第九讲正当行为

1、第九讲第九讲正正 当当 行行 为为目录目录一一.正当行为概述正当行为概述二二.正当防卫正当防卫三三.紧急避险紧急避险案例讨论案例讨论案例案例1 1： 陈某携带陈某携带1100011000元外出经商，遇见值勤的便衣民警谢某和元外出经商，遇见值勤的便衣民警谢某和阮某。谢、阮见陈行色匆匆，十分可疑，便上前拦住陈某进阮某。谢、阮见陈行色匆匆，十分可疑，便上前拦住陈某进行检查，陈不从。在纠缠中，阮表明自己的身份并将公安局行检查，陈不从。在纠缠中，阮表明自己的身份并将公安局的工作证在陈的眼前晃了一下，但陈某仍然拒绝检查。谢、的工作证在陈的眼前晃了一下，但陈某仍然拒绝检查。谢、阮更觉可疑，强行将陈拉入一阮更

2、觉可疑，强行将陈拉入一“老人家老人家”旅馆对陈所携带的旅馆对陈所携带的包和身体进行了检查。陈在此过程中要求到附近派出所才可包和身体进行了检查。陈在此过程中要求到附近派出所才可以检查。谢、阮则不予理睬，并强行解开陈的裤带（陈的钱以检查。谢、阮则不予理睬，并强行解开陈的裤带（陈的钱放在此处）进行检查。陈则误认为谢、阮二人是歹徒，要抢放在此处）进行检查。陈则误认为谢、阮二人是歹徒，要抢其携带的其携带的1100011000元，便乘谢、阮不备，抓起放在台面上的小刀，元，便乘谢、阮不备，抓起放在台面上的小刀，向谢、阮二人刺去，致谢某重伤。向谢、阮二人刺去，致谢某重伤。 陈某是否应承担刑事责任？陈某是否应承

3、担刑事责任？案例案例2 2： 20102010年年6 6月月2222日日1414时许，叶某驾农用车中速行驶经过一时许，叶某驾农用车中速行驶经过一村庄时发现，站在公路右边的村庄时发现，站在公路右边的5 5岁小孩甲突然横穿公路，当岁小孩甲突然横穿公路，当甲跑过公路中线时有突然往回跑，叶某为避让小孩甲，先点甲跑过公路中线时有突然往回跑，叶某为避让小孩甲，先点刹车往左驾方向，刚避过甲，但随即发现车辆将要与公路左刹车往左驾方向，刚避过甲，但随即发现车辆将要与公路左边骑着三轮车的乙碰撞，又往右猛转，虽避开乙，但车头终边骑着三轮车的乙碰撞，又往右猛转，虽避开乙，但车头终与右前方骑三轮车的丙发生碰撞，致丙不治

4、而亡。经交警支与右前方骑三轮车的丙发生碰撞，致丙不治而亡。经交警支队责任认定，叶某负事故的全部责任。队责任认定，叶某负事故的全部责任。 问：避让不当而发生交通事故是否存在紧急避险？问：避让不当而发生交通事故是否存在紧急避险？第一节第一节 正当行为概述正当行为概述一、正当行为的概念一、正当行为的概念 正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等。除犯罪性行为等。 正，指行为的性质；正，指行为的性质； 当，则指行为的程度，是质和量的统一。当，则指行为的程度，是质和量的统一。 正当行为指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪正当行为指形式上

5、符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。的社会危害性的行为。二、正当行为的种类二、正当行为的种类我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；行命令的行为；（2）正当业务行为，如医疗行为、竞技行为等；）正当业务行为，如医疗行为、竞技行为等；（3）自救行为；）自救行为；（4）自损行为；）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行）被害人同意的

6、行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。套等。例例2011-2-8：经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列符合下列4个条件：个条件： 被害人对被侵害的被害人对被侵害的_具有处分权限具有处分权限 被害人对所承诺的被害人对所承诺的_的意义、范围具有理解能力的意义、范围具有理解能力 承诺出于被害人的承诺出于被害人的_意志意志 被害人必须有被害人必须有_的承诺的承诺 下列哪一选项与题

7、干空格内容相匹配？下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A法益法益事项事项现实现实真实真实 B事项事项法益法益现实现实真实真实 C事项事项法益法益真实真实现实现实 D法益法益事项事项真实真实现实现实 【参考答案】：【参考答案】：D第二节第二节 正当防卫正当防卫一、正当防卫的概念一、正当防卫的概念 刑法第二十条刑法第二十条【正当防卫】【正当防卫】 为了使国家、公共利益、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害

8、的，属于正当防卫，不负刑事责任。害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或

9、者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。限度造成重大损害的行为。二、正当防卫的成立条件二、正当防卫的成立条件（一）正当防卫的前提条件（一）正当防卫的前提条件必须有不法侵害的发生必须有不法侵害的发生 正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正

10、当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得行使正当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。以实施的前提。1.不法侵害的概念不法侵害的概念 不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。害。 （1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内？在内？ 刑法理论中有两种不同的观点。肯定说是正确的。刑法理论中有两种不同的观点。肯定说是正确的。 （2）正当防卫所面临的不法侵害仅指客观上对社会造成危害的）正当防卫所面临的不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为，而不问行

11、为人的责任能力和责任意思。（未成年人与精行为，而不问行为人的责任能力和责任意思。（未成年人与精神病人）神病人） （3）对不作为方式、过失行为的不法侵害是否可实行正当防卫？）对不作为方式、过失行为的不法侵害是否可实行正当防卫？ 例例2008-2-93：甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的

12、朋友乙驾车正好经过其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。跑，丁因伤势过重不治身亡。 关于甲将精神病人丙打成重伤的关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：行为，下列选项正确的是： A甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫行正当防卫B甲的行为属于紧急避险，因为甲的行为属于紧急避险，因为“不法不法”必须是主客观相统一的必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有

13、责任能力，其客观侵害行为不属于行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法不法”侵害，故只能进行紧急避险侵害，故只能进行紧急避险 C甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益自己的法益 D甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险 【参考答案】【参考答案】A2.

14、对合法行为不能实行正当防卫对合法行为不能实行正当防卫（1）对职务违法行为能否实施正当防卫？）对职务违法行为能否实施正当防卫？ 职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防卫。卫。（2）对紧急避险行为能否实施正当防卫）对紧急避险行为能否实施正当防卫? 因避险行为受到损害的人对避险人予以抵抗的，实际上是因避险行为受到损害的人对避险人予以抵抗的，实际上是在不得已的情况下实施的另一个紧急避险行为。将针对避险在不得已的情况下实施的另一个紧急避险行为。将针对避险过当而实施的抵抗行为仍然认定为紧急避险是妥当的。过当而实施的抵抗行为仍然认定为紧急避险

15、是妥当的。 3假想防卫假想防卫 本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括下列情形：包括下列情形：（1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。谓的防卫行为。（2）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害

16、人，实施了所谓的防卫行为。防卫行为。 假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。 （二）正当防卫的时间条件（二）正当防卫的时间条件不法侵害必须正在进行不法侵害必须正在进行 不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。持续状态。不法侵害已经开始：即不法侵害人已经开始实施侵害行为，不法侵害已经开始：即不法侵害人已经开始实施侵害行为，或合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫

17、就可能或合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。丧失防卫的时机。不法侵害尚未结束：即不法侵害行为或其导致的危险状态尚不法侵害尚未结束：即不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。在继续，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。 1.不法侵害的开始不法侵害的开始 不法侵害的开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵不法侵害的开始是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实威胁。害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实威胁。 通常表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害行为、通常表现为已经逼近侵害对象，已经着手实

18、行侵害行为、已经威胁到被害人的安全已经威胁到被害人的安全 2.不法侵害的结束不法侵害的结束 （1）侵害者自动中止不法侵害；）侵害者自动中止不法侵害； （2）不法侵害者已经被制服；）不法侵害者已经被制服； （3）不法侵害者已经丧失侵害能力；）不法侵害者已经丧失侵害能力； （4）侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。）侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。例例2009-2-3：关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪犯罪 B抢劫犯使用暴力取得财

19、物后，对抢劫犯立即进行追击抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 【参考答案】【参考答案】AB不入选不入选 注意四个特殊问题：注意四个特殊问题：（1）使用为预防不法侵害而携带的防范性工具问题）使用为预防不法侵害而携带的防范性工具问题 【预先安装防卫装置】的问题【预先安装防卫装置】的问题例例2002-2-6：甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的日晚，乙橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质行为是什么

20、性质? A故意伤害罪故意伤害罪B正当防卫正当防卫 C防卫不适时防卫不适时 D民事侵权行为，不构成犯罪民事侵权行为，不构成犯罪 【参考答案】【参考答案】B 例例2003-2-1：养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？ A.直接故意直接故意 B.间接故意间接故意 C.过于自信的过失过于自信的过失 D.疏忽大意的过失疏忽大意的过失 【参考答案】【参考答案】B（2）在财产性犯罪的

21、情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还）在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫正当防卫例例2007-2-2：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？哪一选项是正确的？ A法令行为法令行为 B紧急避险紧急避险 C正

22、当防卫正当防卫 D自救行为自救行为 【参考答案】：【参考答案】：C（3）继续犯的防卫时间问题）继续犯的防卫时间问题（4）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地也有正当防卫的余地 3.不适时防卫不适时防卫 不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。更不是正当防卫。 （1）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，

23、）事前防卫：指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。损害其合法权益的情况。 事前防卫不是防卫行为，而是一种事前防卫不是防卫行为，而是一种“先下手为强先下手为强”的故意犯的故意犯（2）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵）事后防卫：指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。害者所实施的打击行为。 例例2003-2-12：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地

24、，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？张某、甲的行为应当如何定性？ A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫 B.张某的行为构成故意杀人罪，甲

25、的行为属于防卫过当张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当 C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫正当防卫 D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪张某和甲的行为均构成故意杀人罪 【参考答案】【参考答案】A注意：具有连续打击特征的正当行为与事后防卫的区别注意：具有连续打击特征的正当行为与事后防卫的区别（三）正当防卫的对象条件（三）正当防卫的对象条件防卫行为必须针对不法侵害者防卫行为必须针对不法侵害者本人本人 1.不法侵害人的概念。不法侵害人的概念。不法侵害人指实施某种客观上违反法律不法侵害人指实施某种客观上违反法律规

26、定、危害社会的不法侵害行为的行为人。规定、危害社会的不法侵害行为的行为人。2.与不法侵害人有关的几个问题与不法侵害人有关的几个问题（1）对共同不法侵害人的防卫。）对共同不法侵害人的防卫。 不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。 对教唆者不能实施防卫行为。对教唆者不能实施防卫行为。 对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。对不在现场的帮助犯也不能实行防卫行为。 如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行如果帮助者在不法侵害的现场并正在帮助实施不法侵害行为，则可以实施正当防卫。为，则可以实施正当防卫。（2）防卫第三者的处理。）防卫第三者的

27、处理。 在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。具体分析。如果故意针对第三者进行所谓的防卫，应作故意犯罪处理如果故意针对第三者进行所谓的防卫，应作故意犯罪处理防卫第三者符合紧急避险条件的，以紧急避险论防卫第三者符合紧急避险条件的，以紧急避险论如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓的防卫，以假想如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓的防卫，以假想防卫处理防卫处理讨论：对无刑事责任能力的未成年人或者精神病患者实施的讨论：对

28、无刑事责任能力的未成年人或者精神病患者实施的侵害行为可否防卫？侵害行为可否防卫？3.对物防卫对物防卫 所谓对物防卫，是指对来自物，特别是来自动物的侵害实施的防所谓对物防卫，是指对来自物，特别是来自动物的侵害实施的防卫行为。卫行为。（1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。侵害。 人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。不是正当防卫。（2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物

29、的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。 这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。（3）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的。）对于动物被人唆使或由于主人的过失而侵害他人的。 对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为。防卫行为。（四）正当防卫的主观条件（四）正当防卫的主观条件必须有防卫意图的存在必须有防卫意图的存在1.防卫意图的内容防

30、卫意图的内容 防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。卫目的两方面内容。 （1）防卫认识）防卫认识: 认识内容包括：认识内容包括：不法侵害的存在不法侵害的存在、不法侵害的进行不法侵害的进行、不法侵不法侵害的紧迫。害的紧迫。 （2)2) 防卫目的防卫目的: 防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。防卫行为，并希望通

31、过防卫行为达到某种结果的心理愿望。 2.不具有防卫意图的行为不具有防卫意图的行为 有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件防卫意防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种有以下几种: （1）防卫挑拨。）防卫挑拨。 （2）相互斗殴（相互的非法侵害行为）。）相互斗殴（相互的非法侵害行为）。 （3）偶合防卫。）偶合防卫。例例2010-2-7：甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲

32、乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？项是正确的？ A属于正当防卫属于正当防卫 B属于紧急避险属于紧急避险 C属于防卫过当属于防卫过当 D属于故意杀人属于故意杀人【参考答案】【参考答案】D(五五)正当防卫的限度条件正当防卫的限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害重大损害1.正当防卫的限度正当防卫的限度 刑法第刑法第20条第条第2款款

33、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 注意：注意：（1）对于必要性的判断）对于必要性的判断“适当说适当说” （2）超过）超过“必要限度必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有度条件，只有“明显超过明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。论处。（3） ”明显超过必要限度明显超过必要限度”与与“造成重大损害造成重大损害”是并列的是并列的,只有两只有两者同时具备者同时具备,才能认定

34、为超过了正当防卫的限度条件。才能认定为超过了正当防卫的限度条件。 “明显超过必要限度明显超过必要限度”包括以下情形包括以下情形: (1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。造成的损害。 (2)不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫的防卫手段。的防卫手段。 (3)根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了

35、这样的防卫手段。却采取了这样的防卫手段。 2.防卫过当的性质防卫过当的性质 防卫过当具有两个特征防卫过当具有两个特征: （1）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。于社会的一面。 （2）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面也存在着罪过，因而才构成了犯罪。这一特征是防卫过当区别也存在着罪过，因而才构成了犯罪。这一特征是防卫过当区别于正当防卫的关键。于正当防

36、卫的关键。 3.防卫过当的主观罪过形式防卫过当的主观罪过形式 （1） 间接故意间接故意 （2） 过失。过失。 4.防卫过当的刑事责任防卫过当的刑事责任（1）防卫过当的定罪）防卫过当的定罪 （不是独立的罪名）（不是独立的罪名）（2）防卫过当的量刑）防卫过当的量刑 刑法第刑法第20条第条第2款规定款规定“应当减轻或免除处罚应当减轻或免除处罚”【视频】【视频】正当防卫构成示意图正当防卫构成示意图 主观条件防卫意图主观条件防卫意图正当防卫的认识正当防卫的认识正当防卫的意志正当防卫的意志缺乏防卫意图的行为缺乏防卫意图的行为防卫挑拨防卫挑拨互相斗殴互相斗殴偶合防卫偶合防卫客观条件客观条件前提条件前提条件限

37、度条件限度条件正当防卫的起因正当防卫的起因正当防卫的对象正当防卫的对象正当防卫的时间正当防卫的时间缺乏防卫前提的行为缺乏防卫前提的行为假想防卫假想防卫侵害第三者侵害第三者防卫不适时防卫不适时正当防卫的限度正当防卫的限度超过必要限度超过必要限度造成重大损害的行为造成重大损害的行为防卫过当防卫过当 例例2004-2-20：根据刑法第根据刑法第20条前两款的规定，条前两款的规定，_行为不负刑事责任；但行为不负刑事责任；但_必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行进行“防卫防卫”的，属于的，属于_；不法侵害已经

38、结束后，进行；不法侵害已经结束后，进行“防卫防卫”的，属于的，属于_。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于_；关于；关于_的的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，_不是独立罪名，应不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，；对于根据其符合的犯罪构成确定罪名，；对于_，应当酌情减轻或者免除处，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：罚。在这段话的空格中：A2处填写处填写“正当防卫正当防卫”，5处填写处填写“防卫过当防卫过当”，1处填写处填写“假想防卫假想防卫”B2处填写处填写“正

39、当防卫正当防卫”，4处填写处填写“防卫过当防卫过当”，1处填写处填写“假想防卫假想防卫”C3处填写处填写“正当防卫正当防卫”，5处填写处填写“防卫过当防卫过当”D3处填写处填写“正当防卫正当防卫”，4处填写处填写“防卫过当防卫过当”，1处填写处填写“假想防卫假想防卫”【参考答案】【参考答案】B三、无限防卫权三、无限防卫权 刑法第刑法第20条第条第3款规定款规定 对正在进行行凶、杀人、抢劫、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防采取防卫行为卫行为,造成不法侵害人伤亡的造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当不属于防

40、卫过当,不负刑事责不负刑事责任。任。 理论界一般将该规定称为理论界一般将该规定称为“无限防卫权无限防卫权”。（一）无限防卫权的构成要件（一）无限防卫权的构成要件1.防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行防卫人所面临的不法侵害必须是严重危及人身安全的暴力犯罪行为为（1）这种不法侵害必须是犯罪行为。）这种不法侵害必须是犯罪行为。 这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果这种侵害行为不仅在客观上会造成危害社会的结果,而且侵害而且侵害人必须具有刑事责任能力人必须具有刑事责任能力,主观上必须出于故意。主观上必须出于故意。（2）这种犯罪行为必须）这种犯罪行为必须严重侵犯了公民的人身安

41、全严重侵犯了公民的人身安全。 人身安全包括生命权和健康权。人身安全包括生命权和健康权。（3）这种严重）这种严重侵犯人身安全的犯罪行为侵犯人身安全的犯罪行为必须必须以暴力实施以暴力实施。 对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，对于以非暴力手段实施的严重侵犯公民人身安全的犯罪行为，防卫时如果造成犯罪分子伤亡的防卫时如果造成犯罪分子伤亡的,不能适用该款规定。不能适用该款规定。2.防卫人必须出于保护人身安全的目的防卫人必须出于保护人身安全的目的（二）适用无限防卫权之规定应注意的问题（二）适用无限防卫权之规定应注意的问题1.适用无限防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其适用无限

42、防卫权之规定时仍应考察其行为是否符合防卫行为的其他条件。他条件。2.并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。在对刑法第刑法第20条第条第3款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵款规定的暴力犯罪以外的犯罪行为或其他不法侵害行为实施防卫时，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成害行为实施防卫时，只要其防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，应该按刑法第重大损害，应该按刑法第20条第条第2款的规定认定为正当防卫。款的规定认定为正当防卫。 3.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等、等、“其他严重危及人身

43、安其他严重危及人身安全的暴力犯罪全的暴力犯罪”的理解的理解 不是指罪名，是指具体行为不是指罪名，是指具体行为【视频】【视频】例例2005-2-59：刑法第刑法第20条第条第3款规定：款规定：“对正在进行行凶、杀对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。刑事责任。”关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的错误的 A对于正在进行杀人等严重

44、危及人身安全的暴力犯罪，采取防对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B“其他严重危及人身安全的暴力犯罪其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定也应适用特殊正当防卫的规定C由于特殊正当防卫针对的是严重危

45、及人身安全的暴力犯罪，由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫时，也应允许进行特殊正当防卫D由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特

46、殊正当防卫场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫【答案】【答案】ACD第三节第三节 紧急避险紧急避险一、紧急避险的概念一、紧急避险的概念 刑法第二十一条刑法第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中

47、关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。务上负有特定责任的人。 紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损大法益免受正在发生的危险，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。害的行为。紧急避险是法定的正当行为之一。 紧急避险是在两种合法利益发生冲突、不能同时保全情况下紧急避险是在两种合法利益发生冲突、不能同时保全情况下的唯一选择的唯一选择二、紧急避险的条件二、紧急避险的条件（一）紧急避

48、险的前提条件（一）紧急避险的前提条件必须有现实危险的存在必须有现实危险的存在1.危险的概念危险的概念 危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁面临某种威胁,即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。）

49、人的不法侵害所引起的危险等。 2. 假想避险假想避险 本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。的避险行为，这种情况是假想避险。 在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或据行为人是否应当认为到危险并不存在，分别认定为过失或意外事件。（类似假想防卫）意外事件。（类似假想防卫）（二）紧急避险的时间条件（二）紧急避险的时间条件危险必须是正在发生的危险必须是正在发生的 危险正在发生：危险出现危险正在发生：危险出现危

50、险结束危险结束 1. 危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁，此时如果不实行紧急避险，对合法权权益造成现实的威胁，此时如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。益的损害就不可避免。 2. 危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。会再对合法权益造成损害的情形。 并非在危险正在发生时实施的并非在危险正在发生时实施的“避险行为避险行

51、为”是避险不适是避险不适时，包括提前避险、拖后避险和延迟避险三种情况。时，包括提前避险、拖后避险和延迟避险三种情况。（三）紧急避险的对象条件（三）紧急避险的对象条件 避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害 紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。（注意与正当防卫的区别）（注意与正当防卫的区别） （四）紧急避险的方法条件（四）紧急避险的方法条件 避险行为必须在不得已的情况下实施避险行为必须在不得已的情况下实施 在

52、紧急避险的情况下，避险人所保护的合法权益固然有其在紧急避险的情况下，避险人所保护的合法权益固然有其正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施。情况下实施。 （五）紧急避险的主体条件（五）紧急避险的主体条件 职务上、业

53、务上负有特定责任的人不能为了避免本职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险人危险而实行紧急避险 刑法第刑法第21条第条第3款规定，款规定，“第一款中关于避免本人危险的规第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧这就是紧急避险主体条件。急避险主体条件。（六）紧急避险的主观条件（六）紧急避险的主观条件 必须要有避险意图必须要有避险意图 避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险

54、目的的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的两方面的内容。两方面的内容。1.避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。危险及避险行为各方面因素的认识。(避险意图的前提和基础避险意图的前提和基础) 2.避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。愿望。 （七）紧急避险的限度条件（七）紧急避险的限度条件 紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。有损害。 1.紧急避险的限度紧急避险的限度 我国刑法理论中，对于如何确定紧急避险的限度条件，有我国刑法理论中，对于如何确定紧急避险的限度条件，有两种基本的观点。两种基本的观点。（1）法益比较说。）法益比较说。 （2）必要损害说。）必要损害说。 2.避险过当及其性质避险过当及其性质 避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面避险过当指国家、公共利益、本人或者他人的合法权利面临正在发生的危险的威胁时，为保护合法权益而不得已地实临