国际承包工程法律风险防范

1、 建筑法律建筑法律（或营造法），比如一国建筑法关于承包商资格的规定，与他国的不同；关于工程转包的规定；尼泊尔案例。合同法律合同法律，合同是否成立是否有效，每个国家法律规定不同。中国民法通则可撤销合同和无效合同的规定不一定在你当前的市场国可以借用。环保法律环保法律，世界上对对工程项目环保大多采用严格的法律规定，从立项、履行合同、审批、验收等环节都与国内项目差距巨大。香港东涌案例。税收法律税收法律，国际承包项目基本上在他国承揽，所在国对外国人的税务管理比较苛刻。不了解税收法律，处处交学费。土耳其铁路案例。程序法程序法，包括司法的程序和行政审批的程序，大多属于强制性规定。土耳其，阿尔及利亚例。劳动法

2、劳动法，一般项目所在国都有雇用当地人要求，都有在当地履行劳动保险制度的要求。都有劳动工资，加班、休假的具体规定。有些是中国承包商不熟悉或不了解的。阿尔及利亚关于劳动保险例。 综上，国际承包工程所面对的业主、咨询师、材料商、分包商、劳务、律师、资金等都是不同或者变化的。对承包商潜在的风险还有法律与文化不同，包括法律体系、宗教、习俗等这些方面都可能产生出现风险。雇用关系的确定（中国劳动关系的认定）；雇用当地人的要求。延伸到承包商人员进入项目所在国的劳动许可的发放，人员签证的发放。工伤认定条件；抚恤金的领取。劳动保险制度；劳动保护制度。雇用人员管理制度。主要是保函的风险： 首先是保函的独立性。 按照

3、中国法律，保函作为保证的一种方式，是从属于主合同，主合同无效，保函也自然无效。但在国际承包中，保函是相对独立的，是一个独立的合同。 其次，是见索即付。保函，一般概念指无条件（不可撤销）保函。通常而言，保函系指银行应合同关系一方的要求，向合同关系的另一方担保合同项下某种责任或义务的履行所做出的在一定期限内承担一定金额支付责任书面保证承诺。是一个独立的保证，不与合同履行结果挂钩。 见索即付保函是风险最大的保证类型。系指由银行、保险公司或者其他机构以书面形式出具的担保书、规定在收到符合承诺条件的书面付款要求以及保函可能规定的其他要求(例如，判决或者仲裁裁决)时即予以付款。该承诺特点：只根据应一方的要

4、求或者根据该方的指示，而不考虑合同因素；第三，独立的适用规则 保函尽管作为基础合同或者投标条件而开具，即使保函中有对此类合同或者投标条件的援引，担保人也与该合同或者投标条件无关，且不受其约束。保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。保函所适用的规则也与合同所依据的准据法不同。 尽管有些保函明确规定，保函项下受益人要求付款的权利不得转让。但是本条规定并不影响受益人将保函项下其有权获得之款项转让给他人的权利。国际承包商对见索即付保函的对策。 由于该保函在索偿兑现前剥夺了承包商的申辩权利，是所有银行保函中潜在风险最大的一种。承包商

5、对于这类保函要特别慎重。主要应采取以下注意方面：事先了解事先了解。承包商必须分析项目所在国的政治和经济形势，掌握业主的信誉和财力，项目资金来源及可靠程度等；小心签发小心签发。承包商必须对保函格式中的具体内容逐字逐句进行认真研究。在开出的各类保函中应尽量避免“见索即付”这类字句。最好能在业主书面索偿与银行付款之间留有一定空隙期限，以便有个缓冲时间（承包商可利用该时间提起诉讼申请暂时冻结保函）。如果业主信誉和财力相当有限，但又在标书中坚持承包商出具金额较大且期限较长的“见索即付”保函，承包商可考虑要求业主出具银行的付款反担保函。各类保函风险分析各类保函风险分析：1、投标保函是承包商随报价书一同呈交

6、给业主的，通常为报价总金额的2%-2.5%，有效期与报价有效期相同。2、履约保函是银行用书面形式承诺负责赔偿承包商签订合同后可能造成的损失，主要目的是担保承包商按照合同正常履约，防止承包商中途毁约，有权得到资金赔偿。通常为合同额的10%，有效期到履约证书颁发后21天内返还。承包商在履行中尽量缩短履约保函的期限，用保留金保函来担保缺陷责任期的责任。如果业主在履约过程中消减合同内容，致使合同金额有实质性减少，则履约保函的金额也应相应下调。各类保函风险分析各类保函风险分析：3、预付款保函主要目的是担保承包商按照合同该规定偿还业主垫付的全部预付款， 预付款保函的担保金额与业主支付的预付款等额，通常可以

7、达到10%-20%，实际在扣完预付款后即自动失效。承包商预付款保函应随工程进度和预付款的扣还而递减，承包商应定期就递减值获得业主确认并正式通知担保银行，办理相应的减额手续，不断调整保函金额与其相符，减除在发生难以预料的情况时有关责任和有可能被多索付的风险。各类保函风险分析各类保函风险分析：4、工程保留金保函。通常合同中可以规定承包商可以采用银行保函的形式，换回在押的保留金现金，以便增加承包商的流动资金，以利其施工中的资金周转。业主经常以各种借口（例如清关清税 ）拖延甚至拒绝发放保留金。业主索赔承包商索赔的反作用承包商索赔的时效和证据监理的地位技术规范标准禁止大会战争议解决途径风险主要来自：争议

8、解决途径风险主要来自： 仲裁机构和规则不同 仲裁条款可能无效 仲裁裁决本身的风险 裁决执行的风险国际合同纠纷大致有三个阶段：协商协商、普通调解普通调解（DAB/DREDAB/DRE）、仲裁仲裁或诉讼诉讼。主要是由于仲裁带来的风险： 第一、仲裁裁决的司法审查，包括在仲裁过程中的司法监督和仲裁临时裁决的审查； 第二、执行中的撤销和不予执行。撤销和不予执行的依据来源是各国对公共政策公共政策的掌握。公共政策公共政策具有以下几个方面的特点：弹性。公共政策适用具有可变性。公共政策适用具有灵活性。公共政策存在具有相对性。 各国在国际商事仲裁裁决的承认和执行中普遍存在公共政策例外制度，即当承认和执行国际商事仲

9、裁裁决会违反承认和执行地国公共政策的情况下，承认和执行地国法院可以拒绝承认和执行该仲裁裁决。可以引起拒绝和不予执行程序类公共政策公共政策： 欺诈或者仲裁员舞弊 违反自然公正或者正当程序 缺乏公正 缺乏理由 明显无视法律 明显无视事实 既判力 被仲裁地废除的裁决 其他情形目前中国的涉外仲裁裁决、香港特别行政区仲裁裁决、澳门特别行政区仲裁裁决、台湾地区仲裁裁决和外国仲裁裁决均认为是国际商事仲裁裁决。在一方当事人向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决，或者申请执行我国涉外仲裁裁决，或者申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，或者申请承认和执行外国仲裁裁决的情况下，人民法院即有权对

10、相关仲裁裁决进行司法审查。其他国家也大致如此。 1 1、对涉外仲裁裁决进行司法审查、对涉外仲裁裁决进行司法审查 本国法院可以对本国仲裁裁决行使撤销权。2 2、对港、澳、台仲裁裁决进行司法审查依据、对港、澳、台仲裁裁决进行司法审查依据关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定3 3、对外国仲裁裁决进行司法审查、对外国仲裁裁决进行司法审查 申请承认和执行外国仲裁裁决，应当适用承认和执行法院地国的法律。根据纽约公约第5条第2款第2项的规定，承认和执行外国仲裁裁决有违我国公共政策的，人民法院可以拒绝承

11、认和执行。4 4、建立关于不予（承认和）执行国际商事仲裁裁决的报、建立关于不予（承认和）执行国际商事仲裁裁决的报告制度告制度 （以公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例）该案中，最高人民法院指出，仲裁庭对已经我国法院审理并做出判决的案件进行审理并裁决侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，构成违反我国公共政策的情形。本案是迄今最高人民法院以公共政策为由同意拒绝承认和执行外国仲裁裁决的唯一案例。我国法院不予执行涉外仲裁裁决案件中适用公共政策案例我国法院不予执行涉外仲裁裁决案件中适用公共政策案例 我国法院在对涉外仲裁裁决进行司法审查的过程中，对公共政策持慎用态度。迄今，经最高人民法院同意

12、适用公共政策不予执行涉外仲裁裁决的案件仅1例。 该案焦点问题在于，执行有利于演出未经我国文化部审批的重金属歌曲的美国乐队的仲裁裁决是否违反我国的公共政策。这是最高人民法院同意以违反我国公共政策为由不予执行涉外仲裁裁决的唯一案例。该案中，最高人民法院认为，我国当时对文化演出市场管制严格，对该领域法规的违反以及演出给社会造成不良影响构成对我国公共政策的违反，执行所涉仲裁裁决也将违反我国的公共政策，因此应不予执行。 下面讲合规经营及企业风险下面讲合规经营及企业风险1、合规的原意及引申； 1-1、合规的规的含义，法、规则等 1-2、现在通行的规的含义，包括合同 义务，社会义务。 1-3、合规义务的对象的扩展，不限于 员工，包括分包商。2、不合规给我们带来的压力； 2-1、声誉受损。 2-2、商务条件趋于保守。 2-3、严重损害队伍的稳定和发展。 3、大型跨国公司如何面对合规经营趋势； 3-1、建立完备的员工守则，把公司和个人行为截然区别； 3-2、建立内部合规管理体系，设立合规官，与财务管理同等地位。 3-3、每年发表一个全面的合规报告，告诉世人在合规经营。 4、我们不怎么合规行