合同的保全 3

1、一、合同保全的概念二、债权人的代位权1、代位权的概念与特征2、代位权行使的条件3、进行代为诉讼的问题4、代位权行使的的效力三、债权人的撤销权1、撤销权的概念2、撤销权行使的条件3、撤销权的行使4、撤销权行使的效力所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的制度。其主要特征在于：第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。第二，合同的保全发生在合同生效后至履行完毕前。第三，合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。根据合同法第73条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的

2、，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的特点是：1、代位权针对债务人怠于行使权利的行为。是债权人代替债务人向债务人的债务人（次债务人）主张权利，2、代位权是债权人以自己的名义代为行使债务人的债权。3、代位权是债权 的一种权能是债权人为了自己债权的实现而行使的权利。 。案例：王某在2005年3月18日成立贸易公司，并向其好友张某张某借款20万元作周转金，约定2006年3月18日前还清。但直到2006年年底也没有偿还，张某多次催要未果张某多次催要未果。2007年2月份王某进货途中，因司机李某违章发生交通事故，王某受伤且损失巨大，决定停业。经协商，王某仅能以剩余商品约8万

3、元还款。但张某了解到王某曾借款10万元给其表哥周某周某做生意，本应于2006年10月底归还，但王某碍于情面一直未催要。 于是张某向法院起诉，要求王某和周某王某和周某归还借款及逾期利息，同时要求代位行使对司机李某的交通事故赔偿请求权。请问，原告张某的钱能要回来吗？司法解释：第司法解释：第1111条条 债权人依照合同法第债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法；（一）债权人对债务人的债权合法；（并且（并且到期到期） （二）债务人（二）债务人怠于行使怠于行使其到期债权，对其到期债权，对债权人债权

4、人造成损害；造成损害； （三）债务人的债权已到期；（三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是（四）债务人的债权不是专属于债务人专属于债务人自身的债权。自身的债权。 。由于代位权针对的是债务人由于代位权针对的是债务人“怠于怠于”行使其对次债务人债权行使其对次债务人债权的行为，在此情形下，债务人的责任财产并未积极减少，因此，的行为，在此情形下，债务人的责任财产并未积极减少，因此，只有债权人对债务人的债权已经到期，债务人怠于行使自己对只有债权人对债务人的债权已经到期，债务人怠于行使自己对第三人的债权的，才有可能损害债权人的债权。第三人的债权的，才有可能损害债权人的债权。 撤销权针对的是债务人

5、积极减少其责任财产的行为，因此无需债权人对债务人的债权已经到期，只要符合其他构成要件，债权人即可行使撤销权。 债权人可以例外地行使代位权债权人可以例外地行使代位权( (债权尚未届清偿期债权尚未届清偿期) )例如：（例如：（a a）债务人对次债务人债权的诉讼时效期间快要届满，）债务人对次债务人债权的诉讼时效期间快要届满，需要债权人通过行使代位权以中断其诉讼时效的；需要债权人通过行使代位权以中断其诉讼时效的；（b b）次债务人破产，债务人未申请破产债权的，债权人可以）次债务人破产，债务人未申请破产债权的，债权人可以行使代位权，以自己的名义申报债务人对次债务人的破产债权。行使代位权，以自己的名义申报

6、债务人对次债务人的破产债权。 第第1212条条 合同法第合同法第7373条第一款规定的专属于债条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害人身伤害赔偿请求权等权利。赔偿请求权等权利。甲向乙借款一万元，到期没有偿还，而甲的经甲向乙借款一万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外，别无财产济状况十分糟糕，除了下列权利外，别无财产可供偿还，在符合条件的情况下

7、，债权人可以可供偿还，在符合条件的情况下，债权人可以代位行使甲的权利是（代位行使甲的权利是（ ）A A、甲对其儿女的请求支付赡养费的权利、甲对其儿女的请求支付赡养费的权利B B、甲对其母的继承权、甲对其母的继承权 C C、甲对起其债务人的、甲对起其债务人的偿还货款的请求权。偿还货款的请求权。D D、甲被第三人所打而对、甲被第三人所打而对第三人享有的损害赔偿请求权。第三人享有的损害赔偿请求权。第第1313条条 合同法第合同法第7373条规定的条规定的 债务人怠债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害于行使其到期债权，对债权人造成损害的的 ，是指债务人不履行其对债权人的到，是指债务人不履行其对债

8、权人的到期债务，又期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，的，应当承担举证责任。应当承担举证责任。 是否构成损害，可以从以下方面考虑：1.债权人对债务人的债权已经到期。2、债务人履行迟延。3、债务人因怠于行使自己对次债务人的债权造成自己无力清偿对债权人的债务。1、债权人的代位权必须通过诉讼程序行

9、使。2、债权人的代位权的行使主体。债权人是原。债权人是原告，次债务人是被告，债务人是无独立请求权告，次债务人是被告，债务人是无独立请求权的第三人。的第三人。司法解释第司法解释第1616条条 债权人以次债务人为被告向债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。 两个或者两个以上债权人以同一个债务人为被两个或者两个以上债权人以同一个债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可合并审理。告提起代位权诉讼的，人民法院可合并审理。 债权人的代位权行使的界限，以保全债权人

10、的债权的必要为限度。第第2121条条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。民法院不予支持。 。第第2222条条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院起人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院起诉。诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当债务人的起

11、诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 73条规定，债权人行使代为权的必要费用由债务人承担司法解释第司法解释第1919条条 在代位权诉讼中，债权人胜在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。中优先支付。提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。因行使代位权取得的财产如何分配？理论上有三种观点：（1）效果应归于债务人，作为债务人的责任财产，然后依债的清偿规则清偿债权人；此谓“

12、入库原则”（2）债权人进行平均分配。次债务人清偿的财产应当又法院进行保管，法院通知债务人的债权人申报债权，确定所有的债权人后按债权比例进行分配； （3）代位权人优先受偿代位权人优先受偿。司法解释一第司法解释一第2020条条 债权人向次债务人债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，代位权成立的，由次债务人向债权人履由次债务人向债权人履行清偿义务，行清偿义务，债权人与债务人、债务人债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭予消灭 。另外会导致两个诉讼时效的中断。可见我国司法实践是采取了第

13、三种观点（二）对债务人的效力。债务人不得妨碍代位权的行使，债务人对于债权的处分权受到限制，不得抛弃让与等。但是超过部分除外。（三）对次债务人的效力。1、代位请求一旦成立，次债务人便应当依据法院的裁判代位请求一旦成立，次债务人便应当依据法院的裁判向债权人作出履行向债权人作出履行2、司法解释一第第1818条条 在代位权诉讼中，次债务在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 不过，次债务人不得以与债权人无合同关系为由，拒绝参与诉讼债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当异议，

14、经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳裁定驳回债权人的起诉回债权人的起诉。 甲欠乙甲欠乙1010万元货款未支付，甲提出乙万元货款未支付，甲提出乙交付的货物有瑕疵，同时，丙欠甲交付的货物有瑕疵，同时，丙欠甲5 5万万元工程元工程 款未支付，丙提出甲交付的工款未支付，丙提出甲交付的工程存在质量问题，乙是否可以行使代位程存在质量问题，乙是否可以行使代位权，要求丙交付工程款权，要求丙交付工程款？当债务人放弃对第三人债权，实施无偿或低当债务人放弃对第三人债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人债权时，价处分财产的行为而有害于债权人债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的债权人可以依法请求法院

15、撤销债务人实施的行为。行为。合同法合同法第第7474条的规定，债权人的撤销权，条的规定，债权人的撤销权，是指因债务人是指因债务人放弃放弃其到期债权或者其到期债权或者无偿转让无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明明显的不合理的低价转让显的不合理的低价转让财产，对债权人造成财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为可以请求人民法院撤销债务人的行为。二、撤销权行使的构成要件1、债权人对债务人存在有效

16、债权.无效债权、已消灭的债权、诉讼时效已过的债权都不可。因为撤销权的效果直接归属于债务人，债权并不要求到期。2、债务人的行为危及债权，且以财产为标的。具体包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产，第三，以明显不合理的低价转让财产。债务人处分财产的行为将明显有害于债权，债权人才能行使撤销权。第四、（司法解释二第十八条）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。司法解释二第19条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时

17、交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。第一，债务人从事了一定的事实行为。（如第一，债务人从事了一定的事实行为。（如将标将标 的物毁损灭失）的物毁损灭失）第二，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定第二，债务人拒绝接受赠与、拒绝从事一定的行的行 为而获得利益或无偿为他为而获得利益或无偿为他人提供

18、劳务。人提供劳务。第三，债务人从事一定的身份行为，如收养第三，债务人从事一定的身份行为，如收养子子 女、抛弃继承权等。女、抛弃继承权等。第四，债务人提供一定的劳务行为。第四，债务人提供一定的劳务行为。第五，债务人在财产上设立负担的行为。如第五，债务人在财产上设立负担的行为。如将财将财 产出租或设立用益物权。产出租或设立用益物权。在债务人的下列行为中，不能成为撤销权的标的的有（ ）A、公务员甲受工伤，但没有接受国家所支付的伤残补助金；B、乙在路边捡到一个婴儿，抱回家自己抚养；C、丙与他人签订了一个买卖手枪的合同D、丁将其一幅名画赠给表弟。E、债务人拒绝接受赠与的遗产关于债务人的恶意关于债务人的恶

19、意1 1、债务人放弃到期债权，无偿转让财产，、债务人放弃到期债权，无偿转让财产， 第三人也没有支付对价，可推定主观上具有第三人也没有支付对价，可推定主观上具有损害债权的意图。免于债权人举证的责任。损害债权的意图。免于债权人举证的责任。当然，法律同时允许债务人进行抗辩。当然，法律同时允许债务人进行抗辩。2 2、债务人以明显不合理的低价转让财产，债、债务人以明显不合理的低价转让财产，债权人应该举证证明债务人在主观上具有恶意。权人应该举证证明债务人在主观上具有恶意。原则上不能进行具有恶意推定原则上不能进行具有恶意推定。 关于第三人的恶意1、为什么要求债权人要证明与债务人从事交易的受让人具有恶意呢？因

20、为即使债务人是恶意的，如果第三人是善意的、无过失的善意的、无过失的，对这种有偿交易产生了合理的信赖，信赖利益信赖利益法律上也应当保护。2、关于恶意的内容，学术界有不同观点，受让人只需要知道债务人以明显不合理的低价转让明显不合理的低价转让，便构成恶意；受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让，而且要知道此种转让行为对债权人造成损害，才构成恶意。1.1.如债务人所实施的行为为无偿行如债务人所实施的行为为无偿行为，债权人均可申请撤销。为，债权人均可申请撤销。2.2.如债务人所实施的行为为有偿行如债务人所实施的行为为有偿行为，则需要受让人有恶意为，则需要受让人有恶意。李女与林男离婚后，双方所生的孩

21、子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效?甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？A乙对甲的行为可行使债权人撤销权B乙可主张赠与协议无效C乙可代位行使甲的继承权D丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿甲公司需要装修办公大楼，乙公司与之洽

22、商，提出预算：装修工程需要100万元的报酬，粉刷材料（油漆等）需要100万。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出：只要100万元的报酬，自己仓库里有价值100万元的油漆等粉刷材料无偿奉送。甲公司欣然允诺，与乙公司签订了装修合同。装修完工，验收合格，但甲公司一分钱不给。乙公司曾通过黑社会势力要钱未果。在甲、乙订立合同之前，乙公司欠丙公司货款200万元，现乙公司无力偿还。请问，丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益。1、原告：撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。2、被告：第第2323条条 债权人依照合同法第债权人依照合同法第7

23、474条条的规定提起撤销权诉讼的，由的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民被告住所地人民法院管辖。法院管辖。 第第2424条条 债权人依照合同法第七十四条的规定债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以提起撤销权诉讼时只以债务人为被告债务人为被告，未将受，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加追加该受益人或者受让人为第三人该受益人或者受让人为第三人。2525条第条第2 2款两个或者两个以上债权人以同一债款两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的，人务人为被告，就同一标的提起撤销诉讼的，人民法院可以合并审理

24、。民法院可以合并审理。 行使范围“合同法第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销时间：撤销权必须在一定的期限内行使。根据合同法第75 条的规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。费用负担费用负担第第2626条条 债权人行使撤销权所支付债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，人负担；第三人有过错的，应当适当分担应当适当分担。行使范围“合同法第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销时间：撤销权必须在一定的期限内

25、行使。根据合同法第75 条的规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。第第2626条条 债权人行使撤销权所支付的律师代理债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由费、差旅费等必要费用，由债务人负担债务人负担；第三；第三人有过错的，人有过错的，应当适当分担应当适当分担。 第一，债权人行使撤销权后，能否优先受偿能否优先受偿，有不同看法。第二对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销而自始无效。如果已经交付财产，则应根据有

26、偿或无偿及第三人是善意还是恶意的因素综合考虑，进而决定是否应撤销合同并返还财产。如果债务人处分财产行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。第三，对相对人和受益人（受让人）的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。但相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么适用善意取得适用善意取得，就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因而也不发生返还问题。第四，对其他债权人的

27、效力。在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。甲欠乙7000元，甲的生活十分困难，值钱东西不多。履行期满后，甲在乙多次催促之后仍不能还钱，乙便威胁甲必须20天内还钱，否则法庭见。第二天，甲便将价值4000元的电脑以800元的价格卖给知情的丙，将空调赠与不知情的丁。后来甲的行为被乙发现。下列说法正确的是（ ）A、乙可以书面通知甲、丙，撤销电脑买卖，自乙的通知到达时，电脑买卖合同被撤销。B、乙申请法院撤销甲丁之间的赠与，应得到支持。C、如果乙向法院起诉请求撤销甲与丙的行为，应该以甲为被告，法院可以追加丙为第三人。D、如法院支持了乙撤销甲与丙的请求，则乙为此支出的费用应由甲、丙承担。依照甲与乙之间的合同，甲向乙交付了货物，但乙迟迟未向甲支付合同约定的20万元货款，乙已经陷入履行迟延。另外，乙欠丙30万元，已到期；欠丁40万元，未到期。经过查账，甲发现乙对戊享有100万元债权，早已到期，但乙一直未行使债权，请回答下列问题1、甲向戊行使代为权，甲可以代位行使的数额是多少（ ）2、丙看到甲行使代位权，因此也向戊行使代位权，丙可以代位行使的数额是多少？丁可以行使吗？