劳动与社会保障法(熊晖)-西南政法大学精品课程课件

1、劳动与社会保障法主讲人:熊晖 副教授 硕导 第四章 劳动法概述第一节 劳动法的概念和调整对象 n劳动法的概念P26n广义：劳动法是指法律体系中的劳动法律部门，即调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律标准的总和。n狭义：劳动法是指一个国家的劳动法典，?中华人民共和国劳动法?。n劳动法学或劳动法课程一、劳动力和劳动的概念n一劳动力的特征 P2627n1、其存在具有人身性n2、其形成具有长期性n3、其储存具有短期性n4、其再生产具有不可间断性n5、其投入使用具有不可分割性n6、其支出具有可重复性和不可回收性二劳动的概念P28n1、职业劳动有偿劳动，非无偿、义务劳动n2、受雇劳动n3、

2、集体劳动n4、附属性劳动n5、自由劳动n劳动法意义上的劳动，专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。n需要注意的问题n1目的的社会性：劳动者提供劳动的目的不是单纯为了满足自己及家庭成员的生活需要，而是为了实现雇主的经济目的，满足社会第三人的需要。二劳动的概念2实现方式的社会性案例：“最低工资案；河南父女案劳动者用人单位劳动过程的实现劳动力生产资料二、劳动关系nP29作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者劳动者与劳动力使用者用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。n?劳动合同法实施条例草案?第3

3、条：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。一劳动关系的一般特征P291、当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位。 2、内容以劳动力所有权与使用权相别离为核心。3、人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。 4、平等性质与不平等性质附属性兼有的社会关系。 5、对抗性质与非对抗性质兼有的社会关系。相关案例二劳动关系的认定标志附属性1、附属性产生原因1社会化大生产2劳动力是一种特殊商品3劳动力往往是劳动者维持生活的惟一来源4劳动力市场一般都是供大于求5流动性差的劳动力对流动

4、性强的资本具有依赖性6劳动者与用人单位经济实力相差悬殊7用人单位控制了劳动成果的分配权2、附属性的表现n1人格上的附属性：劳动者基于劳动契约，在一定期间内对自己的劳动行为不能自主支配。nA、劳动行为的具体内容、时间、地点、方式及程序由用人单位决定nB、劳动者须亲自履行劳动义务nC、用人单位具有支配、监督管理权 2附属性的表现n2经济上的附属性 ：劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，为他人之目的而劳动。 nA、生产组织体系属于用人单位所有 nB、劳开工具、劳动条件由用人单位提供 nC、原材料由用人单位供给 nD、由用人单位承担经营风险和危险负担责任 2附属性的表现n3二者间的关系及其他学

5、说n日本劳动基准法研究会?关于劳动基准法之“劳工的判断基准?：n其一，是否为“指挥监督下之劳动。其判断因素主要有：对工作或业务之指示是否有权拒绝、工作过程是否接受指挥监督、工作场所或工作地点是否受到指定或管理、是否可由他人代替履行劳务等；n其二，劳动报酬是否具有“对价性，例如，劳动报酬如果相应于工作时间长短而给付，那么可辅助判断使用附属性。 3、附属性于我国法律中的表达n劳动和社会保障部05、5、25?关于确立劳动关系有关事项的通知?n1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。n1用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；n2用人单位依法制定的各项劳动规

6、章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；n3劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成局部。3附属性于我国法律中的表达n2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：n (1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；n (2)用人单位向劳动者发放的“工作证、“效劳证等能够证明身份的证件；n (3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、“报名表等招用记录；n (4)考勤记录；n (5)其他劳动者的证言等。n 其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三劳动关系与劳务关系的区别P31n劳务

7、关系的界定n1、客体不同：劳动力产品效劳目的不同n2、附属性书上的2、3n3、其他：如书上的4权利义务不同，以及风险承担主体、报酬确定规那么等。n另：主体不同。五劳动法调整劳动关系的范围劳动法的适用范围P3334n? ?劳动法劳动法? ?第第2 2条条n? ?劳动合同法劳动合同法? ?第第2 2条：条：“中华人民共和国境内的企业、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。解除或者终止劳动合同，适用本法。

8、n国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。动合同，依照本法执行。 n第第9696条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。依照本法有关规定执行。1、适用劳动法的主体n第一类主体：企业、个体工商户

9、、民办非企业单位与其全体人员n第二类主体：国家机关、社会团体与其工勤人员n 事业单位：A、实行企业化的事业单位n B、参照实行公务员制度的事业单位n C、一般事业单位：2003、8、272021、1、1 2、不适用劳动法的主体n国家机关与其公务员n参照实行公务员制度的社会团体与其工作人员n军队与其现役军人n家庭与其家庭佣人n农村集体经济组织与其农民六两种特殊劳动关系的法律适用n1、退休人员劳动关系的法律适用P34n万州 店一案n反对者：1挤占劳动岗位；2退休意味着劳动主体资格的丧失；3产生双重社会保险以及与养老保险运作相悖等问题。n赞成者：1其进入劳动力市场的动因并不会因纳入民法调整而减少，反

10、而因用工本钱低而刺激用人单位优先使用；2退休不等于主体资格丧失，享受养老保险的权利；3不公平；4相应问题可通过立法来解决。六两种特殊劳动关系的法律适用n2、不合格主体劳动关系的法律适用P35n原因：1法理，2负鼓励，3需求更强n“临时用工主体问题n1993、3、12?劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函?n1994、4、4?劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函 ?六两种特殊劳动关系的法律适用n?最高人民法院公报?2001年第1期 “陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案n陈与赖经口头约定，由陈跟随赖经营的运沙车，为其做一些辅助工作。在一次卸沙倒车时，陈的左腿被三角架夹断，经鉴定为五级伤残

11、。由于双方对损害赔偿一事协商未果，陈遂提起诉讼。赖辩称，本案是劳动争议，依法应先进行劳动仲裁。一审法院认为：“被告赖国发没有工商行政管理部门颁发的个体工商户营业执照，不是依法成立的个体工商户，故不能作为劳动法律关系的主体。本案不是劳动法律关系，而是雇用法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。故对赖的辩称不予以支持。本案二审法院也持同样看法。n2002、6、24 ?劳动和社会保障部关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知?六两种特殊劳动关系的法律适用n?工伤保险条例?第63条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备案的

12、单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体方法由国务院劳动保障行政部门规定。n?劳动合同法?第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。六两种特殊劳动关系的法律适用n?劳动合同法?第9

13、4条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。劳动者“分层理论之评析去强扶弱不纳入劳动法保护范围私法保护，强调契约公法保护，行政干预予以关注，促进就业三、与劳动关系密切联系的其他社会关系P3637n一特征：n1、当事人一般有一方是劳动者或用人单位，而另一方是劳动关系相关人，或者双方均为劳动关系相关人。n2、目的是为了实现劳动关系。n 为劳动关系发生的前提，为了使劳动关系正常运行而伴随劳动关系发生，为劳动关系的直接后果。n二劳动法所调整的其他社会关系的内容和性质第二节 劳动法的地位和根本特征n一、劳动法的地位n一关于劳动法的地位的争鸣P

14、39n法律地位确实认标准n1、调整对象n2、调整方法n3、调整对象的普遍性n法域和法律部门第四节 劳动法的形式和体系n一、劳动法的形式渊源n一标准性文件n宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规和经济特区法规、地方规章、国际法律文件n二准标准性文件n劳动政策、标准制定机关劳动标准、抽象劳动行政行为、工会规章、标准性劳动法规解释、集体合同、劳动合同、劳动习惯、单位规章制度第四节 劳动法的形式和体系n各渊源之间的关系n1、一般法律n效力层次相同：新法优于旧法，特别法优于一般法n效力层次不同：下位法服从于上位法n2、劳动法n有利劳工原那么n何为“有利？n总体比较说、个别比较说、相关比较说二、劳动法

15、体系n个别劳动法n集体劳动法n劳动保护法n德国的“二分说与“三分说n另，劳动力市场法第五章 劳动法律关系第一节 劳动法律关系一、劳动法律关系的概念P64劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律标准所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。第一节 劳动法律关系n劳动法律关系与劳动关系的联系与区别P64n1、联系：劳动关系是劳动法律关系的现实根底，劳动法律关系是劳动关系的法律形式。n2、区别：n1性质不同：劳动关系属于生产关系的范畴，而劳动法律关系属于意志关系的范畴；n2前提不同：劳动关系的形成以劳动为前提，劳动法律关系的形成那么是以劳动法

16、律标准为前提；n3内容不同：劳动关系的内容是劳动，劳动法律关系的内容那么是法定的权利义务。n事实劳动关系问题第一节 劳动法律关系n二、劳动法律关系的构成要素n一主体n二内容n劳动法律关系的内容的特征：P66n三客体n三、劳动法律关系的运行n一运行环节：发生、续延、变更、暂停、终止消灭n二劳动法律事实nP703引起劳动法律关系发生的，必须是合法行为，并且其中必须有劳动者与用人单位的合意行为第六章 劳动法主体第二节 劳动者及其团体一、劳动者一劳动者的概念和分类P78倒数3倒数2：由用人单位所录用雇用并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。1、职员干部和工人2、正式工和临时工P

17、792倒数3，编制3、固定制工和合同制工4、城镇合同制工和农民合同制工5、正式工和派遣工6、全日制工和非全日制工二劳动者的资格n1、劳动权利能力 影响因素：n1？户籍性质、区域n2职数兼职禁止和竞业限制之约定n3制裁n2、劳动行为能力 影响因素：n1年龄P8238n2健康疾病、残疾、妇女n3智力精神健全、文化水平、技术水平n4行为自由现役军人，在校学生n江苏海门案3、劳动者资格的特征P83n1产生的时间和根据不同。劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于到达法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。民事权利能力开始于公民出生，以其生命之存在为根据；民事行为能力起始年龄小于法定最低就业年龄，仅以具

18、有识别自己行为的能力为根据。n2终止的时间和原因不同。劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力而同时终止。民事权利能力因公民死亡而终止；民事行为能力因公民丧失识别自己行为的能力而终止。n3权利能力与行为能力的相互关系不同。劳动权利能力与劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理。民事权利能力与民事行为能力在一定条件下可分别存在。n4权利能力和行为能力的制约因素不同。劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民事行为能力来说并不存在。第七章 劳动合同第一节 概述一、劳动合同的概念和特征一般合同意义上：诺成合同，附合合同，双务合同，有偿合同1附

19、属合同2有限自由合同3最大诚信合同4继续性合同5不完全合同6关系性合同第一节 概述n四、?劳动合同法?与?劳动法?和?合同法?的关系P129n五、?劳动合同法?的溯及力P130n1、?劳动合同法?施行之日仍存续的劳动合同的法律适用n1一般情形下自?劳动合同法?施行之日起继续履行n2定期劳动合同连续订立的次数自?劳动合同法?施行后续订时开始计算n2、?劳动合同法?施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系的法律适用第二节 劳动合同的种类、形式和内容n一、劳动合同的种类P131n一以合同主体为标准的分类n从劳动者的角度，分为工人、管理人员、技术人员、学徒工劳动合同，城镇工、农民工劳动合同n从用人

20、单位的角度，分为工业、商业、矿业、农业、海运、家事等劳动合同n二以合同期限为标准的分类n?劳动合同法?第12条：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 n第13条：固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 n第14条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第二节 劳动合同的种类、形式和内容n三以合同目的为标准的分类n录用合同、聘用合同、借调合同、劳动组合合同上岗合同、停薪留职合同、公益性岗位过渡性就业合同、学徒培训合同n二、劳动合同的形式及其意义P133n?劳动法?第19条和?劳动合同法?

21、第10条第1款：应当采用书面形式n中文书写n主件、附件第二节 劳动合同的种类、形式和内容n二劳动合同应当采用书面形式的理由及其法律意义n1证据功能n2信息提供功能 n3警示功能n4便于劳动监督n法律意义第二节 劳动合同的种类、形式和内容n三未订立书面劳动合同的法律后果n1、国内学说n成立要件说n生效要件说n事实契约说n2、国内学说之评析n四有关法律规定有关法律规定n?劳动合同法?第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。n?劳动合同法实施条例?第8条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工

22、形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 n?劳动合同法?第10条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 n已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 n用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。n第82条第1款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。n?劳动合同法实施条例?第6条第2款：前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。有关法律规定n?劳动合同法?第14条第3款：用人单位自用工之日起满

23、一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。n?实施条例?第7条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。n第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 n第6条：用人单位自用工之日起

24、超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。有关法律规定n?劳动合同法?第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。n?劳动合同法?及其?实施条例?有关规定的“是与“非三、劳动合同的内容P136n一关于合同内容构成的一般规定n1、法定必备条款n?劳

25、动合同法?第17条劳动合同应当具备以下条款： n一用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； n二劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； n三劳动合同期限； n四工作内容和工作地点； n五工作时间和休息休假； n六劳动报酬； n七社会保险； n八劳动保护、劳动条件和职业危害防护； n九法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。n 不含?劳动法?第19条规定的:“五劳动纪律；六劳动合同终止的条件；七违反劳动合同的责任。劳动合同的内容n2、约定必备条款n?劳动合同法?第17条第2款：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福

26、利待遇等其他事项。n二劳动合同法定必备欠缺的法律后果n欠缺事项条款未成立n?劳动合同法?第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同的内容n三劳动合同约定劳动标准不明确的处理n?劳动合同法?第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。四、关于假设干劳动合同条

27、款的特殊规定P139n一试用期条款试用期、见习期、学徒期n1、成立要件n1试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期?劳动合同法?第19条第4款：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。n2试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始第19条第4款：试用期包含在劳动合同期限内。n3试用期未超出法定的适用范围n4试用期未超过法定的最长期限n2、适用条件n1同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期第19条第2款n2以完成一定工作任务为期限的劳动合同、缺乏3个月的定期劳动合同，或者非全日制用工，都不得约定试用期第19条第3款、第70条n派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同试

28、用期n3、期限长度n第19条第1款：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。n4、试用期的工资待遇n 第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。n ?实施条例?第15条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期n5、违反约定试用期的责任n第83条：用人单位违反本法规定与劳动

29、者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。二效劳期条款n1、效劳期与劳动合同期限的区别P140n1效劳期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的承诺；而劳动合同期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件。n2效劳期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，即劳动者在效劳期内负有与用人单位持续劳动关系的义务，违反此义务须支付违约金；劳动合同期限那么无此效力。n3劳动合同期限的法律性质，是劳动关系的存续期限，而效劳期的法律性质有两种理解：一是劳动关系的存续期限，二是劳动

30、合同续订义务的期限。n?实施条例?第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的效劳期尚未到期的，劳动合同应当续延至效劳期满；双方另有约定的，从其约定。3、我国的有关规定n2、出资培训效劳期与特殊物质待遇效劳期n1适用前提n?劳动合同法?第22条第1款：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。n2工资待遇n第22条第3款：用人单位与劳动者约定效劳期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在效劳期期间的劳动报酬。n引导用人单位适度控制效劳期长度?3、我国的有关规定n3违约金n第22条第2款：劳动者违反效劳期约

31、定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。n?实施条例?第16条：劳动合同法第22条第2款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。(三)保密条款n竞业限制条款协议与保密条款协议的关系n1、保密义务的客体P142n仅限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项后者是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息？n2、劳动合同可以约定的

32、保密事项n1保密义务人：知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者n2保密内容、范围(三)保密条款n3保密措施nA、脱密措施n?劳动部关于企业职工流动假设干问题的通知?：在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定期间内不超过6个月，调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。nB、兼职受竞业限制兼职禁止n4保密待遇有相应补偿？n5违反保密义务的责任n仅补偿损失？n?合同法?、?反不正当竞争法?相关规定(四)竞业限制条款n含义P143-倒数1 ：在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者

33、经营同类产品、从事同类业务。?劳动合同法?第24条第2款n竞业限制只能由用人单位和劳动者双方约定n竞业限制涉及劳动者就业权和用人单位财产权之间的冲突，需要法律寻找二者之间的平衡点。n竞业限制的必要性存在前提n竞业限制的对象：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。第24条第1款n 高级管理人员、高级技术人员被当然认为是负有保密义务的人？(四)竞业限制条款n1、对竞业限制的范围、地域的限制n实质要件：其一，与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务；其二，竞争关系。竞业行为的判断n2、对竞业限制期限的限制n解除或终止劳动合同之日起不得超过2年n3、竞业限制的补偿n其一，

34、只能在劳动合同解除或终止后支付n其二，在竞业限制期内按月支付n用人单位不支付经济补偿的后果？n劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第23条和第90条五第二职业条款P145n除法定兼职禁止外，只要双方未约定兼职禁止，劳动者皆可从事兼职工作。n双重劳动关系与?劳动法?第99条、?劳动合同法?第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。n优先保障第一职业劳动关系的运行n?劳动合同法?第39条：劳动者有以下情形之一，用

35、人单位可以解除劳动合同：n四劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。六保证金条款P145n?劳动合同法?第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。n 第84条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处分。 n用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承

36、担赔偿责任。n1995、7、3?劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示的复函?n保证人事担保？七违约金和赔偿金条款n假设劳动者解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，都需要支付违约金，那么惩罚性的高额违约金成为劳动者流动不可逾越的障碍。n?劳动合同法?第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。n所涉的例外情形：1、效劳期协议，2、保密协议，3、竞业限制协议。n没有约定违约金，劳动者可以“无法无天？n违约金违约责任赔偿金n违约金的数额四、关于假设干劳动合同条款的特殊规定P146n八限制

37、工资权条款无效n九歧视条款无效n十生死条款无效第三节 劳动合同的订立和续订n一、劳动合同订立的概念和原那么P147n二、劳动合同订立的两个阶段P149n三、缔约告知义务P151n一意义和性质n意义：1相互选择和平等协商的根底，2老实信用的要求。n性质：先合同义务第三节 劳动合同的订立和续订n二缔约告知义务的内容n?劳动合同法?第8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的根本情况，劳动者应当如实说明。n三违反告知义务的法律后果n1、无效?劳动合同法?第26条

38、n2、解除劳动合同?劳动合同法?第38条、第39条?四、订立不定期劳动合同的条件n华为辞职门事件华为.flvn?劳动合同法?之前的相关规定n?劳动法?第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。四、订立不定期劳动合同的条件n原劳动部?关于实行劳动合同制度假设干问题的通知?和北京、上海、重庆等地地方法规的不断出台，签订无固定期限劳动合同的适用对象进一步扩展，包括工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；复员、转业军人初次就业的；土地被征收、转为城镇户籍的农民初次就业的；全国劳动

39、模范、先进工作者或者“五一劳动奖章获得者等劳动者。 n定位偏差，功能错位功能n 从维护所有弱势劳动者的法律工具变异为局部劳动者的福利性或奖赏性合同条件四、订立不定期劳动合同的条件n学界普遍认为是为了防止用人单位只使用“黄金时期 的劳动者、待其年老体弱时就无情抛弃。 n1、宏观上维系劳动关系稳定、长期n2、微观上防止解雇保护制度形同虚设 n 欧盟?定期劳动指令?(1999/70/EC) 第5条第1款规定：“为了防止因连续性定期雇用合同或关系的使用而造成的滥用，各成员国在根据国内法、集体合同或相关实践做法与社会伙伴进行磋商后，在没有同等防止滥用的法律措施的情况下，应该和/或社会伙伴通过一种能够照顾

40、到特定行业或种类劳动者需求的方式，确立以下一种或几种措施：a能续展此类合同或关系的正当化的客观理由；b连续性定期雇用合同或关系的最长存续期限；c续展此类合同或关系的次数。第6条第1款：定期劳动者的知情权n当今中国语境下的现实意义条件四、订立不定期劳动合同的条件n?劳动合同法?的相关规定n(1)用人单位负有强制缔约义务、扩大签订情形n第14条第2款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二用人单位初次实行劳动合同制度或者国

41、有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；三连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。四、订立不定期劳动合同的条件第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(2)非劳动者原因的终止劳动合同需支付经济补偿第46条规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同因期满而终止的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。四、订立不定期劳动合同的条件n3惩罚性民事赔偿责任n第

42、82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。n结论：立法技术差，易躲避。n 引导式的“温和改进主义失败n常见的躲避方法及评析n1华为门工龄清零？四、订立不定期劳动合同的条件n?劳动合同法实施条例?第9条：劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。n 第10条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解

43、除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。n2期满自动续延n ?实施条例草案?第11条：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第14条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。n3期满前修改并延长期限四、订立不定期劳动合同的条件n4用以完成一定工作任务为期限的劳动合同来躲避n5变换“用人单位n常见的担忧会养“懒人吗？n1重新约定合同其他内容n?实施条例?第11条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位

44、应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、老实信用的原那么协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定执行。?劳动合同法?第18条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。n2岗聘别离n五、劳动合同的续订第四节 劳动合同的效力n一、劳动合同的成立与生效P155n一合同的成立与生效n二劳动合同成立与生效的关系P156n?劳动合同法?第1

45、6条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。n成立即生效，但当事人另有约定或需审批者除外n三劳动合同的生效与劳动关系的建立n1、劳动关系建立的标志开始用工n2、劳动合同生效的含义和表现形式第四节 劳动合同的效力n二、劳动合同的有效要件P158n1合同主体适格n2意思表示真实n3合同内容合法n4合同形式合法n5订立程序合法n三、劳动合同无效的含义和形式n局部无效与全部无效，绝对无效与相对无效第四节 劳动合同的效力n四、劳动合同无效的事由n?劳动合同法?第26条：以下劳动合同无效或者局部无效： n一以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实

46、意思的情况下订立或者变更劳动合同的； n 二用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； n三违反法律、行政法规强制性规定的。n五、劳动合同无效确实认及其后果P162 n第26条第2款：对劳动合同的无效或者局部无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同无效的后果n一劳动合同订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果n?劳动合同法?第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。n第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或

47、者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 n二劳动合同被确认无效后的法律效果n1、劳动合同的命运n1解除?劳动合同法?第38、39条n2存续 n2、赔偿责任n第86条：劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第五节 劳动合同的履行和变更n?劳动合同法?第29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 n第30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 n用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付

48、令，人民法院应当依法发出支付令。 n第31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 n第32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。n 劳动者对危害生命平安和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第五节 劳动合同的履行和变更n第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 n第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 n第35条用人单位与劳动者协

49、商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第六节 劳动合同的解除和终止n一、劳动合同解除P171n一劳动合同解除的分类n1、以解除方式为标准n1协议解除n2单方解除n单方预告解除与单方即时解除n劳动者单方解除辞职与用人单位单方解除辞退或解雇n2、以解除条件的依据为标准n法定解除与约定解除n3、以解除原因中有无过错为标准n有过错解除与无过错解除n二劳动合同解除制度的概要图示P173第六节 劳动合同的解除和终止n三劳动合同的协议解除n?劳动合同法?第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。n经济补偿n第46条：

50、有以下情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：二用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的.n解除劳动合同的协议的形式n书面形式或口头形式均可。四劳动者单方解除辞职n1、预告辞职n 第37条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。n预告辞职的特点：P173n1预告辞职是劳动者享有的法定权利n2预告辞职是享有单方解除权的劳动者的单方意思表示n3预告辞职不受单位制约，无需征得用人单位的同意n4预告辞职除了以预告为程序性条件外，不附加实体性条件n5用人单位可不支付经济补偿n预告

51、辞职的争议及正当性根底2、即时辞职P176n即时辞职的主要特点：n1没有预告期，劳动者可以随时辞职n2须具备法定许可条件，且许可条件一般表现为实体性条件n3用人单位应当支付经济补偿n第38条：用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： n一未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； n二未及时足额支付劳动报酬的； n三未依法为劳动者缴纳社会保险费的；n 四用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； n 五因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的； n 六法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。n 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫

52、劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。五用人单位单方解除辞退n1、即时辞退n特点:n1只要具备法定许可条件，用人单位无需向劳动者预告就可随时通知辞退n2其法定许可条件限于劳动者经试用不合格和劳动者有过错的情形n3用人单位可不支付经济补偿n第39条：劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 五用人单位单方解除辞退n一在试用期间被证明不符合录用条件的； n二严重违反用人单位的规章制度的； n三严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； n四劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成

53、严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； n五因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的； n六被依法追究刑事责任的。n 被劳动教养的五用人单位单方解除辞退n2、预告辞退n特点：1预告是用人单位的程序性义务n2预告辞退适用于限于劳动者没有过错的情形n3用人单位要支付经济补偿n4预告辞退不适用于非全日制劳动者n第40条：有以下情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： n一劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； n二劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，

54、仍不能胜任工作的； 五用人单位单方解除辞退三劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。?实施条例?第20条：用人单位依照劳动合同法第40条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。可否实行末位淘汰？3、裁员P179n第41条：有以下情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减缺乏20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： n一依照企业破产法

55、规定进行重整的； n二生产经营发生严重困难的； n三企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； n四其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 n3、裁员n裁减人员时，应当优先留用以下人员： n一与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； n二与本单位订立无固定期限劳动合同的； n三家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 n用人单位依照本条第1款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。4、预告辞退和裁员的禁止性条件n第42条：劳动者有以下情形之一的，用人单

56、位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同： n一从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； n二在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者局部丧失劳动能力的； n三患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； n四女职工在孕期、产期、哺乳期的； n五在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄缺乏5年的； n六法律、行政法规规定的其他情形。4、预告辞退和裁员的禁止性条件n?集体合同规定?第11条：职工一方代表在劳动合同期内自担任代表之起五年以内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。n个人严重过失包括严重违反劳动纪律或用人单位

57、规章制度和严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害以及依法追究刑事责任等。5、工会对用人单位单方解除的干预n?劳动合同法?第43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。n?劳动法?第30条、?工会法?第21条6、特殊情形中劳动合同的解除n1试用期n?劳动合同法?第21条：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。n2劳务派遣n第65条：被

58、派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 n被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。n3非全日制用工n第71条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。6、特殊情形中劳动合同的解除n4效劳期劳动合同解除与违约金n?实施条例?第26条：用人单位与劳动者约定了效劳期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反效劳期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。n 有以下情形之一

59、，用人单位与劳动者解除约定效劳期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：n 一劳动者严重违反用人单位的规章制度的；n 二劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；n 三劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；n 四劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；n 五劳动者被依法追究刑事责任的。三、劳动合同的终止P181n一概要图示n二劳动合同终止的事由n?劳动合同法?第44条有以下情形之一的，劳动合同终止：n一劳动合同期满的；n二劳动者开始依法享受

60、根本养老保险待遇的；n三劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；n四用人单位被依法宣告破产的；n五用人单位被撤消营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；n六法律、行政法规规定的其他情形。n?实施条例?第13条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。n 第21条：劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。 三、劳动合同的终止P181n三劳动合同的延期终止n?劳动合同法?第45条：劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第2项规定丧失或者局部丧失劳动能力劳动者的