税务职务犯罪与预防

1、税务职务犯税务职务犯罪与预防罪与预防 江西省国税局监察室江西省国税局监察室 罗美玲罗美玲税务职务犯罪与预防税务职务犯罪与预防一、违法与犯罪相关概念及特征一、违法与犯罪相关概念及特征二、职务犯罪相关概念及特征二、职务犯罪相关概念及特征三、税务职务犯罪罪名介绍三、税务职务犯罪罪名介绍四、预防税务职务犯罪四、预防税务职务犯罪一、违法与犯罪相关概念及特征 （一）违法（一）违法v违法是是指公民个人和社会组织违反国家现行法律、法规的规定,造成某种危害社会的、有过错的行为。构成违法必须具备以下四个要素：第一，违法行为的主体，即实施了违法行为的公民或社会组织；第二，违法行为的客体，即侵害了法律所调整和保护的社

2、会关系；第三，违法行为的主观方面，即违法行为人主观上有过错。第四，违法行为的客观方面，即违法行为对社会具有危害性。v违法的根本特征：社会危害性（是指行为对合法权益或社会关系的侵犯，给国家和人民的利益造成一定的损害）是一切违法行为的根本特征。一、违法与犯罪相关概念及特征v违法行为分类：违法行为按其性质及其对对社会危害程度不同可分为五类：一是违宪行为；二是民事违法；三是行政违法；四是经济违法；五是刑事违法。（法律五部门）v法律责任：从狭义上讲，法律责任是指对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的责任。法律责任一般分为刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任、经济法律责任。v法律制裁：是指国家机关对

3、违法者依法追究责任而采取的惩罚性措施。它是由于违法行为的产生而存在的。法律制裁的种类是依据违法行为的性质、情节和社会危害后果，以及实施法律制裁的机关、方法不同而划分的。一般分为两大类：一、违法与犯罪相关概念及特征v一类是司法制裁，分为刑事制裁和民事制裁。刑事制裁是人民法院对犯罪人处以刑罚。民事制裁是人民法院对违反民事法律的人所实施的制裁。v另一类是行政制裁，就是对违反行政管理法律法规的行为人所实施的制裁。行政制裁分为行政处分、行政处罚和劳动教养。v（二）犯罪（二）犯罪v犯罪是指具有刑事责任能力的人或单位违反刑事法律，给社会造成严重危害并应当受到刑罚处罚的行为。v犯罪的基本特征：犯罪是危害社会的

4、行为，具有社会危害性（这是犯罪的最本质特征）；犯罪是违反刑法的行为，具有刑事违法性（这是犯罪的法律特征）；犯罪是应受刑法惩罚的行为，具有应受刑罚处罚性（这是犯罪的本质特征），这是犯罪的三个基本特征。犯罪的以上三个特征是紧密联系的。社会危害性是刑事违法性和刑罚处罚性的基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现，刑事处罚性是社会危害性和刑事违法性的法律后果。一、违法与犯罪相关概念及特征v罪刑法定原则：我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑。”它的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。也就是说，凡是犯罪，必须由刑法

5、明文规定，刑法没有明文规定为犯罪行为的就不能受刑罚处罚。v犯罪与违法的界定：依据法律应当受到刑事处罚的危害社会的行为，就是犯罪。如果行为对合法权益的侵害性没有达到需要用追究刑事责任的方式来处理的程度，就不认为是犯罪，只能认为是违法行为。犯罪一定违法，但违法不一定犯罪。v（三）犯罪构成要件（三）犯罪构成要件v犯罪构成要件是由刑法规定的，决定某一种行为成立犯罪所必须具备的一切主观要件（犯罪主体要件、犯罪主观要件）和客观要件（犯罪客体要件、犯罪客观要件）。v犯罪构成是认定犯罪的法律标准，任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。v犯罪构成要件包括四个方面，即犯

6、罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。v犯罪主体犯罪主体，是指实施犯罪行为，依法应负责刑事责任的人或单位,但单位仅限法律规定的情形。根据我国刑法规定，犯罪主体必须具备以下条件：第一，犯罪主体是实施犯罪行为的人；第二，自然人作为犯罪主体，必须是达到刑事责任年龄的人；第三，自然人作为犯罪主体，必须是有刑事责任能力的人。犯罪主体可分为一般主体和特殊主体。v犯罪客体犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的合法权益或社会关系。犯罪之所以有社会危害性，首先是由它所侵害的犯罪客体决定的。一种行为如果不侵害任何合法权益或社会关系，就意味着不危害社会，也就不能构成犯罪。v犯罪主观方面犯罪主观方面，是

7、犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的故意和过失的心理态度。故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生的心理状态。故意分为直接故意、间接故意，抱希望心理的是直接故意，抱放任心理的是间接故意；过失是指应当预见自己的行为可能会发生危害社会的后果，因疏忽大意而没有预见，或虽有预见但轻信可以避免，以致发生了危害后果的心理状态。一、违法与犯罪相关概念及特征v犯罪客观方面：犯罪客观方面：是指犯罪活动的客观外在表现，主要是指犯罪行为和由这种行为所引起的危害社会的结果（也就是说行为在什么样的条件下，通过什么样的行为，产生了什么样的结果）。v犯罪行为的表现可分为作为和不作为

8、两种基本形式。作为，是指以积极的行为实施为我国刑法所禁止的行为。不作为，是指负有实施某种行为的特定义务，并且具有履行该义务的能力，但是有意识地不实施该行为，以致造成危害社会的结果。v任何犯罪行为都是在一定的时间、地点，以一定的方式实施的。因此犯罪的时间、地点和方法也属于犯罪的客观方面。v犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的合法权益或社会关系所造成的危害。犯罪结果是否发生，对于过失犯罪来讲，是区分罪与非罪的重要标准；对于故意犯罪来讲，是区分犯罪既遂和未遂的标准。 v（四）（四） 刑罚和刑罚的种类刑罚和刑罚的种类v刑罚是人民法院代表国家依据法律对犯罪人实行惩罚的强制方法。v刑罚的种类：刑罚分为主刑和

9、附加刑。v 主刑的种类：1、管制；2、拘役；3、有期徒刑；4、无期徒刑；5、死刑。v 附加刑的种类：1、罚金；2、剥夺政治权利；3、没收财产。v主刑可独立使用，也可与附加刑一起使用；附加刑也可独立使用。 二、职务犯罪相关概念及特征（一）职务犯罪（一）职务犯罪v职务犯罪是指国家工作人员违反或偏离公共职责，私用或滥用公共权力，由此不仅损害国家公共职务的廉洁性，而且也损害国家公共管理职能和秩序，致使国家和人民遭受重大损失，从而按照法律应受到刑法处罚的行为。v“违反或偏离公共职责，私用或滥用公共权力”的行为有以下三种形式： 一是利用职务上的便利从事非法活动。表现为行为人利用权力搞权钱交易、权色交易，利

10、用手中的权力为自己谋取私利，这是利用职务上的便利实施的职务犯罪行为，如贪污罪、受贿罪。v二是超越职权、滥用职权。权力的正确行使，必须在合法限度内适当合理，并且遵循法定程序，否则构成超越职权、滥用职权的职务犯罪。三是不履行职责或不正确履行职权。表现为行为人不作为，对工作马虎、敷衍塞责、以致构成玩忽职守的职务犯罪。v（二）职务犯罪构成要件（二）职务犯罪构成要件v职务犯罪构成要件包括职务犯罪主体，犯罪客体，犯罪主观方面，犯罪客观方面。v1、职务犯罪主体，是一个特殊的主体，依据我国刑法规定，职务犯罪主体主要是国家工作人员，国家工作人员之外的任何人不能构成职务犯罪；也有表现为单位，但单位职务犯罪仅限于法

11、律有规定的情形。v刑法第九十三条规定国家工作人员包括四种人员：（1）国家机关中从事公务的人员。 （2）国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。（4）其他依照法律从事公务的人员。 v2、职务犯罪客体，是复杂的客体，它不仅侵害了国家和公共管理职能和管理秩序，而且侵害了国家公共职务和公共权力的廉洁性，侵犯了群众的利益，触犯了刑律。v3、职务犯罪主观方面，一般是故意，也有少量是过失。v4、职务犯罪客观方面，具有违反或偏离公共职责、私用滥用职权，致使国家和人民遭受重大损失的行为。v（三）职务犯罪类

12、型（三）职务犯罪类型v人民检察院直接立案侦查的职务犯罪有三大类：v1、贪污贿赂犯罪。包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，单位行贿罪，巨额资产来源不明罪，私分国有资产罪等12个罪名。v2、渎职犯罪。包括滥用职权，玩忽职守、徇私舞弊犯罪等35个罪名。v3、侵权犯罪。包括非法拘禁罪，非法搜查罪、刑讯逼供、暴力取证罪、报复陷害罪、破坏选举罪等7个罪名。三、税务职务犯罪罪名介绍 (一) 贪污罪；（二）挪用公款罪；（三）受贿罪；（四）行贿罪；（五）滥用职权罪；（六）玩忽职守罪；（七）徇私舞弊不征、少征税款罪；（八）徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；（九）徇私舞弊不移交刑事案件罪；（十）帮助犯

13、罪分子逃避处罚罪。v（一）贪污罪（一）贪污罪v根据刑法第382条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。v 1 1、贪污罪的构成要件、贪污罪的构成要件v构成贪污罪必须同时具备以下要件：v贪污罪的主体贪污罪的主体为国家工作人员。v贪污罪的客体贪污罪的客体是行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权（财产所有权包括占有、使用、收益、和处分的权利）。v贪污罪的主观方面贪污罪的主观方面是表现为直接故意，并且具有非法占有公共财产的目的。v贪污罪的客观方面贪污罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段

14、非法占有公共财物的行为。具体从三个方面进行把握：一是必须是利用职务上的便利，即利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，包括长期性、临时性、委托管理情形；二是行为人必须实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为之一；三是必须达到法定数额或者具备法定情节。以上三个条件必须同时具备，才能构成完整意义上的贪污罪客观方面的构成要件。v2、贪污罪的立案标准、贪污罪的立案标准v根据1999年8月6日最高人民检察院关于人民检察院直接按理立案侦查案件立案标准的规定（试行）(高检发释字19992号,以下称立案标准的规定（试行）)，贪污涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）个人贪污数额在

15、5千元以上的；v（2）个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款款物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。v3、贪污罪的处罚、贪污罪的处罚v根据刑法第383条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：v（1）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。v（2）个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现

16、、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。v（3）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。v（4）个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。v对多次（两次以上）贪污未经处理（未经行政处理和刑事处罚）的，按照累计贪污数额处罚。v4、认定和处理贪污罪应注意的有关问题、认定和处理贪污罪应注意的有关问题v（1）国家工作人员之间,或者非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。v（2 ）

17、国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。v（3）根据最高人民法院1998年5月9日起实施的关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的规定，携带挪用公款潜逃的，依照贪污罪定罪处罚。v（二）挪用公款罪（二）挪用公款罪v根据刑法第394条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。v1、挪用公款罪的构成要件、挪用公款罪的构成要件v构成挪用公款罪必须同时具备以下要件：v挪用公款罪的主体挪用公款罪的主

18、体是国家工作人员。v挪用公款罪的客体挪用公款罪的客体是行为不仅侵害了国家公职人员的职务行为的廉洁性，同时也侵害了国家的财经制度和公共财物的所有权。v挪用公款罪的犯罪对象是公款，也包括救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济的特定公物。除此之外，不能包括其他的公物。v挪用公款罪的主观方面挪用公款罪的主观方面表现为直接故意，明知是公款或特定的公物，仍要非法占用。v挪用公款罪的客观方面挪用公款罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。具体从三个方面把握：v一是利用职务上的便利,即利用

19、主管、管理、经手公款的权力及便利条件。v二是实施了挪用公款归个人使用的行为。根据刑法规定，挪用公款归个人使用有三种方式：一种是挪用公款进行非法活动；一种是挪用公款数额较大，进行营利活动；还有一种是挪用公款数额较大，超过3个月未还的。v挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用，也包括给他人使用；以个人名义挪用公款给其他单位使用的，或个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人私利的，也属于挪用公款给个人使用。v三是达到法律规定的挪用公款数额。依据最高法院和最高检察院规定，以挪用公款1万元至3万元认定为“数额较大”的起点；以挪用公款10万元至20万元为“数额巨大”的起点；以挪用公款5千元至1万元

20、为“挪用公款归个人使用，进行非法活动”追究刑事责任的起点，挪用公款5万元至10万元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。v2、挪用公款罪的立案标准、挪用公款罪的立案标准v根据1999年8月6日通过的最高人民检察院立案标准的规定（试行），涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）挪用公款归个人使用，数额在5千元至1万多元以上，归个人进行非法活动的；v（2）挪用公款数额在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的；v（3）挪用公款归个人使用，数额在1万元至3万元以上，超过三个月未归还的。v3 3、挪用公款罪的处罚、挪用公款罪的处罚v根据刑法384条规定，犯挪用公款罪处5年以下

21、有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。v挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。v挪用公款“情节严重”有三种情况：v一是挪用公款数额巨大，或者挪用公款数额虽未达到数额巨大，但挪用手段恶劣；v二是多次挪用公款；v三是因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失的。v4、认定和处理挪用公款罪应注重的有关问题、认定和处理挪用公款罪应注重的有关问题v（1）区分挪用公款罪与贪污罪的界限）区分挪用公款罪与贪污罪的界限v两者的区别，主要表现在以下几个方面：v一是犯罪的目的不同。挪用公款罪只是非法暂时占有

22、公款为目的，一旦需要得到满足，就会归还。贪污罪是以永久性占有为目的，将公有财产永久性占为已有。v二是侵犯的客体不同。挪用公款罪侵犯的是公款所有权中的占有权、使用权和收益权，而贪污罪侵犯的是公共财产的所有权的四项权能。v三是犯罪的手段不同。虽然都是利用了职务便利，但挪用公款罪是将公款归个人使用，一般不用永久性掩盖其挪用公款行为的手段，如一般不采用仿造单据、销毁帐目等手段，而贪污罪则采用可以永久性掩盖非法占有公共财产的手段，如直接的侵吞、秘密窃取、造假帐骗取等手段彻底销毁罪证。v四是犯罪的对象不同。挪用公款罪侵害的一般是公款，挪用公物的仅限于救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。贪污罪侵害的对象

23、是一切公共财产，包括公款、公物。 （2）区分挪用公款罪与借用公款的界限）区分挪用公款罪与借用公款的界限v区分两者的界限应把握以下几点：v第一，挪用公款罪是行为人利用职务便利实施的；借用公款则不是利用职务上的便利，而是经过债权人与债务人双方合意进行的。 v第二，挪用公款罪一般是行为人采用隐瞒或欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法运用的真相；而借用公款是根据正当理由或用途，经申请或协商取得公款所有者同意。v第三，挪用公款罪的行为多数是没有任何手续或字据，有的虽然帐上有反映，但没有合法的审批手续；而借用公款一般都有合法的审批手续，有的还是经过集体研究决定的。v（3）正确把握挪用公款罪的时间和数额）

24、正确把握挪用公款罪的时间和数额v时间和数额是认定挪用公款行为罪与非罪的两个关键问题，应当正确把握以下三种不同情况：v第一，挪用公款给个人使用，数额较大，超过三个月未还的。这里的时间界限非常重要，在三个月以内归还的，不构成挪用公款罪，因此，挪用公款给个人使用后，是否在三个月内归还，是区别罪与非罪的重要特征。v第二，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的。为个人进行营利活动，或明知他人进行营利活动而挪用公款，不受挪用时间和是否归还的限制。如果行为人不知他人是使用公款进行营利活动的，则依照“数额较大、超过三个月未还”来认定是否构成挪用公款罪。v第三，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，不受“数额较大

25、”和挪用时间的限制。“非法活动”，包括违法活动，如赌博、行贿行为，也包括犯罪活动，如赌博罪、行贿罪。挪用公款进行非法活动即包括个人进行非法活动，也包括明知他人用于非法活动。如行为人不知使用人用公款进行非法活动的，则需要达到“数额较大、超过三个月未归还”，才能构成挪用公款罪。v第四，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，根据最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的规定，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。v（4 4）正确理解和处理挪用公款不退还的问题）正确理解和处理挪用公款不退还的问题v“不退还”有两种情况：一种是主观上不想还，客观上

26、也未还的，行为人不仅主观上转化为有侵吞公款的故意，客观上也有公款被侵吞、遭受不可弥补损失的事实，这种情况是以贪污罪论处的。第二种是主观上想还，但客观上因意志以外的原因造成无归还能力而不能退还的，这种情况的行为人主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上挪用公款造成了不可弥补的损失，这种情况应以挪用公款罪论处。v“不退还”时间界定，根据最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的规定，“挪用公款数额巨大不退还”是因客观原因在一审宣判前不能退还的。v（5）关于挪用公款案件的共同犯罪问题）关于挪用公款案件的共同犯罪问题v挪用公款给其他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与谋划取得挪用公款

27、的，对使用人以挪用公款罪共犯定罪处罚。v（三）受贿罪（三）受贿罪v根据刑法第385条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。v国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。v1、受贿罪的构成要件、受贿罪的构成要件v构成受贿罪必须同时具备以下要件：v受贿罪的主体受贿罪的主体是国家工作人员。v受贿罪的客体受贿罪的客体是复杂客体，它既侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵害了国家机关的正常管理活动。v受贿罪的主观方面受贿罪的主观方面表现是直接故意，并具有获取非法财物的目的。受贿的动机是

28、出于贪利，为了获取非法财物。v受贿罪的客观方面受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件。v构成受贿罪客观方面，要求同时具备以下条件：v（1）利用职务上的便利。利用本人职务范围内的权力包括两种情形：一是直接利用自己职务上的主管、负责、或者承办某项公共事务的职权。二是利用自己职权所形成的便利条件，即通过本人职权的影响力收受财物，为他人谋取利益。v（2）实施了下列行为之一：v一是索取他人财物的行为。二是非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。三是在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续

29、费。归个人所有的行为。四是国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当权益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为（这种行为有的叫斡旋受贿）。v2、受贿罪的立案标准、受贿罪的立案标准v根据1999年8月6日通过的最高人民检察院立案标准的规定（试行），受贿涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）个人受贿数额在5千元以上的；v（2）个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：一是因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的；二是故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；三是强行索取财物的。v3、受贿罪的处罚、受贿罪的处罚v根据刑法第383条规定

30、，受贿罪的法定刑按贪污罪的规定处罚。v（1）个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。v（2）个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。v（3）个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。v（4）个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期

31、徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。v（5）对多次（两次以上）受贿未经处理（未经行政处理和刑事处罚）的，按照累计受贿数额处罚。索贿的应当在上述法定刑的幅度内从重处罚。v4、认定和处理受贿罪应注意的有关问题、认定和处理受贿罪应注意的有关问题v（1）受贿罪与贪污罪的界限）受贿罪与贪污罪的界限v两者的共同点是：犯罪主体都是国家工作人员；犯罪客观方面都是利用职务之便，主观上都是直接故意。两者的区别是：受贿罪利用职务上的便利索取或收受的是他人交付的财物，包括私人财物，也包括公共财物；贪污罪利用职务便利非法占有的是本人主管、经手、管理的公共财物。v（2）区分受贿罪与非

32、罪的界限）区分受贿罪与非罪的界限v区分受贿行为与接受馈赠的界限v国家工作人员受贿行为与馈赠行为在表现上比较相似，但性质截然不同。受贿是权钱交易，是一种违法或犯罪行为；馈赠是友情赠送，是一种正当行为。受贿与行为人的职务有密切联系，而馈赠与受赠人的职务无关。v但在司法实践中，也存在以接受馈赠为名，行受贿之实的情况，对这种情况应当认真地调查分析：v一是弄清送礼人和受礼人的关系；v二是礼品的种类和数额大小；v三是受礼人是否利用职务上的便利为对方谋取利益等。v区分受贿行为与合法报酬行为的界限v国家工作人员在符合国家规定范围内，利用业余时间从事兼职，付出一定的劳务，取得合理报酬，应视为合法收入。如果行为人

33、没有付出任何劳务，只是利用自己职务上的便利收受财物，则是受贿。v区分受贿行为与一般违法违纪行为的界限v一是受贿犯罪与受贿违法行为的界限。主要是看受贿财物的多少，给国家造成危害的大小和行为手段的恶劣程度等，把这几个因素统筹起来考虑。受贿数额不满5千元，但情节严重的应当追究刑罚责任；情节较轻的，可不认为犯罪，只作一般的违法行为，由所在单位或上级主管机关给予行政处分。v 二是受贿行为与一般违纪行为的界限。对于国家工作人员在工作往来中收受现金、有价证券、礼物，接受外单位或个人支付费用的住房、交通工具、通信工具等财产性利益等行为，如何认定为受贿行为，应把握以下两条原则：一看是否存在权钱交易；二看数额和情

34、节。至于是先受贿后办事还是先办事后受贿，则不影响受贿行为的认定。否则，则认定为违纪行为。v（3）离退休人员构成受贿罪的界限）离退休人员构成受贿罪的界限v两种情况构成受贿罪：一是离退休人员在离退休之前，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的；二是在离退休之前利用职务之便为他人谋取利益，离退休之后因此收受财物的，构成受贿罪。v （4）国家工作人员家属成为受贿罪共犯的界限）国家工作人员家属成为受贿罪共犯的界限 在实践中国家工作人员家属参与受贿已屡见不鲜，关于国家工作人员家属参与索取或者收受财物的行为如何认定？国家工作人员家属能否成为受贿罪共犯？要具体问题具体分析。两种

35、情况家属构成受贿罪共犯，一种情况是，国家工作人员家属教唆国家工作人员受贿，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由家属收受他人财物的行为，或者家属与国家工作人员通谋，由家属来收取财物（包括事前收取、事中收取、事后收取），由国家工作人员为他人谋取利益的，家属均构成受贿罪的共犯。另一种情况是，家属私自索取或者收受他人财物后，或者承诺请托人后，再与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，再收取他人财物的，家属构成受贿罪共犯。v（5）最高人民法院、最高人民检察院）最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事关于办理受贿刑事案件若干问题的意见案件若干问题的意见中规定的受贿行为

36、中规定的受贿行为v针对当前查办违纪案件工作中出现的新情况、新问题，严厉打击各种以权谋私的腐败行为，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了关于办理受贿刑事案件若干问题的意见，明确了以下十种受贿行为的定性处理问题：v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。v以明显低于市场价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；v以明显高于市场价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；v以其他交易形式非法收受请托人财物的。v受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。v国

37、家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。干股是指未出资而获得的股份。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份没有实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际受贿数额应当认定为受贿数额。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的以受贿论处。受贿额为请托人给国家工作人员的出资额。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，以“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的名义，获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论

38、处。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货、或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”，明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额前者以“收益”额计算；后者以“收益”额与实际出资应得收益额的差额计算。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。v在实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时应当结合以下因素进行判断：v一是赌博的背景、场合、时间、次数；v二是赌资来源；v三是其他赌博参与者有无事先通谋；v四是输赢钱物的具体情况和金额大小。v国家工作人员利用职务上便利

39、为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓报酬的，以受贿论处。v特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属（父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）、情妇（夫）以及其他共同利益关系人（如，合伙人、共同投资人、经常联手的赌友以及已经形成默契关系的介绍贿赂人等）。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，授意请托人以最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。v特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪共犯论处。特定关系人以外的其他人与

40、国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪共犯论处。 v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。v国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿认定。v国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩盖犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪认定。v（四）行贿罪（四）行贿罪v根据刑法第389条规定行贿罪是

41、为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。v在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。v1、行贿罪的构成要件、行贿罪的构成要件v构成行贿罪必须同时具备以下要件：v行贿罪的主体行贿罪的主体是一般的主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。v行贿罪的客体行贿罪的客体是行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性和国家公务的正常管理活动。v行贿罪的主观方面行贿罪的主观方面为直接故意,目的是谋取不正当利益。v行贿罪的客观方面行贿罪的客观方面表现为给国家工作人员以财物的行为。具体表现为三种情况：v一是

42、主动给。为了利用国家工作人员的职务行为，主动地给予国家工作人员以财物。v二是被动给。在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员财物的。v三是约定给。与国家工作人员约定，为满足自己的要求为条件给予国家工作人员财物的。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。v2、行贿罪的立案标准、行贿罪的立案标准v根据1999年8月6日通过的最高人民检察院立案标准的规定（试行）第一条规定，行贿涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）行贿数额在1万元以上的；v（2）行贿数额不满1万元，但具有为谋取非法利益而行贿，或者向3人以上行贿，或者向党政领导、司

43、法工作人员、行政执法人员行贿，或者致使国家和社会利益遭受重大损失的。v 3、行贿罪的处罚、行贿罪的处罚v刑法第390条规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。v行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。v4、区分行贿罪与非罪的界限、区分行贿罪与非罪的界限v第一，被勒索而行贿的，两种情况区别处理。一是根据刑法第389条第三款规定, 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。二是因被勒

44、索给予国家工作人员以财物，因此而获得不正当利益的，则构成行贿罪。v第二，为谋取正当利益而以财物的，不构成行贿罪。因为，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，如果行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员财物的，则不构成行贿罪。v第三，分别区分以下三种情况：v一是区分行贿罪与请客送礼的界定。有的人为了某种正当利益长期得不到解决而不得已送财物（如存在有的国家工作人员不给钱不办事，故意刁难等不正之风），或为答谢他人的帮助而出于友情而送少量钱物，不具有谋取不正当利益的主观目的的，不能认定为行贿罪。v二是区分行贿罪与感情投资的界限。感情投资是指行为人为联系和笼络国家工作人员的目的，向其

45、赠送财物，在赠送财物前后，并不要求国家工作人员为其谋取不正当利益的，国家工作人员收受财物前后，也确实没有谋取私利的，不能认定行贿罪，这种情况属于不正之风。v三是看情节轻重，数额大小。行贿数额达到1万元以上的构成犯罪，行贿数额不满1万元，但情节严重的，也可以构成犯罪，否则属于违法违纪行为。v（五）滥用职权罪（五）滥用职权罪v根据刑法第397条规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。1、滥用职权罪的构成要件、滥用职权罪的构成要件v构成滥用职权罪必须同时具备以下要件：v滥用职权罪的主体滥

46、用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员，是指在权力机关（各级人大及其常委会）、行政机关（各级人民政府）、司法机关（各级人民法院和人民检察院）、中国共产党的各级机关、政协各级机关中依法从事公务的人员。v滥用职权罪的客体滥用职权罪的客体是侵犯了国家机关的正常管理活动和公民的人身及其财产、公共财产的安全。v滥用职权罪的主观方面滥用职权罪的主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。v滥用职权罪的客观方面滥用职权罪的客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。具体表现为:第一

47、，国家机关工作人员故意逾越职权或不按法定程序履行职责；第二，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。v2、滥用职权罪的立案标准、滥用职权罪的立案标准v根据2005年12月29日通过的最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案： （1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；（2）导致10人以上严重中毒的； （3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接

48、经济损失100万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的； （6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的； （7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。国家机关工作人员滥用职权，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑

49、法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。 3、滥用职权罪的处罚、滥用职权罪的处罚 根据刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯该罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑(加重处罚情形)。v4、区分滥用职权罪与非罪的界限、区分滥用职权罪与非罪的界限v滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为。滥用职权的行为主要表现为以

50、下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。滥用职权行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系，只有滥用职权行为，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。如果仅有滥用职权的行为，没有致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果，不构成滥用职权罪。v（六）玩忽职守罪（六）玩忽职守罪v 根据刑法第397条规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和

51、人民利益遭受重大损失的行为。v1、玩忽职守罪的构成要件、玩忽职守罪的构成要件v构成玩忽职守罪必须同时具备以下要件：v玩忽职守罪的主体玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。v玩忽职守罪的客体忽职守罪的客体是国家机关正常的管理活动。由于国家机关工作人员对本职工作严重不负责任，不履行应尽的职责义务，致使国家机关的某项工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。v玩忽职守罪主观方面忽职守罪主观方面只能是过失，即行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能导致公共财产、国家和人民利益的重大损失的危害结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。v玩忽职守罪客观方面玩忽

52、职守罪客观方面表现为行为人严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大的损失的行为。 v2、玩忽职守罪的立案标准、玩忽职守罪的立案标准v根据2005年12月29日通过的最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的； v（2）导致20人以上严重中毒的； v（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的； v（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济

53、损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的； v（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的； v（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的； v（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的； v（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的； v（9）、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 v国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该

54、特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。v3、玩忽职守罪的处罚、玩忽职守罪的处罚v根据刑法第397条规定，国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯该罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑(加重处罚情形)。v4、认定和处理玩忽职守罪应注意的有关问题、认定和处理玩忽职守罪应注意的有关问题v(1)正确区分玩

55、忽职守罪与滥用职权罪的界限正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限v玩忽职守罪与滥用职权罪都是与行使职权、履行职务直接相关的犯罪，主要区别在于：v一是在主观方面，两罪的主观恶性不同。玩忽职守罪是由过失构成，而滥用职权罪是由故意构成。v二是在客观方面，玩忽职守为消极的不作为，表现为行为人不履行应尽的职责，或者不尽职尽责；滥用职权是以积极的作为方式实施，表现为行为人将其职权运用于职权范围以外的事项，或者在处理职权范围内的事项时超越法律规定的限度行使职权。v（2）划清玩忽职守罪与工作失误的界限）划清玩忽职守罪与工作失误的界限v首先，从主观上的态度来看，在工作失误的情况下，行为人表现出一种积极履行职务的心

56、理态度；而玩忽职守罪则表现为消极、漫不经心的心理态度。v其次，从客观行为看，在工作失误的情况下，行为人表现为计划不周，措施不当或者方法不对，以致发生工作错误，造成国家和人民利益的重大损失；而玩忽职守主要表现为有章不循，有法不依，有令不行、有禁不止等，致使国家和人民利益遭受重大损失。v再次，从危害结果所起的作用来看，在工作失误情况下，行为人的行为与危害结果不具有内在的必然联系，而只是一个条件因素，行为人只是间接责任人员，而不是直接责任人员；玩忽职守罪行为人的过失和失职行为对危害结果的发生起着决定的、直接的作用，属于直接责任人员。v（七）徇私舞弊不征、少征税款罪（七）徇私舞弊不征、少征税款罪v根据

57、刑法第404条规定，徇私舞弊不征、少征税款罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。v1、徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件、徇私舞弊不征、少征税款罪的构成要件v构成徇私舞弊不征、少征税款罪必须同时具备以下要件：v徇私舞弊不征、少征税款罪的主体徇私舞弊不征、少征税款罪的主体为特殊主体，即税务机关的工作人员，即在税务机关从事税收征收管理工作的国家机关工作人员。v徇私舞弊不征、少征税款罪的客体是徇私舞弊不征、少征税款罪的客体是行为侵犯的是国家的税收征收管理制度和国家税务机关的正常管理活动。徇私舞弊不征或少征税款，不仅会使国家财政收入受到损失，侵犯国家的税收管

58、理制度，而且会侵犯税务机关工作人员的职务廉洁性，还会侵犯税务机关的正常管理活动。v徇私舞弊不征、少征税款罪的主观方面徇私舞弊不征、少征税款罪的主观方面表现为故意，即行为人对法律、法规明确规定应当征收的税款，出于徇私的动机或目的故意不征或少征，对因此而给国家造成的税收损失持放任态度。v徇私舞弊不征、少征税款罪的客观方面徇私舞弊不征、少征税款罪的客观方面表现为徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。具体表现有两种情形：一是徇私舞弊不征应征税款，并且致使国家税收遭受重大损失的行为。这是徇私舞弊不征、少征税款罪的不作为形式，即税务工作人员不履行法定征税职责。二是徇私舞弊少征税款

59、，并且致使国家税收遭受重大损失的行为。这是徇私舞弊不征、少征税款罪的作为形式，即税务工作人员不按规定履行其法定的征税职责。行为人只要有其中一种情形的，就可构成本罪。v2、徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准、徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准v根据2005年12月29日通过的最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：v（1）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；v（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；v（3）徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取

60、或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；v（4）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。v3、徇私舞弊不征、少征税款罪的处罚、徇私舞弊不征、少征税款罪的处罚v根据刑法404条规定，本罪的法定刑分两个档次：v（1）徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的处五年以下有期徒刑或者拘役；v（2）造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。v徇私舞弊不征、少征应征税款造成国家税收损失累计达30万元以上的为重大案件，50万元的为特大案件。v4、认定和处理徇私舞弊不征、少征税款罪应、认定和处理徇私舞弊不征、少征税款罪应注意的有关问题注意的有关问题v（1）区分徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪的界限）区分徇私