。 四、三种行为的法律后果 最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条对挂靠经营、非法转包、分包三种行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种行为有两个法律后果：第一、因上述三种行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

9、下面就这两个法律后果分述如下： 第一、因上述三种行为而订立的建设工程施工合同无效。 因挂靠经营、非法转包、分包三种行为而订立的建设工程施工合同因违反了建筑法、合同法等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎样处理呢？合同法第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了

10、合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用“折价补偿”原则。 第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。 这一法律后果的依据是民法通

11、则134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”。 具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、分包这三种上，“非法所得”包括承包人转包、分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以与没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定，审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴；而另一种观点认为：民法通则规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认

12、定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财产。另，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条 的表述“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态，这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此，笔者认为：在挂靠经营、非法转包、分包这三种中，人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述行为而实际获取的利益。 综上，笔者针对挂靠经营、非法转包、分包这三种行为的具体表

13、现形式以与法律后果作一粗略分析，欢迎广大读者共同探讨。 五、相关案例 1、某建筑公司与某石材公司因分包导致合同无效案件.doc 2、因挂靠经营导致的建筑工程质量纠纷案件关闭 发言人容大好,比较系统,长见识.江平律师不错，不过我认为，作为律师可能还得关注更细的问题和各种可能性，比如税费问题，如构成偷税罪，责任主体是谁；还有工程未竣工三方发生纠纷，工程款如何确定和结算等；如何区分挂靠和转包、分包关系，特别取证方面的要求；在诉讼中主体的确定和分配问题。欢迎更多讨论和意见。zhangjplaw163. 墨飞区别大了挂靠是 工程实际承揽者租用他人执照和资质进行投标承揽工程转包是 承包主体用自己的执照和资

14、质进行投标承揽工程后，转给第三人。也就是说 投标承揽具体的实施者是不一样的，一个自己去投标后转让，一个是租用别人的执照和资质去承揽。 海龙可惜，对个体户承包工程如何识别，没有可具操作性的阐述，只是局限于概念，词条的说明上，比如说挂靠，你说包含了个人没有资质的情况，其实这说法本身就有问题，个人不是工程的承包主体，所有存在某单位没有建筑资质的说法，而不存在个人没有建筑资质的说法。个人以部承包的挂靠，试问与工程转包有什么区别。你承认，都以有资质的单位总承包，那么，这以签订部承包的合同，其实质是总包单位转包，不是吗。如果不是，或者说很隐蔽，那你让你去取证，你如何识别呢。shl-805163.建设工程非

15、法转包、分包的法律界定与处理原则一、转包、分包行为的认定与相互区别建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”1从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体容与实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主

16、体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确

17、规定予以禁止。二、非法转包、分包行为的法律界定国务院于2000年1月30日发布的建设工程质量管理条例第78条第三款列举了分包行为的四种情形。根据该规定，对分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为分包呢？根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。也就是说解释认可了承包人超越资质等级许可的业务围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资

18、质等级这种行为的有效性。由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以分包论。实践中非法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包

19、的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。2也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代 代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。”3虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然法律对转包的禁止性规定属于强

20、制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。”实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以与与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合

21、同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。4三、专业分包与劳务作业分包的区别根据合同法与建筑法的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种情

22、况下，如何认定分包方是的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应从以下几个方面来加以区别：1.发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。2.是否须经工程发包人认可不同。建筑法第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。根据建设部建筑业企业资质管理规定第5条第2款、第3款

23、规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。四、非法转包、分包的处理原则建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者分包。最高人民法院关于审理

24、建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第4条明确规定承包人非法转包、分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，解释第4条已经将非法转包、分包的行为确认为无效。根据合同法第56条对于无效合同的处理无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果

25、。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产围比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为解释第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。值得注意的第一个问题是，该解释第4条规定的“人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书

26、的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权围决定。当法院在采取没收所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有行为，并根据法律作出没收所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。

27、故而对于非收所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收所得的民事制裁。（作者单位：市中级人民法院）分包的后果案情简介：2003年3月18日，中铁某集团公司与某集团公司作为联合体经依法中标，至友谊关公路某合同段。2003年8月24日，中铁某集团公司将其所中标得到的部分工程项目即C12合同段工程交由其子公司中铁四公司负责施工，双方于签订工程承包合同。2004年5月8日，中铁四公司又将自己施工的C12合同段水泥稳定碎石层工程转由庞博文来施工，双方并签订了工程

28、施工劳务合同。2004年8月12日，由庞博文以“南友公路C12标段”与新利恒公司于签订了一份机械设备租赁合同。施工中双方逐月进行了结算，总租金应为960000元，共支付租金460592元，其中庞博文支付18万元，中铁四公司支付16万元。后因庞博文欠付租赁款499408元，新利恒公司起诉庞博文、中铁四公司、中铁某集团公司、公司要求承担支付租金的义务。审裁结果：法院认为，所谓分包是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同;二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位;三是分包必须基

29、于合同的约定或取得发包人的许可。四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;五是分包只能进行一次，不得层层分包。中铁某集团公司、路桥集团依法将其中标的公路建设工程一部分施工项目分包给具有承建资质的中铁四公司，因此中铁四公司是该分包项目的承包人。但中铁四公司得到该项目的承包权后，又将该项目的部分劳务作业层层分包给没有劳务作业法定资质的个人庞博文，该分包行为违反了最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条“承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，因而该分包行为是无效的

30、，属于分包。新利恒公司与庞博文签订机械设备租赁合同，承租方是以“南友公路C12标段”模糊不清的主体身份签订的，虽然中铁四公司在该租赁合同上没有签字盖章，但是新利恒公司有理由相信其是与南友C12标合同承包人签订租赁合同，根据上述分包法律的规定，新利恒公司也完全有理由相信租赁合同的相对方就是南友公路C12标段合法承包人中铁四公司;在履行租赁合同中，中铁四公司明又以自己的名义付给新利恒公司的租金，认同庞博文签订的租赁合同，由此可见庞博文与中铁四公司之间就演变为事实上的挂靠与被挂靠的关系;此时租赁合同的双方主体是被挂靠方中铁四公司与新利恒公司，被挂靠方中铁四公司对租赁合同债务承担连带责任应属当然。但此

31、时挂靠方庞博文才是租赁合同的实际履行主体，理应首先承担租赁合同之债，被挂靠方中铁四公司对庞博文债务承担连带责任。法院最终判决庞博文向新利恒公司支付租金499408元与该款自2005年3月23日起实际清偿日止的逾期利息(按中国人民银行规定的同期逾期利率标准计付);中铁四公司对上述债务承担连带清偿责任。律师评析：中铁四公司因分包给无施工资质的自然人属分包，然而，其对实际承包人庞博文的债务是否需要承担责任，这是实践中有诸多争议的焦点问题。以下仅谈两种主要观点，以供参考。第一种观点：根据合同相对性原则，由实际承包人自己承担责任，分包人不承担责任。依法中标的施工单位在施工组织中，往往进行分包。这里分包人与承包人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系，而承包人与其债权人(材料商或设备租赁商)之间的合同关系是买卖合同关系或租赁合同关系，这是两个不同的法律关系。因此，不论分包人与承包人建筑施工合同是否有效，与承包人和其债权人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的，此时，不论承包人是自然人还是法人，都应当自己承担合同责任，分包人不需要对承包人与债权人合同之债承担连带责任。本案中，中铁四公司虽然作为庞博文施工队的发包方，但中铁四公司并没有参与到庞博文与原告的租赁法律关系当中