汉代的法律制度

1、 两汉的法律制度两汉的法律制度 （公元前（公元前206206年年公元公元220220年）年）汉代法律制度立法思想立法活动主要法律形式刑法制度律 令 科 比民事法律制度一、汉初黄老学派的“无为而治”思想陆贾 “文武并用文武并用” 贾谊 “以礼治国” 淮南子黄老学派集大成 约法省禁约法省禁 董仲舒“天人三策” 二、汉中期“独尊儒术”法律儒家化立法思想春秋决狱引经注律立法思想变化的背景德主刑辅 黄老学说是道家两个学派。黄指黄帝之学，老指老子的学说。黄帝之学是在战国时期形成的一个学派，也是道家中的一派。它与老子学说的根本区别是：黄帝之学不仅讲道，而且讲法。黄学代表作品黄帝四经。老学是指老子的思想。它推

2、祟无为，认为 “法令滋彰，盗贼多有” 。老子的“无为”为无不为、无不治。汉初把黄老糅合在一起，成为当时统治阶级的政治指导思想。 陆贾：“秦非不欲为治，然失之者，乃举措暴众而用刑太极故也”，提出“无为”理论，以道为本，承袭黄老，但与先秦黄老不同。先秦时期的黄老思想，道法兼容，突出法治，排斥儒术，而陆贾倡导的黄老之学，不仅吸收了儒学，而且还高扬仁义之理，使之上升为与道法并重的地位。汉的黄老学说，已明显糅入了儒家思想的内核仁义，融儒、道、法三者为一体，完成了可供统治者选择的理论准备。 淮南子以道家学说为主，博采阴阳、儒、墨、名、法诸家之说，进一步发展完善了黄老学说，成为黄老学派的集大成之作。黄老之学

3、对汉初立法的影响黄老之学对汉初立法的影响o汉初黄老之学以其清静无为、务德化民、约法省禁、顺应民心成为统治者首选的治国思想。在这一理论引导下，汉初统治者制定了“休养生息”的基本国策，轻徭薄赋，奖励耕织，“从民之欲而不扰乱”。这个基本国策贯穿了汉初半个多世纪，经萧何、曹参等名相“填以无为”的实践及几代君主身体力行的推崇，取得了显著的功效。 o 黄老之学对汉初统治者的立法思想产生深刻持久的影响。陆贾的 新语十二篇，提出了“文武并用，长久之术”的恤刑思想。其到汉文帝时期，由贾谊贾谊演绎为德刑相德刑相济的理论济的理论。贾谊吸取秦王朝二世而亡的教训，明确提出“变化因时”为“万世法理”的重要性。他指出“秦一

4、夫作难而七庙隳，身死人手为天下者笑”最根本原因就是“仁心不施，而攻守之势异也”，主张应当以亡秦为鉴，以礼治国。 约法省禁约法省禁 o 约法三章：约法三章：“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，耦语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。” o 汉惠帝废除三族罪 ；文帝二年废除收孥相坐律；o 文帝十三年废除肉刑 。o约省思想言论罪：惠帝思想言论罪：惠帝废除挟书律 ；高后废除妖言令。文帝 除诽谤法诏； o 明法守身，法信于民 。o 6.推行疑狱谳报制度，凸现“慎罚”原则 o 汉书张释之传：o 顷之，上行出中渭桥，有一人从桥下走。乘舆马惊。于是

5、使骑捕之，属廷尉。（张）释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久，以为行过，既出，见车骑，即走耳。”释之奏当：此人犯跸，当罚金。上怒曰：“此人亲惊吾马，马赖和柔，令它马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”释之曰：“法者天子所与天下共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，上使使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安所措手足？唯陛下察之。”上良久曰：“廷尉当是也。”o 其后有人盗高庙座前玉环，得，文帝怒，下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏，当弃市。上大怒曰：“人亡道，乃盗先帝器！吾属廷尉，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。”释之免冠顿首谢曰：“法如

6、是足也。且罪等，然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之，有如万分一，假令愚民取长陵一（）土，陛下且何以加其法欤？”文帝与太后言之，乃许廷尉当。“德主刑辅” o 西周的“明德慎罚”；o 先秦儒家为“为政以德” ；o 汉初经陆贾与贾谊的融合为“德刑相济”；o 董仲舒时，提出“德主刑辅”、“大德小刑”。 “德主刑辅” o董仲舒 通过天道阴阳，论证了德刑关系：o天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。天使阳出布施于上而主岁功，使阴入伏于下而时出佐阳；阳不得阴之助，亦不能独成岁。终阳以成岁为名，此天意也。王者承天

7、意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。（注：汉书董仲舒传。） 。 o董仲舒将德刑生杀与阳阴夏冬相配，力图以自然、宇宙的运行规律印证人类与社会的统治模式：o正如天只有“阴”而不能成其为“岁”，治国不可专任刑罚；“阳”是岁成的关键，所以德教才应当成为治国的主要手段；然而阳没有阴的辅助，也不能独立成岁，德教与刑罚的关系如同“天出阳”而“暖暑居百”，“地出阴”而“清寒居一”，（注：春秋繁露基义。）o因此根据天意，德主刑辅、大德小刑便是最优化的选择，圣人应当“多其爱而少其严，原其德而简其刑，以此配天”。 立法思想变化的背景o 西汉中期

8、，统治者所直面的已不是以“清静寡欲”即可宽松治理的政治局面与社会现实。o 吴楚七国之乱平定，并不昭示着来自地方威胁势力消亡；o 财富的巨大积累，使得诸侯王得以拥兵自重，权力欲望最大化膨胀。o 地方豪强骄纵不法，武断乡曲；宗室贵族兼并土地，僭越制度，争相奢侈；o 对外关系上，也呈现出“和亲”之策难以为继的态势。o 箝制、约束、扩张的政治欲望，已非崇尚无为的黄老之学所能承载，统治者的立法思想面临着新的挑战与抉择，新理论与新思想呼之欲出。 春秋决狱原则原心定罪 董仲舒是春秋决狱的倡导者。 后汉书应劭传记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作春秋决狱二百三十二

9、事。” 春秋决狱量刑标准量刑标准“春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”实质从客观事实出发，推究行为人的主观方面动机故意、过失目的“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。” 忠忠孝孝 春秋决狱o判断“志善、志恶”的标准是儒家的礼。凡是符合礼的规定就是善，不符合礼的规定就是恶。礼就是“进退有度，尊卑有分，谓之礼。”(东汉公孙弘)o 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？ -太平御览春秋决狱案例一或曰：“殴父也，当枭首。”议曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止

10、父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”强调犯罪的主观动机，肯定儒家“君子原心，赦而不诛”原则。o 甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？ -通典 春秋决狱案例二 仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？诗云：螟岭有子，蜾蠃负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙。” 甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。亡，不得葬。 四月，甲母丙即嫁甲，欲皆四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？何论？ 春秋决狱或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，春秋之义，言夫人归于齐，言夫死

11、无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐 。案例三这个判例强调儒家父慈子孝，以及父母子女关系中的事实上的扶养、赡养关系，并以此限制了汉律杀父罪的适用范围甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生子，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐案例四春秋决狱的意义 积极性：春秋决狱是中国古代法制发展史中的一个特殊现象，它依托醇厚的文化背景而产生，是汉儒“通经致用”的一个重要的价值取向，也是经义向法律渗透的必然结果。在司法实

12、践中，它往往以缜密而又符合人情的理念析理辨义，推本溯源，努力展现人们的动机、心理，强调“心”、“志”的善恶，从而对法律的不当运用及无序泛滥起到一定的抑制作用。如春秋决狱主张“罪止首恶”、“恶恶止其身”，在刑法原理上不失其合理积极的一面。 引经决狱具有相当的消极性“原心定罪”原则可任意改变法律规定，从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和权威性，为法律虚无主义开了门户。也使儒家思想中许多消极因素（如“三纲五常”等）得以扩张，从而进一步强化了对人们的思想控制。汉代立法活动张汤29篇约法三章 傍章律盗贼囚捕杂具刘邦入关与秦人约法三章，全文是“杀人者死，伤人者刑，及盗抵罪” 户、兴（

13、兵）、厩九章律叔孙通18篇 越宫律 朝律 赵禹6篇 抵和骶同音抵罪实是骶罪，亦即笞臀或笞背的罪 汉律60篇 科科条无限最基本的法律形式 令决事比 汉代主要法律形式 律天子诏所增损，不在律上者为令 立法步骤 首先皇帝要求“具为令”“议为令”“议著令”其次有关官吏提出具体立法方案，最后由皇帝“制可”，使令具有正式法律效力。 春秋决狱法律解释 引经注律 u 1、律、律 汉朝经常适用的法律形式，即通常所说的“法典”。它不是针对某一事项颁布的，也不是随时修订的，所以具有相对的稳定性和适用的普遍性。u 2、令、令 即皇帝的命令，是根据需要，随时颁布的单行法规。它的法律效力高于律，可以变更或替代律的有关规定

14、。 汉宣帝时，廷尉杜周在回答对他办案“不循三尺法，专以人主意指为狱”的指责时说：“三尺安出哉?前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎!”汉书杜周传。 由于律缺乏变通，令成为具有重要作用和独立体系的法律形式，在实践中的实际地位要高于律典。u 3、科、科 是针对某类事的一个方面制定的单行法规。是针对某类事的一个方面制定的单行法规。u 4、比比 谓之类例。即是可以用来比照断案的典型判例，也叫谓之类例。即是可以用来比照断案的典型判例，也叫“决事决事比比”。o腹诽之比。汉武帝时进行币制改革,大司农颜异曾经公开表示反对朝廷造白鹿皮币,但当听到别人对此事不满时,却不明确表态,而是轻微动了一下嘴

15、唇。张汤认为,作为大臣这样做,说明其内心对皇帝的决策有诽谤之意。于是以腹诽罪论死。“自是之后,有腹诽之法比。”这里说的“有腹诽之法比”也许混淆了“法”和“比”的界限,不够确切,下述如淳的解释更能说明问题。如淳曰:“诽谓非上所行,若颜异反唇之比也。”总之是这个案件后来成了判例,凡是类似的案件都据此比照论罪。（一）定罪量刑的若干原则u 1、关于刑事责任年龄、关于刑事责任年龄 70或80以上，10岁或8岁、7岁以下犯罪，一般要减刑或免刑，而且逮捕时不加刑。死罪上请廷尉，得免死。 2、关于法律时效、关于法律时效 “犯法者各以法时律令论之” u 3、亲亲得相首匿亲亲得相首匿 父为子隐，子为父隐 u 4、

16、先自告者除其罪、先自告者除其罪 犯罪者其犯罪行为未被发现之前，自己到官府报告其犯罪事实，可以免除其罪。 u 5、贵族官僚有罪先请、贵族官僚有罪先请 即即上请制度上请制度关于矜恤老幼魏晋的规定同于汉代， 唐律中的系统规定；凡年70以上、15以下以及残疾者，犯应处流刑以下的罪，可以用金钱赎罪而不必服刑；凡80以上、10岁以下犯一般的罪可以免刑；年90以亡、7岁以下除受到连坐(唐代只有谋反、谋大逆等严重危害皇权的罪才连坐)以外，虽犯死罪亦予免刑。 从宋、元、明、清一直沿用下来，到清末为止其遗风则在民国时期犹存。1930年中华民国刑法规定：年80以上罪得减轻刑罚。 （二）刑名u 1、死刑、死刑 殊死殊

17、死，即斩首。，即斩首。u 2、肉刑、肉刑u 3、徒刑、徒刑 顾山顾山：为女徒犯规定的专门的赎罪的方：为女徒犯规定的专门的赎罪的方法，即让其一个月出三百钱雇用他人代之服法，即让其一个月出三百钱雇用他人代之服劳役，也称为劳役，也称为“女徒顾山女徒顾山”。（三）罪名1、加强专制主义中央集权，打击割据势力方、加强专制主义中央集权，打击割据势力方面面u阿党附益罪阿党附益罪 酎金律酎金律：惩罚诸侯王进贡的贡金不合斤惩罚诸侯王进贡的贡金不合斤两、成色标准的法律。两、成色标准的法律。左官律左官律：惩罚那些舍弃朝廷的官职而到诸惩罚那些舍弃朝廷的官职而到诸侯处做官的人的法律侯处做官的人的法律u事国人过律罪事国人过

18、律罪u非正罪非正罪u 僭越罪僭越罪u 泄漏省中语罪泄漏省中语罪2、加强君主专制，严防臣下专权方面、加强君主专制，严防臣下专权方面u 欺谩、诋欺、巫罔罪欺谩、诋欺、巫罔罪u 非议诏书、毁先帝罪非议诏书、毁先帝罪u 左道罪左道罪u 废格诏书罪废格诏书罪3、维护皇帝尊严，保障皇帝安全方面、维护皇帝尊严，保障皇帝安全方面u 不敬、大不敬罪不敬、大不敬罪u阑入宫门罪阑入宫门罪4、镇压农民反抗，维护地主阶级专政方面、镇压农民反抗，维护地主阶级专政方面u大逆无道罪大逆无道罪u 群饮罪群饮罪u 首匿罪首匿罪u 通行饮食罪通行饮食罪u 见知故纵罪见知故纵罪引经注律律学律章句学兴盛，表明儒家对法律获得了广泛的解释

19、权。“违忠欺上”、“亏礼废节”、“逆节绝理”、“陵上僭贵”等用语，无不传递着儒家的价值观念，表明汉儒随时可以将经学要义注入到法律之中，使法律逐渐演变为儒家立法思想的载体。 东汉时期，律令章句学盛行。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。 所谓章句，就是离章析句，求义明理，它是汉代人阅读古籍的分析方法之一。 律章句则是汉儒采用训诂学的方法分析汉律，阐发法制，“律说”或为其成果形式之一。举例 o 近人程树德九朝律考律家考载：o 论决为髡钳，输边作长城，昼日伺寇虏，夜暮筑长城，城旦四岁也；出罪为故纵，入罪为故不直；封诸侯过限曰附益。汉儒注解律文的一个较明显的特点，就是释字求义，语言

20、简炼，使律文的本义更平实准确。 马融（79166） 东汉著名的经学家，才高博洽，遍注经书，常聚徒千余人讲授经学，卢植、郑玄皆出其门下，被称为“通儒”。郑玄（127200）郑玄通晓经学，学问渊博，遍注经学，著述极丰，是汉代经学的集大成者，其学号称“郑学”。应劭是东汉时期博览多闻的经学家、律学家。著有汉官礼仪故事及律略论、汉朝驳议等制度、律学著作。 律本章句或是诸儒章句的纂辑，或是应劭自己的研究成果。 其知而犯之谓之故，意以为然谓之失， 违忠欺上谓之谩， 背信藏巧谓之诈， 亏礼废节谓之不敬，两讼相趣谓之斗， 两和相害谓之戏， 无变斩击谓之贼， 不意误犯谓之过失，逆节绝理谓之不道， 陵上僭贵谓之恶逆

21、，将害未发谓之戕， 唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋， 制众建计谓之率， 不和谓之强，攻恶谓之略， 三人谓之群，取其非物谓之盗，货财之利谓之赃。 晋代律学家张裴在律表中有一段对法律概念的精确解释文景时期的刑制改革1、背景、背景缇萦上书缇萦上书2、内容、内容u 墨（黥墨（黥qing）髡钳为城旦舂髡钳为城旦舂u 劓劓 笞三百笞三百笞一百笞一百u 斩左趾斩左趾笞五百笞五百笞三百笞三百u 斩右趾斩右趾弃市弃市汉书刑法志记述文帝废除肉刑 ：o 即位十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行令逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益！”其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰

22、：“妾父为吏，齐中皆称廉平，今坐法当刑，妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：o “盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非朕德之薄，而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。诗曰：恺弟君子，民之父母。今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为父母之意哉？其除肉刑，有以易之。具为令。 行为能力婚姻制度所有权汉代民事法律制度23岁女子年十五以上至三十不嫁，五算婚姻

23、解除一妻多妾制婚龄七出三不去继承制度诸子均分财产制嫡长子继承制收养制度女子继承权嫡长子继承制秦汉律明确规定在官位继承权上一律实行嫡长子继承制。秦在皇位继承上，除遵嫡长子继承制度外，并用遗嘱的方式确立皇位继承人；汉代继承这一传统。如史记孝文本纪中有段记载说：“立嗣必子，所从来远矣。子孙继嗣，世世弗绝，天下之大义也。” 若非嫡长子继承爵位和官职，就要受到法律的制裁 据汉书外成恩泽侯表记载，元延三年，营平壮侯的嗣侯赵岑“坐父钦诈以长安女子王君侠子为嗣”，结果受到免除二干九百四十四户的惩罚。诸子均分制据史记陆贾传载， “孝惠费时，吕太后用事，欲王诸吕，畏大臣有口者，陆生自度不能争之，乃病免家居。以好峙

24、田地善，可以家焉。有五男，乃出所使越得橐（托音）中装卖千金，分其子，子二百金，令为生产。” 女子继承权棠阴比事中记录了风俗通中的一案，“汉沛郡民，家赀二十余万，一男才数岁，失其母，有一女不贤，其父病，因呼族人为遗书，令悉以财属女”。后来在争讼中，太守武断地认为立遗嘱人之所以让女儿继承家业实际上是种寄存关系，并不是一种继承权利。尽管判决与遗嘱相抗衡，但案例说明，在汉代妇女是享有继承权的。汉代行政机构与职官县 令 郡 守中 央 丞 相地 方皇 帝三 公最高统治者九 卿 立法权裁决权封国 州 前期与郡县并存东汉末期御史大夫 太尉两汉入仕的选举方式察举法征辟岁举特举 孝廉察廉 茂材 贤良 明经 明 法

25、尤异 治剧 多为庶民现任官吏西汉为秀才.民吏皆可.多被任为县令官吏普通吏民 自下而上最主要途径征召皇帝直接任命 辟举地方官吏推荐 上书拜官 士自己上书皇帝请求召用 任子 纳赀吏二千石，视事满三年，可保举一人为郎 专门监察组织御史大夫御史中丞 监御史 十三部刺史 地方最高长官御史台三独坐尚书令司隶校尉特殊的监察组织 掌察举百官以下，及京师近郡犯法者 三公皇族外戚近侍宦官二千石长吏地方行政监察 督邮 中央行政监察 丞相司直 郡守 各部 汉代监察组织 监察诸郡 行政立法附益律 尚方律 史 律 上计律 汉官旧议 抑诸侯势力 抑制官吏私自提高品及待遇的 规范官吏撰写史书 考核官吏 规定官制 抑商政策法律化高度歧视商人贬低社会法律地位禁止商贾为吏商贾不得占田加重赋税，没收财产缗钱令告缗令 贾人毋得衣锦绣，操兵，乘骑马 汉高祖汉武帝七科谪 吏有罪一，亡命二，赘婿三，贾人四，故有市籍五，父母有市籍六，大父母有市籍七，凡七科 不得为吏高帝禁商贾不得仕宦 复弛商贾之律，然市井子孙亦不得仕宦为吏 文帝时“贾人、赘婿及吏坐赃者皆禁锢不得仕宦为吏 景帝时亦遵行“有市籍不得宦 禁止商