中央电大《国际商法》第四章 合同法

1、 宁波教育学院文教路校区外语系2课程前言课程前言内容与目的 本课程内容以国际货物买卖为中心，拓展至与之密切相关的国际商事组织法、代理法、合同法、运输法、票据法、产品责任法、知识产权法和贸易争端的解决规则等内容。 面授和考核主要选择：导论、代理、货物买卖、合同、货物运输5章。 课程为单证实务、报关实务、国际货物运输等外贸实务的学习提供较好的基础。 3方法与要求明确课程学习目标、学习建议参与案例思考与讨论做好练习，培养实训技能考核：半开卷笔试，平时成绩40%。4第一章第一章 国际商法导论国际商法导论学习目标1.掌握国际商法的概念、调整对象、世界两大法系的结构和特点；2.理解国际商法与相近法律的关系

2、；3.了解国际商法的历史发展及其渊源。学习建议1.结合练习题和我国法律学习本章重要知识点；2.注重实际运用法律知识的能力；5第一节第一节 国际商法概述国际商法概述 一、国际商法的概念 国际商法是调整跨越国界或区域的商事组织之间从事国际商事交易活动所形成的各种关系的法律规范的总和。法律规范 法律体系 民商法 私法“国际”商法总之，国际商法是规范不同国家的民商事主体从事国际性商事活动的法律规范的总称。 6二、国际商法的调整对象 国际商事关系，是指具有涉外因素或国际因素的商事关系。国际因素方式多样商业活动【思考案例1.1】2000年，中国政府与澳大利亚政府就相互之间的钢材贸易关系达成了一个双边协议，

3、以规范两国之间的钢材贸易活动。中、澳两国这种安排所建立的贸易关系，是否属于本教材所定义的国际商事关系？ 7三、国际商法与相邻法律部门的关系 主要表现在法律主体、调整对象、内容、基本原则及法律渊源等方面。 （一）国际商法与国际公法（二）国际商法与国际私法（三）国际商法与国际经济法（四）国际商法与国内商法8主体调整对象内容原则法律渊源国际商法国际商事主体间私人间交易关系货物、技术、服务贸易等平等、自愿、公平、诚信、合法等交易规则条（公）约惯例、国内法国际公法国家、国际组织间国家和社会公共利益主权、领土、政经文军战主权完整、互不侵犯、互不干涉内政 、平等互利 、和平共处 等 条（公）约国际私法私人和

4、国家财产和身份纠纷确定纠纷适用的准据法尊重当事人选择的法律条（公）约惯例、国内法国际经济法国家之间国家对国际经济活动的管理公法上的经济管理经济主权、公平互利、国际合作等条（公）约惯例国内商法国内商事主体间私人间交易关系货物、技术、服务贸易等平等、自愿、公平、诚信、合法等交易规则国内法9四、国际商法的渊源（一）国际商法的国际法渊源国际商事公约或条约公约 条约 条约优先适用原则国际商事惯例：在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法 （二）国际商法的国内法渊源各国规范 成文法和判例 明确原因2点10有关国际商法的国际条约：* 调整国际货物买卖关系的条约：19

5、80年国际货物销售合同公约* 调整国际海上货物运输关系的公约：1924年海牙规则、1968年年维斯比规则维斯比规则、1978年年汉堡规则汉堡规则* 调整国际票据关系的国际条约：1930年、年、1931年年日日内瓦公约内瓦公约* 关于知识产权的国际条约：1883年年巴黎公约巴黎公约、1891年年马德里协定马德里协定等等* 关于国际商事仲裁的国际条约：1976年年联合国国际联合国国际贸易委员会仲裁规则贸易委员会仲裁规则11有关国际商法的国际惯例：*国际货物贸易领域国际惯例：1. 国际贸易术语解释通则2华沙牛津规则*国际贸易支付领域国际惯例：1跟单信用证统一惯例2托收统一规则*国际保险领域国际惯例：

6、1约克-安特卫普规则12【思考案例1.2】 在代理一件国际货物买卖合同纠纷的诉讼中，邓律师为支持自己的观点，在法庭上提出了以下几个依据：(1)去年，本省高级人民法院在处理一件类似的国际货物买卖合同纠纷案件时所作出的判决，其结果与自己的观点一致；(2)最高人民法院在一个关于国际货物买卖合同纠纷案件处理的司法解释中作出的规定，可以支持自己的看法； (3)某著名学者在其著作中的论点，与自己观点一致，该论点已经被我国法律界广泛接受。 问：什么是法的渊源？邓律师提出的3个依据是否可能被法庭在审判中所采纳？ 13第二节第二节 西方两大法系西方两大法系 一、大陆法系 以古代罗马法、法国民法典德国民法典发展起

7、来的，德、法两国和主要欧洲大陆国家为代表的法律制度。 1、国家 2、法律渊源 3、推理方式 4、法官作用 5、法的系统化（结构）14二、英美法系 英国中世纪以来的法和以此为传统或受其影响而发展起来的其他国家的法的总称。 1、国家 2、法律渊源 3、推理方式 4、法官作用 5、法的系统化（结构）15三、大陆法系和英美法系的区别 表1-1P11四、两大法系的发展及对国际商法的影响 1、大陆法系中出现了判例法，并且作用逐步增强。 2、英美法系中成文法的数量迅速增加，且地位和作用不断上升。 3、两大法系相互影响，取长补短。 两大法系对国际商法影响巨大：两大法系对国际商法的统一发挥了不可替代的作用；两大

8、法系对各国国内商法的影响很深。16【思考案例1.3】 一个19岁西班牙人A在中国签订一份钢材买卖合同，逾期未交货，合同中的中方当事人诉至中国法院，要求A承担违约责任。A以自己未达到西班牙法律规定的21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。问：此案如何判决？17第三节第三节 中国的主要商事法律制度中国的主要商事法律制度 近代以来中国经济、政治和法律制度的发展远远落后于西方，对于国际法，包括国际商法可以说是影响甚微。 近代以来从清朝末期、中华民国以来的中国法律制度主要受大陆法系的影响。目前的中国大陆主要采取成文法形式，并划分为较明确的法律部门，构成完备的成文法法律体系。判例在现行的中国法律制度中并非

9、法律渊源。 独立的商人阶层尚未形成气候，所以经济法同民商法之间尚无很严格的区分。18第三章代理法第三章代理法 学习目标1.掌握代理的内、外部关系，中国的外贸代理制度；2.理解代理的特征，代理权的产生和终止，无效代理、无权代理和表见代理；3.了解代理和国际商事代理的概念，代理的国际立法和中国的代理法。学习建议1.注重实际运用法律知识的能力，练习起草和审查国际商事代理合同；2.可查阅对外贸易法和合同法的相关条文学习。19第一节代理概述第一节代理概述一、代理和国际商事代理的概念代理：代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对本人发生效力的法律制度。国

10、际商事代理：代理人根据本人的授权或法律规定，代表本人与第三人签订国际商事合同或做其他具有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对本人发生法律效力。三方当事人： 被代理人（委托人、本人）、代理人（受托人）、第三人本人代理人第三人委托授权委托授权代理行为代理行为法律后果法律后果20二、代理的特征（一）代理人必须在本人的授权范围内实施代理行为（二）代理人必须以本人的名义或为本人的利益以自己的名义实施行为 1、大陆法系分直接代理和间接代理 2、英美法系分显名代理、隐名代理和未披露委托人的代理（三）代理人需自己独立地作出意思表示（四）代理行为的法律后果由本人承担21三、有关代理的国际立法 为了

11、统一代理法规范，适应国际贸易的迅速发展，国际上做了以下有益的尝试：（一）代理统一法公约和代理合同统一法公约（二）商业代理合同起草指南（三）国际货物销售代理公约（四）国际商事合同通则22第二节第二节 代理权的产生、终止与无效代理权的产生、终止与无效一、代理权的产生（一）大陆法的规定 1.法定代理 2.意定代理（二）英美法的规定 1.明示的授权 2.默示的授权 3.客观必需的代理权 4.追认的代理（三）国际货物销售代理公约和国际商事合同通则的规定： 代理权的授予可以是明示，也可以是默示 23思考案例3.1：A公司授权B公司自波兰购买一批皮货，由于发生了战争，在无法与A公司联系的情况下，B公司将该批

12、货物出售，将货款以A的名义存入银行。战争结束后，皮货的价格飚升，A公司指控B公司未经授权出售其货物，构成了侵权。请思考：B公司是否可以以客观必需的代理权进行抗辩？24二、代理权的终止（一）代理权终止的原因1.依据当事人的行为终止代理权（意定终止）协议终止期满终止单方面撤回代理权2.根据法律终止代理关系（法定终止）本人死亡、破产或丧失行为能力及例外代理人死亡、破产或丧失行为能力25（二）代理权终止的效力1. 代理权终止的内部效力 终止后，代理人仍从事代理活动则属于无权代理。但一些大陆法国家为了充分保护代理人的利益，在法律中作了一些强制性的规定，对代理人在代理期间为本人建立的商誉，有权请求本人给予

13、补偿。2. 代理权终止的外部效力 终止必须通知第三人才能对第三人发生效力，否则对本人仍有约束力。26三、无效代理代理是否有效，可以根据以下条件判别：（一）代理事项和代理行为必须合法代理人知道本人委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者本人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，代理人和本人负连带责任。代理人滥用代理权，损害本人的利益，是被法律所禁止的无效行为，包括自己代理、双方代理、代理人和第三人恶意串通27（二）代理人必须有代理权并在代理权限内进行代理活动 无代理权、超越代理权限或者代理权终止后实施的代理活动，属于无权代理。1.无权代理的情形 （1）不具备默示授权条件的代理；（2）授权行

14、为无效的代理；（3）越出授权范围行事的代理；（4）代理权消灭后的代理。2.无权代理的法律后果（1）大陆法的规定（2）英美法的原则规定28（1）大陆法的规定： 非经本人追认对本人不发生效力，效力待定。在这种情况下，有两种处理办法：本人予以追认或者第三人行驶撤销权。 如果无权代理行为未得到本人追认，也没有被第三人撤销，此时，无权代理人对第三人是否应承担责任主要取决于第三人是否“善意”。 至于承担何种责任，德国、日本主张的选择责任，法国、瑞士民法典主张的赔偿责任。29（2）英美法的原则规定：英美法把无权代理称为“违反有代理权的默示担保”，此时第三人可以要求无权代理人赔偿损害。但是如果由于本人的指示含

15、糊不清等造成的，代理人也可以不承担责任。如果是第三人明知道代理人欠缺代理权而为的，则代理人也可以不承担责任。30【思考案例3.2】甲长期担任中国A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，客户遍及世界。董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲，甲怀恨在心，遂于遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户德国B公司处骗得货物后逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。请思考：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲又应承担什么责任？ 313.表见代理属于广义的无权代理，但却是有效代理。（1）概念：是指无权代理人

16、因与本人有一定的关系，使善意第三人误以为其有代理权，而与其实施的代理行为。（2）立法意图：为了保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度，所以规定由本人承担与有效代理相同的法律后果。（3）立法例：我国合同法第49条32（4）表见代理的成立要件：代理人无代理权而从事代理行为相对人客观上有合理的理由相信无权代理人的代理权相对人主观上是善意的、无过错的无权代理行为的发生与本人有关（5）表见代理主要表现形态：授权表示型授权不明型权限延续型33【思考案例3.3】越南某红木家俱公司（以下简称家俱公司）与我国广东某商城有多次业务往来。在2004年3月双方第一次签订合同时，家俱公司经理对商

17、城说，以后业务均由其业务员阮某代理。之后，家俱公司每次与商城签订合同，都是由阮某带着加盖公章的空白合同书办理。2006年2月，阮某又与商城签订购销合同，总价款120万元，30日内交货，预付款40万元。商城在阮某出具的加盖了家俱公司公章的空白合同书中签字盖章。后商城未收到货，才查知阮某早在2005年12月被解职。商城让家俱公司继续履行合同遭到拒绝。请思考：本案中越南某红木家俱公司是否应继续履行合同，为什么？34第三节代理的内外关系第三节代理的内外关系一、代理的内部关系一、代理的内部关系主要体现为本人与代理人之间的权利和义务。主要体现为本人与代理人之间的权利和义务。（一）代理人的义务（一）代理人的

18、义务1.1.代理人应勤勉、谨慎地履行其代理职责代理人应勤勉、谨慎地履行其代理职责2.2.代理人对本人应诚信、忠实代理人对本人应诚信、忠实3.3.代理人应在授权范围内亲自完成代理行为代理人应在授权范围内亲自完成代理行为4.4.代理人应保守秘密代理人应保守秘密5.5.代理人须向本人申报账目代理人须向本人申报账目35（二）本人的义务（二）本人的义务1.1.支付佣金支付佣金2.2.偿还费用偿还费用3.3.提供资料和信息提供资料和信息4.4.允许代理人检查核对本人账目允许代理人检查核对本人账目36二、代理的外部关系二、代理的外部关系 代理的代理的外部关系外部关系是指本人、代理人与第三人之间的关是指本人、

19、代理人与第三人之间的关系。一般情况下，代理行为产生的合同的权利义务由本人系。一般情况下，代理行为产生的合同的权利义务由本人享有和承担。但如果是大陆法中的间接代理或英美法中的享有和承担。但如果是大陆法中的间接代理或英美法中的未披露委托人的代理，那时究竟应该由谁对合同负责？这未披露委托人的代理，那时究竟应该由谁对合同负责？这个问题在外贸业务中时有发生，大陆法和英美法也有不同个问题在外贸业务中时有发生，大陆法和英美法也有不同的处理方法。的处理方法。37（一）大陆法的处理（一）大陆法的处理 直接代理时：合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接代理时：合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人负责

20、。直接对第三人负责。 间接代理时：无论代理人事先是否得到本人的授权，这间接代理时：无论代理人事先是否得到本人的授权，这个合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，代理人个合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，代理人必须对此合同负责。本人原则上同第三人没有直接的法律必须对此合同负责。本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系，而要上的联系，而要经过两项合同经过两项合同才能取得或主张合同的权利。才能取得或主张合同的权利。38【思考案例思考案例3.43.4】广州某电子公司（下称电子公司）向日本株式会社（下称日方）广州某电子公司（下称电子公司）向日本株式会社（下称日方）定购彩色显像管定购彩色显像管1

21、010万套。但电子公司没有进口权和进口批文，于是与广州某外万套。但电子公司没有进口权和进口批文，于是与广州某外贸公司（下称外贸公司）签订了一份代理进口合同。合同约定：外贸公司代理贸公司（下称外贸公司）签订了一份代理进口合同。合同约定：外贸公司代理电子公司进口这批显像管。电子公司购货款先付给外贸公司，外贸公司将货物电子公司进口这批显像管。电子公司购货款先付给外贸公司，外贸公司将货物交给电子公司后获得一定数额的代理费。在外贸公司以自己的名义与日方签订交给电子公司后获得一定数额的代理费。在外贸公司以自己的名义与日方签订了购货合同之后，电子公司却因无法在国内落实封装厂家，提出终止代理合同，了购货合同之

22、后，电子公司却因无法在国内落实封装厂家，提出终止代理合同，外贸公司便通知日方终止进口合同，日方因此提出索赔。外贸公司认为自己是外贸公司便通知日方终止进口合同，日方因此提出索赔。外贸公司认为自己是代理电子公司进口，且订货合同不能履行是由于电子公司的原因造成的，所以代理电子公司进口，且订货合同不能履行是由于电子公司的原因造成的，所以拒绝赔付。电子公司则认为自己与日方并未订立订货合同，因而没有赔付日方拒绝赔付。电子公司则认为自己与日方并未订立订货合同，因而没有赔付日方的义务。请思考：（的义务。请思考：（1 1）本案当事人的法律关系如何？（）本案当事人的法律关系如何？（2 2）本案应当如何处理？）本案

23、应当如何处理？39【思考案例思考案例】日本株式会社下单广州某外贸公司购买日本株式会社下单广州某外贸公司购买1010万套中国产液晶屏，万套中国产液晶屏，外贸公司在国内通过电子商务网站找到重庆某公司为供货商。由外贸公司和外贸公司在国内通过电子商务网站找到重庆某公司为供货商。由外贸公司和重庆公司签订了一份代理出口合同。合同约定：外贸公司代理重庆公司出口重庆公司签订了一份代理出口合同。合同约定：外贸公司代理重庆公司出口这批液晶屏。重庆公司这批液晶屏。重庆公司1 1个月内交货，交货个月内交货，交货3 3个月后由外贸公司将代理费扣除个月后由外贸公司将代理费扣除后将货款结算给重庆公司。随后，外贸公司以自己的

24、名义与日方签订了供货后将货款结算给重庆公司。随后，外贸公司以自己的名义与日方签订了供货合同，合同中供货方为外贸公司。两份合同签订后，重庆公司却因生产原因合同，合同中供货方为外贸公司。两份合同签订后，重庆公司却因生产原因无法供货，提出终止代理合同，外贸公司便通知日方终止进口合同，日方因无法供货，提出终止代理合同，外贸公司便通知日方终止进口合同，日方因此提出索赔。外贸公司认为自己是代理重庆公司出口，且供货合同不能履行此提出索赔。外贸公司认为自己是代理重庆公司出口，且供货合同不能履行是由于重庆公司的原因造成的，所以拒绝赔付。重庆公司则认为自己与日方是由于重庆公司的原因造成的，所以拒绝赔付。重庆公司则

25、认为自己与日方并未订立供货合同，因而没有赔付日方的义务。请思考：（并未订立供货合同，因而没有赔付日方的义务。请思考：（1 1）本案当事人）本案当事人的法律关系如何？（的法律关系如何？（2 2）本案应当如何处理？）本案应当如何处理？40（二）英美法的处理（二）英美法的处理显名代理：本人直接对代理结果负责。显名代理：本人直接对代理结果负责。隐名代理：仍然是本人直接对代理结果负责。隐名代理：仍然是本人直接对代理结果负责。上述两种情况类似于大陆法中的直接代理上述两种情况类似于大陆法中的直接代理 。未披露委托人的代理：原则上规定应由代理人对第三人承未披露委托人的代理：原则上规定应由代理人对第三人承担责任

26、。但是如果本人或第三人认为直接向对方主张权利担责任。但是如果本人或第三人认为直接向对方主张权利对自己更为有利时，英美法有两种做法：（对自己更为有利时，英美法有两种做法：（1 1）本人有）本人有“介入权介入权”（2 2）第三人有）第三人有“选择权选择权”。41【思考案例思考案例】美国某公司下单香港某公司购买美国某公司下单香港某公司购买8 8万双套运万双套运动鞋，香港公司找到福建某公司为供货商。由香港公司和动鞋，香港公司找到福建某公司为供货商。由香港公司和福建公司签订了一份代理出口合同。合同约定：香港公司福建公司签订了一份代理出口合同。合同约定：香港公司代理福建公司出口这批运动鞋，合同适用香港法。

27、福建公代理福建公司出口这批运动鞋，合同适用香港法。福建公司司1 1个月内交货，交货个月内交货，交货3 3个月后由香港公司将佣金扣除后个月后由香港公司将佣金扣除后将货款结算给福建公司。随后，香港公司以自己的名义与将货款结算给福建公司。随后，香港公司以自己的名义与美方签订了供货合同，合同中供货方为香港公司。后福建美方签订了供货合同，合同中供货方为香港公司。后福建公司依约供货，鞋到美国后经检查品质不合格被美方拒收公司依约供货，鞋到美国后经检查品质不合格被美方拒收并向香港公司提出索赔。香港公司认为自己是代理福建公并向香港公司提出索赔。香港公司认为自己是代理福建公司出口，因产品质量引起的损失应当由福建公

28、司直接承担，司出口，因产品质量引起的损失应当由福建公司直接承担，故拒绝赔付。福建公司则认为自己与美方并未订立供货合故拒绝赔付。福建公司则认为自己与美方并未订立供货合同，因而没有赔付美方的义务。请思考：（同，因而没有赔付美方的义务。请思考：（1 1）本案当事）本案当事人的法律关系如何？（人的法律关系如何？（2 2）本案应当如何处理？）本案应当如何处理？42第四节我国的代理法与外贸代理制度第四节我国的代理法与外贸代理制度 一、我国的代理法一、我国的代理法 我国的代理关系主要由我国的代理关系主要由民法通则民法通则、关于对外贸关于对外贸易代理制的暂行规定易代理制的暂行规定、对外贸易法对外贸易法及及合同

29、法合同法调调整。整。（一）（一）19861986年年民法通则民法通则第第4 4章第章第2 2节规定了传统的直节规定了传统的直接代理制度。但是中国外贸代理中大量的间接代理。接代理制度。但是中国外贸代理中大量的间接代理。（二）（二） 19911991年年 关于外贸代理制的暂行规定关于外贸代理制的暂行规定设置了三种类型的代理，含直接和间接代理。但与民通冲设置了三种类型的代理，含直接和间接代理。但与民通冲突。突。43（三）（三）19941994年年对外贸易法对外贸易法明确规定了外贸经营资格明确规定了外贸经营资格许可制和委托制，内含了直接代理和两种间接代理。但许可制和委托制，内含了直接代理和两种间接代理

30、。但是该法仍与是该法仍与民法通则民法通则有冲突。有冲突。20012001年我国正式入世，年我国正式入世，把外贸经营权从审批制改为登记制，外贸经营权门槛被把外贸经营权从审批制改为登记制，外贸经营权门槛被撤除。撤除。 （四）（四）19991999年的年的合同法合同法融合了两大法系的代理制度，融合了两大法系的代理制度，丰富了代理的类型，为我国外贸代理制的发展奠定了坚丰富了代理的类型，为我国外贸代理制的发展奠定了坚实的法律基础，使司法实践具有了较为明确的依据。实的法律基础，使司法实践具有了较为明确的依据。44二、我国的外贸代理制度二、我国的外贸代理制度 我国外贸代理制度明显我国外贸代理制度明显不同于不

31、同于民法通则民法通则中的代中的代理制度。理制度。（一）外贸代理制的概念（一）外贸代理制的概念 指有外贸经营权的公司、企业（受托人）作为国内指有外贸经营权的公司、企业（受托人）作为国内其他有外贸经营权或无外贸经营权的公司、企业、其他其他有外贸经营权或无外贸经营权的公司、企业、其他组织（委托人）的代理人，并以代理人自己的名义代理组织（委托人）的代理人，并以代理人自己的名义代理进出口业务，所产生的合同责任由代理人直接承担，第进出口业务，所产生的合同责任由代理人直接承担，第三人和委托人均不得向对方直接主张权利和要求对方承三人和委托人均不得向对方直接主张权利和要求对方承担合同责任的代理制度。担合同责任的

32、代理制度。（实际是间接代理，但合同法（实际是间接代理，但合同法后生效后这一点已经被修改）后生效后这一点已经被修改）45（二）外贸代理的特征（二）外贸代理的特征1 1、外贸企业必须以自己的名义与外商签订合同、外贸企业必须以自己的名义与外商签订合同2 2、合同责任首先由外贸企业承担。国内企业或外商违约，、合同责任首先由外贸企业承担。国内企业或外商违约，致使外贸企业不能履行合同，外贸企业应对外商或国内致使外贸企业不能履行合同，外贸企业应对外商或国内企业承担违约责任。企业承担违约责任。3 3、委托人与第三人之间没有直接的合同关系、委托人与第三人之间没有直接的合同关系但合同的最终责任由委托人承担。但合同

33、的最终责任由委托人承担。46 思考案例思考案例3.519963.51996年年9 9月，上海月，上海L L厂向澳洲厂向澳洲R R公司出口一公司出口一批全棉浴巾，但批全棉浴巾，但L L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海找到有外贸经营权的上海A A公司要求合作，约定由公司要求合作，约定由A A公司公司代理出口该批货物。代理出口该批货物。1111月初，澳洲月初，澳洲R R公司与上海公司与上海A A公司签公司签定了进出口合同。货到后，定了进出口合同。货到后，R R公司发现货物存在质量问题，公司发现货物存在质量问题，遂向遂向A A公司寄发质量检验报

34、告，拒不付款，并要求公司寄发质量检验报告，拒不付款，并要求A A公司公司予以赔偿，予以赔偿，A A公司则认为质量问题与己无关，应由公司则认为质量问题与己无关，应由L L厂与厂与R R公司解决，坚持要求公司解决，坚持要求R R公司依约付款。公司依约付款。19981998年年2 2月，月，R R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，19981998年年8 8月，仲裁庭开庭对该案进行审理。请思考：（月，仲裁庭开庭对该案进行审理。请思考：（1 1）本案中三方当事人的法律关系如何？与一般的民事代理本案中三方当事人的法律关系如何？与一般的民事代理有什么

35、不同？（有什么不同？（2 2）如按照当时的中国法，本案应如何处）如按照当时的中国法，本案应如何处理？理？ 47（三）外贸代理合同的内容（三）外贸代理合同的内容 外贸代理合同是确定委托人和受托人双方权利义务外贸代理合同是确定委托人和受托人双方权利义务的基本依据。应尽量采取书面形式，一般应包括以下内的基本依据。应尽量采取书面形式，一般应包括以下内容：（容：（1 1）委托事项，如进口或出口商品的名称、范围、）委托事项，如进口或出口商品的名称、范围、内容、价格幅度、支付方式、货币种类以及其他需要明内容、价格幅度、支付方式、货币种类以及其他需要明确的条件；确的条件；（2 2）委托方对受托方的授权范围；）

36、委托方对受托方的授权范围；（3 3）双方权利与义务以及应承担的费用；）双方权利与义务以及应承担的费用；（4 4）委托手续费以及其他经济利益的分享规定；）委托手续费以及其他经济利益的分享规定；（5 5）争议的解决；）争议的解决；（6 6）委托协议期限；）委托协议期限；（7 7）其他。）其他。 实训作业：实训作业：参照本章思考案例参照本章思考案例3.43.4，查询课外资料，草拟，查询课外资料，草拟电子公司与外贸公司间的代理合同。电子公司与外贸公司间的代理合同。 48（四）中国外贸代理制度的发展（四）中国外贸代理制度的发展 9999年年合同法合同法在第在第2121章委托合同中第章委托合同中第4024

37、02条、第条、第403403条借鉴国外的代理制度中的隐名代理、未披露委托人条借鉴国外的代理制度中的隐名代理、未披露委托人的代理和间接代理作了具体规定。自该法实施起，外贸代的代理和间接代理作了具体规定。自该法实施起，外贸代理公司以自己名义与第三人订立的合同而发生的外贸代理理公司以自己名义与第三人订立的合同而发生的外贸代理应以该法为依据。应以该法为依据。1.1.委托人的自动介入。该法第委托人的自动介入。该法第402402条对外贸公司有很大意条对外贸公司有很大意义。义。2.2.委托人的介入权与第三人的选择权。该法第委托人的介入权与第三人的选择权。该法第403403条很大条很大程度上借鉴了英美法中有关

38、未披露委托人的代理的法律制程度上借鉴了英美法中有关未披露委托人的代理的法律制度。度。3.3.第第2222章行纪合同规定。代理人以行纪（间接代理）的身章行纪合同规定。代理人以行纪（间接代理）的身份订立合同，则其与第三人订立的合同就只在他与第三人份订立合同，则其与第三人订立的合同就只在他与第三人之间生效，并且一般不能直接约束委托人。之间生效，并且一般不能直接约束委托人。这其实就是大这其实就是大陆法系间接代理。陆法系间接代理。49第四章第四章 合同法合同法学习目标学习目标1 1掌握合同的订立程序、合同审查与起草的基本要点、掌握合同的订立程序、合同审查与起草的基本要点、违约的概念及要件、违约的救济方式

39、；违约的概念及要件、违约的救济方式；2 2理解合同的效力、履行、解除程序；理解合同的效力、履行、解除程序；3.3.了解合同的概念和特征，合同法渊源，情势变迁和不了解合同的概念和特征，合同法渊源，情势变迁和不可抗力的概念及条件、电子合同的法律问题。可抗力的概念及条件、电子合同的法律问题。学习建议学习建议1 1结合典型的商事合同案例学习本章重要知识点；结合典型的商事合同案例学习本章重要知识点；2 2注重实际运用法律知识的能力，练习起草和审查国际注重实际运用法律知识的能力，练习起草和审查国际商事合同；商事合同；50第一节第一节 合同法概述合同法概述 一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征（一）合同

40、的概念（一）合同的概念 大陆法系：平等主体之间的自然人、法人、其他组大陆法系：平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（1 1）合同是双方行为；（）合同是双方行为；（2 2）合同是双方的合意；（）合同是双方的合意；（3 3）合同是债的发生原因合同是债的发生原因 英美法系原来将合同视为当事人负担债务的单方意英美法系原来将合同视为当事人负担债务的单方意思表示，而非双方合意，但目前也逐渐引入了大陆法系思表示，而非双方合意，但目前也逐渐引入了大陆法系的合同定义。的合同定义。51（二）合同的特征（二）合同的特征1.1.

41、合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为2. 2. 合同的目的是设立、变更或终止民事权利和义务关系合同的目的是设立、变更或终止民事权利和义务关系3.3.合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的4.4.合同是合法行为，违法合同无效合同是合法行为，违法合同无效52二、合同法的概念和渊源二、合同法的概念和渊源（一）合同法的概念（一）合同法的概念 合同法是指调整因合同而产生的各种权利义务关系的法律规范合同法是指调整因合同而产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。的总称。（二）合同法的渊源（二）合同法的渊源 国内

42、法渊源：国内法渊源：大陆法系合同法的渊源主要为成文法，包含在民大陆法系合同法的渊源主要为成文法，包含在民法典或债务法典中；英美法系的合同法渊源则主要体现在普通法中法典或债务法典中；英美法系的合同法渊源则主要体现在普通法中的判例法，但也也制定了成文法，如英国的判例法，但也也制定了成文法，如英国18931893年货物买卖法年货物买卖法，美国美国19521952年公布的年公布的统统商法典商法典等。我国合同法的渊源主要是等。我国合同法的渊源主要是民法通则民法通则和和中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法。 国际法渊源：国际法渊源：国际条约和商事惯例。如联合国国际贸易法委员国际条约和商事惯例。如联合国

43、国际贸易法委员会组织的会组织的联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约；国际统一私法协会；国际统一私法协会国际商事合同通则国际商事合同通则（20042004版）；国际商会的版）；国际商会的国际贸易术语解国际贸易术语解释通则释通则（20102010年版）等。年版）等。53第二节第二节 合同的成立合同的成立 合同经过一方要约，另一方承诺，双方形成一致的合同经过一方要约，另一方承诺，双方形成一致的意思表示，合同即告成立。意思表示，合同即告成立。一、要约一、要约（一）要约的概念和构成要件（一）要约的概念和构成要件 要约（发盘、报价）是指订立合同的当事人一方就要约（发盘、报价）是指订立合同的

44、当事人一方就合同的主要条款向另一方发出的缔结合同的提议。要约合同的主要条款向另一方发出的缔结合同的提议。要约必须同时具备以下三个要件：必须同时具备以下三个要件：1.1.要约必须是由具有订约能力的特定人所为的意思表示。要约必须是由具有订约能力的特定人所为的意思表示。2.2.要约的内容必须具体确定。要约的内容必须具体确定。3.3.要约必须具有缔结合同的意图。要约必须具有缔结合同的意图。54（二）要约邀请（二）要约邀请 又称要约引诱、虚盘，是希望他人向自己发出要约又称要约引诱、虚盘，是希望他人向自己发出要约的意思表示，它是一种内容不肯定，交易条件不完善、的意思表示，它是一种内容不肯定，交易条件不完善

45、、不明确或附有保留条件的发盘。不明确或附有保留条件的发盘。 要约邀请和要约的区别主要在于：（要约邀请和要约的区别主要在于：（1 1）包含的内容）包含的内容不同。（不同。（2 2）引出的结果不同。要约引出承诺，导致合同）引出的结果不同。要约引出承诺，导致合同成立；而要约邀请则引出要约，不导致合同成立。成立；而要约邀请则引出要约，不导致合同成立。 我国我国合同法合同法第第1515条规定：条规定：“寄送的价目表、拍寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。请。商业广告的内容符合要约规定的

46、，视为要约。”55（三）要约的法律效力（三）要约的法律效力1.1.要约的生效时间：要约到达受要约人时生效，是国际要约的生效时间：要约到达受要约人时生效，是国际上通行的原则。我国上通行的原则。我国合同法合同法和和公约公约都是如此。都是如此。2.2.要约的有效期：常见的两种不同的情形是：（要约的有效期：常见的两种不同的情形是：（1 1）要约）要约内明确具体地规定受要约人承诺应当到达的有效期限；内明确具体地规定受要约人承诺应当到达的有效期限；（2 2）要约中没有明确的有效期限，按惯例在合理的时间）要约中没有明确的有效期限，按惯例在合理的时间内有效。内有效。 （一般不超（一般不超3 3月）月）3.3.

47、要约法律效力的内容：要约法律效力的内容：（1 1）要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意）要约一经生效，要约人即受要约的约束，不得随意撤销或者对要约加以限制、变更或者扩张。撤销或者对要约加以限制、变更或者扩张。（2 2）在要约生效以后，受要约人获得承诺的适格。）在要约生效以后，受要约人获得承诺的适格。564.4.要约的撤回要约的撤回 要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。力的意思表示。公约公约和我国和我国合同法合同法均规定，要约均规定，要约可以撤回但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者可以撤回但撤回的通知应当在要约到

48、达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。与要约同时到达受要约人。【思考案例思考案例4.14.1】我国甲公司于某年我国甲公司于某年1010月月5 5日向外国乙公日向外国乙公司以航空邮件的形式发出一要约函，内容是向乙公司供应司以航空邮件的形式发出一要约函，内容是向乙公司供应500500吨聚乙烯，要求对方在同年吨聚乙烯，要求对方在同年1010月月2020日前答复。甲公日前答复。甲公司发出要约后，因国内市场的聚乙烯价格上涨而不愿出售司发出要约后，因国内市场的聚乙烯价格上涨而不愿出售该货。于是，甲公司于同年该货。于是，甲公司于同年1010月月1111日发出撤回要约的通日发出撤回要约的通知，该通知与要约

49、均于知，该通知与要约均于1010月月1313日同时到达乙公司。但乙日同时到达乙公司。但乙公司依然作出承诺，该承诺于公司依然作出承诺，该承诺于1010月月1919日到达甲公司。请日到达甲公司。请思考：甲公司能否撤回要约？该合同是否成立？思考：甲公司能否撤回要约？该合同是否成立？574.4.要约的撤销要约的撤销 要约生效以后、受要约人承诺之前，使要约丧失法要约生效以后、受要约人承诺之前，使要约丧失法律效力的意思表示。撤销的通知应当在受要约人发出承律效力的意思表示。撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但两种情形不得撤销诺通知之前到达受要约人。但两种情形不得撤销: : （1 1）要约

50、人明确规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不要约人明确规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（可撤销；（2 2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已经本着对该项要约的信赖行事。的，并已经本着对该项要约的信赖行事。58【思考案例思考案例4.24.2】20062006年年1111月月2525日，日本松冈电子公司日，日本松冈电子公司向香港德瑞电子有限公司发出如下要约：向香港德瑞电子有限公司发出如下要约：HPHP彩色复印机彩色复印机2000 2000 台，每台东京台，每台东京FOB$1000FOB$1000，即期装运，并规定要约，即期装运，并规定要

51、约的有效期为的有效期为1212月月3030日。要约发出后，松冈公司收到了德日。要约发出后，松冈公司收到了德国某公司的购买该种型号复印机的要约，报价高于松冈公国某公司的购买该种型号复印机的要约，报价高于松冈公司发给香港电子有限公司的要约价格。由于当时香港德瑞司发给香港电子有限公司的要约价格。由于当时香港德瑞电子有限公司尚未对该要约作出承诺。故而松冈公司于电子有限公司尚未对该要约作出承诺。故而松冈公司于1212月月1515日向香港德瑞公司发出撤销日向香港德瑞公司发出撤销1111月月2525日要约的通知，日要约的通知，而后与德国方面的公司签约。但是，而后与德国方面的公司签约。但是，1212月月222

52、2日，松冈公日，松冈公司收到了香港德瑞电子有限公司的承诺，同意日本松冈公司收到了香港德瑞电子有限公司的承诺，同意日本松冈公司的要约条件，并随之开出了不可撤销的信用证，要求松司的要约条件，并随之开出了不可撤销的信用证，要求松冈公司履行合同。后因日本松冈公司未履约，香港德瑞公冈公司履行合同。后因日本松冈公司未履约，香港德瑞公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求松冈公司赔偿损失。司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求松冈公司赔偿损失。试问：本案合同有没有成立试问：本案合同有没有成立? ?为什么？为什么？595.5.要约的失效要约的失效 指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要指要约丧失了法律拘束力，即不再

53、对要约人和受要约人产生拘束力。在法律上也不能产生合同成立的后果。约人产生拘束力。在法律上也不能产生合同成立的后果。（1 1）拒绝）拒绝（2 2）依法撤销）依法撤销（3 3）期限届满未承诺）期限届满未承诺（4 4）受要约人作出实质性变更）受要约人作出实质性变更60【思考案例思考案例4.34.3】某年某年5 5月月2020日，荷兰日，荷兰A A公司向中国公司向中国B B公公司发出某初级产品询盘，称欲购某初级产品司发出某初级产品询盘，称欲购某初级产品30003000吨。吨。5 5月月2323日，日，A A公司报出该初级产品公司报出该初级产品10001000吨，价格为每吨吨，价格为每吨CIFCIF鹿特

54、丹鹿特丹$400$400，即期装运的实盘。，即期装运的实盘。B B公司在接到报盘公司在接到报盘后，并没有立即作出接受表示，而是请求后，并没有立即作出接受表示，而是请求A A公司增加数量，公司增加数量，降低价格，并延长要约的有效期限。降低价格，并延长要约的有效期限。5 5月月2727日，日，A A公司重公司重新发盘，将数量增至新发盘，将数量增至25002500吨，每吨价格减至吨，每吨价格减至$380$380，有，有效期延长至效期延长至7 7月月3030日。对方于日。对方于7 7月月2626日来电接受该盘，但日来电接受该盘，但来电中增加了一个包装条件：来电中增加了一个包装条件：“需提供良好的适合海

55、洋需提供良好的适合海洋运输的袋装运输的袋装”。中方公司在接到对方接受电报时，国际。中方公司在接到对方接受电报时，国际市场价格暴涨，遂拒绝成交，复电称：市场价格暴涨，遂拒绝成交，复电称：“由于世界市场由于世界市场价格变化，货物在接到接受电报前已售出。价格变化，货物在接到接受电报前已售出。”试分析本试分析本案中当事人各个行为的法律性质。案中当事人各个行为的法律性质。61二、承诺二、承诺（一）承诺的概念及构成要件（一）承诺的概念及构成要件承诺是受要约人同意要约内容的意思表示。承诺是受要约人同意要约内容的意思表示。1.1.承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人向要约人作出。2.2.承诺的内

56、容应当与要约的内容一致。承诺的内容应当与要约的内容一致。公约公约规定，规定，“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件约的条件”。623.3.承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。承诺的期限承诺的期限 逾期的承诺逾期的承诺 迟到的承诺迟到的承诺【思考案例思考案例4.44.4】中国甲贸易公司与外国乙矿业公司洽谈

57、外销硅铁。中国甲贸易公司与外国乙矿业公司洽谈外销硅铁。8 8月月2929日，甲公司向乙公司寄送了一份本公司草拟的加盖公章的合日，甲公司向乙公司寄送了一份本公司草拟的加盖公章的合同文本，要求乙方于同文本，要求乙方于1 1个月内予以答复是否同意签署该合同。由于该个月内予以答复是否同意签署该合同。由于该邮件以海运方式寄出，遇到海上风暴，邮船比规定时间迟延邮件以海运方式寄出，遇到海上风暴，邮船比规定时间迟延1515日，日，于于9 9月月2929日才到达乙公司所在地。乙公司收到邮件后于日才到达乙公司所在地。乙公司收到邮件后于9 9月月3030日下午日下午即向甲公司发出传真，表示愿意签订合同。但是，甲公司

58、已经在即向甲公司发出传真，表示愿意签订合同。但是，甲公司已经在9 9月月5 5日就该批硅铁与中国丙公司签订了一份附条件购销合同，约定如果日就该批硅铁与中国丙公司签订了一份附条件购销合同，约定如果乙公司未在规定时间内作出承诺，则甲公司与丙公司之间的合同生乙公司未在规定时间内作出承诺，则甲公司与丙公司之间的合同生效。效。9 9月月3030日上午，丙公司按照合同约定已经提走了货物。甲公司日上午，丙公司按照合同约定已经提走了货物。甲公司将此通知乙公司，而乙公司坚持要求甲公司履行合同，双方发生争将此通知乙公司，而乙公司坚持要求甲公司履行合同，双方发生争议。请回答：本案甲、乙两个公司之间的合同是否成立？本

59、案合同议。请回答：本案甲、乙两个公司之间的合同是否成立？本案合同在订立过程中，当事人应如何处理才能尽量避免类似纠纷的发生？在订立过程中，当事人应如何处理才能尽量避免类似纠纷的发生？634.4.承诺的方式必须符合要约的规定。承诺的方式必须符合要约的规定。 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。约表明可以通过行为作出承诺的除外。（二）承诺的生效（二）承诺的生效 英美法系采取发出主义，英美法系采取发出主义，公约公约、大陆法系和我国、大陆法系和我国则采取到达主义原则。则采取到达主义原则。（三）承诺的撤回（三）承诺的

60、撤回 撤回承诺的通知必须先于或与承诺同时到达要约人，撤回承诺的通知必须先于或与承诺同时到达要约人，才发生撤回的效力。才发生撤回的效力。（四）确认书（四）确认书 一方要求以其最后的确认书为准，确认书实际上是最一方要求以其最后的确认书为准，确认书实际上是最终的承诺。终的承诺。64三、合同的内容与形式三、合同的内容与形式（一）合同的内容（一）合同的内容1 1合同权利合同权利 2 2合同义务合同义务（二）合同的主要条款（二）合同的主要条款 1.1.当事人的名称或者姓名和住所当事人的名称或者姓名和住所 2.2.标的标的 3.3.数量数量4.4.质量质量 5.5.价款或报酬价款或报酬 6.6.履行的期限、