法大2013年债法期末复习资料(根据稳爷串讲整理)更新完债法总论+合同总论~

1、【写在前面】1、适用于法大2013年1月债法考试，根据稳爷串讲整理，红色是稳爷给的。2、这货绝逼不是重点啊尼玛，怎么能这么多，真心感受到什么叫做吐！血！整！理！了！3、还是那句话，仅供参考，概不负责，借鉴无数份资料，鸣谢各位大神。4、目前整理完债法总论和合同法总论，分论等我吃完饭回来再说吧侵权实在没什么好整理的啊，把总论的原则掌握了，然后就是看法条啊，考得不是很多的5、求柯景腾或袁湘琴一枚把我带走，当然要是有沈佳宜更好，江直树貌似不是我的菜-我是正在吐血的分割线-【总的精神】1. 课堂讲授的重点就是学习的重点，也就是复习的重点；2. 凡是“总”的部分，如债权法总论、合同法总

2、论（一般原理部分）、侵权责任法总论，都是学习的重点；3合同分论部分，买卖、租赁（一般租赁、房屋租赁）、赠与、借款、承揽、委托、行纪、居间等合同是课堂重点讲过的，保管（没讲也要认真看书）；4看教科书务必结合看法律条文；5在理解基本概念的基础上，紧扣性质、特点、适用对象（或范围）、要件、效力等基本知识和基本原理；6全面复习。本串讲资料几乎覆盖了课堂讲授内容的全部，所以不是给大家提示考试重点，更不是押题，误信者自负其责。【债法总论部分】一、债权与物权的区别。从权利性质、权利主体与客体和权利内容三要素、效力等方面思考。*物权与债权的区别一、权利性质债权为请求权；物权为支配权。二、发生根据债权的发生，可

3、由不法行为引起；而物权的发生，则只能由合法行为或者事实引起。三、主体债权为相对权，物权为绝对权。四、权利的客体债权的客体(标的)为给付，即债务人的特定行为；而物权的客体主要是物。五、权利的效力物权具有排他性，债权则具有相容性；物权具有优先效力、追及性，而债权则无。六、类型物权法定，债权任意七、保护方法物权的保护方法更加广泛。 二、债的发生原因。应对无因管理、不当得利多加注意*债的发生原因一、意定之债合同。合同是双方法律行为、法律事实；债的主要发生原因。二、法定之债。（一）侵权行为：（事实行为）侵权行为是不法侵害他人民事权益的行为。（二）无因管理：（事实行为）1、构成要件：（1）须有管

4、理他人事务的事实（2）须管理人有为本人利益而管理的意思（3）须管理人没有法定或约定的管理义务（4）须管理有利本人，且不违反本人的明示或可推知的意思 2、效力：（1）管理人的义务和权利  A义务：    管理人负有对管理的事务适当管理的义务，未尽此义务致本人损害的，负担赔偿责任。适当管理义务包括：  a管理人应以善良管理人的注意义务，依本人明示的或可得推知的意思，以有利于本人的方法进行管理。否则，对由此发生的损失负赔偿责任。  b不得擅自中止管理的义务。否则，管理人对由此造成的损失负赔偿

5、责任。  c开始管理通知的义务。管理人开始管理时能够通知本人的，应及时通知；若能通知而不通知，管理人对由此发生的损失负赔偿责任。  d报告和结算义务。管理终止时，管理人应当向本人报告管理情况，交还管理事务所收取的金钱、物品或权利。当交还而未交还的，构成不当得利。 B权利：  a管理费用给付请求权。  b管理人因管理事务负担债务的，有权请求本人清偿。  c因管理而受损害的赔偿请求权。管理人因管理事务而受损害的，有权请求本人赔偿。（二）（2）本人的义务和权利  

6、0;  管理人的权利，反向理解就是本人的义务，同理，管理人的义务，反向的就是本人的权利。（三）不当得利：（事实行为）1、一般构成要件：（1）须有受益人取得财产利益的事实（2）须致他人受到财产损失（3）受益人的得利与他人受损失之间有因果关系（4）受益人得利没有合法根据没有合法根据，是指既没有合同根据，也没有法律依据。2、效力：（1）受损人和受益人之间发生不当得利之债（2）受益人无权保有所得利益，应当依法向受损人返还不当得利（3）不当得利转移于第三人时的效力受益人将不当得利转让第三人的，第三人无偿取得的者，须返还取得的利益；无偿且恶意取得者，须返还全部利益；善意无偿取得者，只返

7、还现存利益。第三人善意有偿取得的，无返还义务。 3、类型：（1）因给付发生的不当得利     因给付发生的不当得利，是因欠缺给付原因，受益人不得保有受领之给付利益的不当得利。这类不当得利，有三种： A自始欠缺给付原因的。 B给付原因嗣后不存在。 C给付目的不能达到。（2）非给付的不当得利     给付之外的事实发生的不当得利，都属于非给付的不当得利。这类不当得利也有三种： A因受益人、受损人或第三人的行为所生不当得利 B因法律直接规定所

8、生不当得利。 C因自然事件所生不当得利。 三、债的效力（一）完全债权的效力（通说）：给付请求权、给付利益保有权、执行请求权等*完全的债权的效力一、给付请求权债权人有权请求债务人履行债务从而实现债之内容的效力。 二、给付利益保有权即债权人于受领债务人的履行后有权保持该履行利益而无须反还，从此意义上以言债权并不因为债务人的履行而消灭，其仍然作为债权人保持该利益的合法根据，否则就会构成不当得利。 三、执行请求权即在债务人不履行其债务时有权请求法院予以强制执行。 （二）债务的效力：给付义务、附随义务、给付义务违反（即“债务不履行”）*债务的效力一、给付

9、义务（一）主给付义务和从给付义务 1、主给付义务：债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务（主债务）  2、从给付义务：债所确定的不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务（从债务） （二）原给付义务与次给付义务 1、原给付义务：第一次义务，是指债的关系上原有的义务（eg.买卖合同中，出卖人所负有的交付标的物并转移所有权的义务，买受人所负有的价金支付义务） 2、次给付义务：第二次义务，指原给付义务在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务（eg.因原给付义务的不履行而发生的损害赔偿义务）二、附随义务（一）含义在债的发展过程中，依据诚实信

10、用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注 意等义务的总称 (二)附随义务的特点1、地位的从属性 2、内容的不确定性3、功能的辅助性和保护性4、效力的强制性 （三）附随义务类型先契约义务、后契约义务，具体表现为：说明义务、保密义务、忠实义务、不作为义务等。合同法第60条2款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 合同法第92条：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 （四）附随义务的功能1、促进主给付义务的实现，使债权人的给付

11、利益获得最大可能的满足2、保护对方当事人人身或财产上的利益三、给付义务违反（债务不履行） （一）全部不履行指债的履行主体对自己所负的义务根本没有履行的情形。 1、给付不能（1）概念：指实现债的内容在客观上根本不可能 （2）后果：  A不可归责于债务人的：   a债务人免除履行原债务的义务，且不承担债不履行的责任    b在双务合同，债权人免除对待给付的义务；债权人已为的给付，可依不当得利要求返还。   c债务人因给付不能对第三人有损害赔偿请求权的

12、，发生债权人的代偿请求权    d因不可抗力导致给付不能的，债务人负有及时通知债权人的义务和合理期限内提供证明的责任   B可归责于债务人的：   a债务人免除履行原债务的义务，但应承担不能履行的责任。   b债权因合同而生者，债权人可解除合同并请求损害赔偿。    c 如征得债权人同意，债务人也可以其他的标的物代替原标的物履行，即代物清偿2、拒绝履行（1）概念：又称毁约，指债务人到了债的履行期限能够履行而拒不履行。

13、（2）后果：债权人可解除合同，并请求支付违约金或赔偿损失；或债权人得诉请法院强制执行，并请求支付违约金或赔偿损失。（二）部分不履行指债的履行主体虽然履行义务，但没有完全按照债中规定的条件履行1、瑕疵履行：（1）概念：存在不符合债的内容的缺陷，因而减损或丧失应有价值或效用的不完全给付 （2）后果：A瑕疵可补正的，债权人有权拒绝受领，请求补正，不负受领延迟责任。因标的物补正造成债务人履行迟延的，债务人承担迟延交付的责任。标的物虽然补正但对债权人已无利益的，债权人得解除合同。B瑕疵不能补正，债权人的拒绝受领，请求全部不履行的损害赔偿，并可解除合同。债务人如仍愿受领，则可请求部分不履行的损害

14、赔偿。 2、加害给付（1）概念：因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害 （2）后果：违约和侵权责任竞合。（三）履行迟延指迟于规定期限完成债中规定行为之情形1、给付迟延（债务人迟延）（1）概念：对履行期已满而能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延 （2）构成要件：有效债务存在；届至未履行；具有给付可能性；可归责于债务人（3）后果：A对一般债务，债权人得解除合同，可申请强制执行，有损害赔偿请求权    B对金钱债务，应当继续履行，迟延期间货币升值或贬值不改变原金额、利息2、受领迟延（债权人迟延）

15、 （1）概念：债权人对债务人的给付或已提出的给付，因己方原因，未为受领、不能受领或未为必要协助，以致给付未完成的事实。（2）成立要件： 属于受领债务；债务人依债给付；债权人未受领，且无正当理由； （3）后果：    A债务人的注意义务减轻，债权人负担标的物毁损、灭失的风险 B债务人停止支付利息C债务人有权采取合法方式消灭债的关系(如提存)D因此给债务人造成损失的应负损害赔偿责任  四、债权相对性及其各种例外情形*债权相对性及其各种例外情形 一、债的相对性债的相对性，是指债与物权关系相比

16、较，三要素的特定性和有条件性。（一）义务人特定，决定了债的对人效力的相对性债的效力，原则上存在于当事人之间，不能约束当事人之外的人，债权人只对债务人享有债权，债务人只对债权人负担债务。（二）客体特定，决定了债权、债务所指对象的相对性。债的客体按照当事人的约定或法律规定特定化，债权、债务所指向的对象只能是该特定行为，债权人能且只能请求债务人为该特定行为，债务人须为且仅应为该特定行为。因此，债的客体具有相对性。如上述水泥买卖之债，出卖人只能请求买受人实施约定的付款行为。（三）债的内容特定，决定了债权、债务具有相对性 债的内容，是按照当事人的约定或法律规定所发生的债权、债务。所以：

17、0;1、当事人的约定或者法律规定是债权、债务的依据，无此等依据的不能成立债权、债务； 2、债权与债务相对存在，无债权即无债务；债权决定债务，有什么样的债权，对应的就有什么样的债务； 3、债权是权利人得请求债务人为特定行为的法律之力，而债务恰恰是债务人应当为该特定行为的法律约束，二者效力对应； 4、债权的实现，以债务的履行为条件。债务不履行，债权即有落空之虞，因此，债权有相对性。另一面，债务的履行，以债权人的受领为必要，所以也有相对性。债权、债务的相对性，决定了债的相对性。 5、债权没有排他性和优先性，具有平等性。债务人可就相同给付对数债权人负担相同的义务

18、，各债权互不排斥，数债权人对债务人都可主张债权。如，买卖合同关系，出卖人能够向数买受人为相同的物品提供行为。债权之间效力平等，除法律规定的特别债权之外，一般债权之间没有效力优先和劣后的区别。不像物权那样，先成立的物权，优先于后成立的物权。二、债的相对性的例外债的效力原则上仅约束当事人，不能及于第三人，但是在特定条件下，有例外情形。这些例外情形是：（一）法律对某种债的效力做了扩张规定，使其对债之外的特定人有约束力。 1、租赁合同对租赁物买受人有约束力。（合同法第229条） 2、受托人同第三人订立的合同充分法定条件的，对合同外特定第三人有约束力。（合同法第402条）（二）债权人

19、代位权和撤销权，使债有对外效力，对特定第三人有约束力。 1、债权人代位权，使债务人的债务人受到约束。合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 2、债权人撤销权，使债的效力及于无偿取得和以明显不合理低价恶意取得债务人财产的第三人（合同法第74条）（三）为第三人利益的合同，效力及于合同指定的第三人。    为第三利益的合同，是合同约定由特定第三人享受合同利益的合同。合同指定的第三人，依合同而有利益，对债务人有合同利益给与请求权。 （四）房屋承租

20、人行使同等条件下的优先购买权的，租赁合同对不特定第三人有约束力。    合同法第230条，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有同等条件下的优先购买权。出租人忽视承租人的同等条件下的优先购买权，同他人订立房屋买卖合同的，承租人有权请求法院确认该合同无效。 （五）经预告登记的不动产买卖合同之债，对不特定之第三人有约束力。   物权法第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议办理预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。其义，即第三人不能取

21、得物权。买卖房屋或者其他不动产物权的合同的预告登记，是对债权合同的登记。但是，预告登记具有权利公示效果，第三人受到预告登记的约束，预告登记的债权合同产生了约束第三人的效力。 五、债的分类。理解各种分类，尤其是多数人之债(可分、不可分；连带、按份)*债的分类一、特定之债和种类之债。（一）分类依据债的标的物的属性不同（二）概念 1、特定物之债：指以特定物为标的物的债 2、种类物之债：指以种类物为标的物的债（三）法律意义1、特定物之债：需交付特定物，不得以他物替代，否则债务人构成债务不履行的责任。   种类物之债：债务人交付同类物即属正确履

22、行。2、得明确标的物灭失时债务人是否免除交付实物的义务   特定物之债：标的物灭失时，免除债务人交付原物的义务。   种类物之债：标的物灭失时，市场上有同类种类物的，债务人不能免除实物交付义务，可用种类物替代交付。3、风险和所有权转移   特定物之债：当事人得依法特别约定标的物的所有权自债成立时、标的物交付前转移于受让人。标的物意外灭失的风险也可自债成立时起由受让人负担。   种类物之债：风险和所有权只能自交付之时起转移。 二、单一之债和多数人之债（一）分类依据债的

23、主体数量多少不同（二）概念 1、单一之债，指债的主体，即债权债务人各位一人的债 2、多数人之债，指债的主体至少有一方为多数人的债。又可分为按份之债和连带之债（三）多数人之债按份之债与连带之债1、按份之债：指多数债权人或多数债务人各自按一定的份额享有债权或负担债务的债。2、连带之债：指债的当事人一方或双方为数人时，各债权人军的请求债务人为全部债务的履行，个债务人均负有为全部履行的义务，并且，全部债权债务关系因一次全部给付而归于消灭的债。3、连带之债的效力。（1）对外效力  A连带债权：各连带债权人均有权要求债务人履行全部债务，每一个债权人都有权受领全部给付

24、。以债权人受领债务人全部给付后，全部债权债务关系归于消灭。    B连带债务：各连带债务人都负有履行全部债务的义务，当债权人对连带债务人中的一个人或数个人就全部或部分为请求时，被请求的债务人不得以其内部应承担的份额为由提出抗辩。连带债务因全部给付而消灭。 （2）对内效力   A连带债权：各债权人按份享有债权   B连带债务：连带债务人有权向其他债务人求偿（四）多数人之债可分之债和不可分之债1、分类依据：依给付是否可分2、可分之债（1）概念：数人同负一债务或共享同一债权，其给付可分者（2

25、）特点：A分享债权，分担债务   B各给付间各自独立（3）法律效力：A各可分债权、债务效力独立  B按比例平均分担债权债务3、不可分之债（1）概念：数人负同一债务或享有同一债权，但因其给付不可分，而属于不可分之债（2）效力：   A 不可分债权：对内效力，债权人平均分享给付；对外效力，全体债权人共同行使请求权，共同受领给付（与连带债权区别）   B 不可分债务：准用连带债务的效力 六、债务不履行。各种形态的含义、效力，与可否归责于当事人的关系。见上文

26、60;七、债权人代位权的成立要件、行使要件、效力（合同法司法解释一要看一下）*债权人代位权一、成立要件    合同法第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”（一）合同法解释（一）第11条给出的四个要件： 1、债权人对债务人的债权合法； 2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3、债务人的债权已到期；（次债的） 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。  

27、0; 所谓专属性债权，是指法律规定专属于特定人、不能由他人享有的债权。如受害人的人身损害赔偿债权、人寿保险合同的人寿保险金债权等。二、债权人代位权的行使（一）须行使方式不违反法律的规定1、债权人须以自己的名义行使权利。    债权人不能以债务人名义行使债务人的权利，否则不是行使代位权而是以债务人代理人资格主张权利。 2、债权人有善良管理人之注意义务。    债权人是代位行使债务人的权利，其中含有为债务人管理债权的因素，因此， 在向次债务人主张权利或者受领给付时，须尽到善良管理人之注意义

28、务。如果行使代位权不当，给债务人造成损失的，负有损害赔偿义务。 3、须通过人民法院行使。合同法第73条中规定“债权人可以”向人民法院请求行使债务人的债权。（二）以债权人的债权额为限 1、债权人代位权的行使范围，即债权人代位权效力所及财产的范围。 2、行使债权人代位权的必要费用，由债务人负担，得计入代位权范围。    三、债权人代位权的效力债权人直接就次债务人的财产获得清偿 1、对债权人的效力：债权人可直接从行使代位权中获取利益 2、对债务人的效力：（1）债务人的债务消灭 （2）债务人的债权中，与

29、代位权价额相当的部分消灭 3、对次债务人的效力：（1）不得以其与代位权人之间无债务关系为由对抗代位权人 （2）其对次债的债权人有抗辩权的，也的对代位权人进行抗辩   八、债权人撤销权的成立要件、行使、效力（要看一下合同法司法解释一）*债权人撤销权一、构成要件    合同法第74条第1款规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。

30、（一）客观要件 1、须有债务人减少财产的行为。有两种行为：（1）无偿减少财产。如债务人赠与、放弃债权等。（2）以明显不合理的低价转让财产。 2、.须债务人的行为损害债权。即债务人的财产处分行为，导致其清偿债务的资力降低，债权因此不能实现。 3、须债务人减少财产的行为发生于债权成立之后。 4、须债务人减少财产的行为有效。 （1）须债务人减少财产的行为成立。如果债务人减少财产的行为不成立，也就是未发生损害债权的行为，即无可撤销，撤销权当然不成立。 （2）须债务人减少财产的行为有效。无效行为自始无效，所涉财产仍属债务人总财产的范围，不发生责

31、任财产减少的效果，无须撤销。  债务人无偿转让财产，具备客观要件的，撤销权即成立，不要求有主观要件。受让人不得以无恶意而对抗债权人。（二）主观要件    债务人以明显不合理的低价转让财产损害债权的，债务人和受让人的恶意，是债权人撤销权的主观要件。二、债权人撤销权的行使 （一）行使主体债权人以自己名义，以原告之诉讼地位行使（二）诉讼被告人：1、债务人以单方行为减少财产的，以债务人为被告 2、以双方行为减少财产的，以债务人为被告，以受益人或受让人为第三人 （三）行使范围以债权的价值额为限 （四）行使

32、的费用负担由债务人负担 三、撤销权的效力（一）对债务人被撤销的行为自始无效 （二）对第三人所受利益返还债务人；有偿取得的，返还时对债务人享有价款返还请求权 （三）对债权人行使撤销权的债权人没有优先受偿权，无权向第三人请求清偿（撤销权行使后，其财产仍归债务人）  九、债权的担保（一）保证是担保制度的重点。1、保证的分类及其确定*保证的分类一、一般保证和连带保证（一）意义 1、一般保证：当事人在合同中约定债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。又叫“补充保证”。2、连带保证：保证合同约定保证人对债务承担连带责任的，为连带保

33、证。（二）确定当事人之间为何种保证关系，通常由当事人以保证合同约定。保证合同没有约定、或者约定不明的，推定为连带保证。二、单独保证和共同保证（一）意义 1、单独保证：保证人为一人 2、共同保证：数人共同保证同一债务 （1）按份共同保证:数保证人按照保证合同约定的份额负担保证债务的，是按份共同保证。 （2）连带共同保证:数保证人负有清偿主债务的保证债务，一保证人清偿、全体保证人的保证债务即归消灭的共同保证，是连带共同保证。三、单个债务的保证和最高额保证（一）意义 1、单个债务的保证，是指保证人为债务人的某项债务进行的保证。 2、最高额保

34、证，是指保证人为债务人在最高债务额限度内就一定期间连续发生的债务进行的保证。担保法第14条规定了最高额保证。   2、保证的成立条件。*设立条件1、主债务有效存在2、负保证义务的人具备保证人资格3、保证合同为要式法律行为（书面） 3、保证的效力。即保证对保证人、债权人、债务人的效力。*保证的效力一、保证在保证人和债权人之间的效力（请求权）（一）债权人对保证人的权利不同方式的保证，债权人的保证债权有所区别。 1、一般保证的，债权人有权请求保证人补充清偿债务。 2、连带保证的，债权人有权直接请求保证人连带清偿债务。无须先请求法院强制执行债

35、务人的财产。保证人不清偿债权人有权请求法院强制执行保证人的财产。 3、主债权兼有物保和人保的，依物保的担保人的不同，保证债权有不同的行使条件。  物权法第176条，可以概括为：有约定者适用约定；无约定或约定不明者，须先就债务人的担保物实现债权；第三人提供物保的，债权人得在对第三人的担保物权和保证债权之间行使选择权。（二）保证人对债权人的权利 1、保证人享有一般债务人的抗辩权。一般债务人有何种抗辩权，保证人亦有之。 2、保证人享有主债务人的抗辩权。主债务人对债权人有何抗辩权，保证人均得行使，即使主债务人抛弃其抗辩权，也不能影响保证人行使这些抗辩权

36、。担保法第20条第1款规定，保证人享有债务人的抗辩权，债务人抛弃其抗辩权的，保证人仍有权抗辩。其规范意旨显而易见。 3、一般保证的保证人享有先诉抗辩权。    先诉抗辩权，是指一般保证的保证人所享有的，在债权人未就债务人的财产请求强制执行并确定其不足清偿之前，得拒绝履行保证债务的权利。先诉抗辩权的效力，是对抗债权人行使保证权利，暂时拒绝履行保证债务。担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”二、保证在保证人与债务人之间的效力（追偿权）（一

37、)履行了保证债务的保证人，对被保证人有追偿权。（二）保证人为连带债务人全体保证的，清偿保证债务后对各债务人有全额追偿权，各债务人对保证人负有连带债务。（三）数保证人为一债务人按份共同保证的，已清偿保证债务的保证人，按其份额向债务人追偿。（四）数连带保证人为一债务人保证，其中有人清偿保证债务的，各保证人均有权向被保证人追偿。已清偿者，有权请求未履行者按其分担的份额向自己补偿。    （五）在特定情形，保证人对债务人有预先追偿权。    担保法第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，未申报债权的，保证人可以参加破产

38、财产分配，预先行使追偿权。 4、保证与主债权、主债务的关系*保证与主债权债务的关系一、从属性保证与所担保的债形成主从关系，保证之债是一种从债，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从属性主要表现在以下几个方面：1、保证的存在从属于主债。保证合同以主合同的有效存在为存在前提，保证债务以主债务的存在为存在前提。2、保证的范围与强度从属于主债。保证人与债权人可以协商保证人担保的债权范围，但双方约定保证债务的范围与强度不得大于或强于主债务。当事人约定的保证债务的范围与强度大于或强于主债务的，就减至主债务的限度。3、保证债权随主债权的转移而转移。债权人的保证债权从属于主债权

39、，在保证期间债权人将主债权转让给第三人时，债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移，保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但若当事人在保证合同中约定仅对特定的债权人承担保证责任或者债权人不得转让债权的，则主债权转让时保证债权不转移，保证人的保证责任消灭。4、保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。5、保证债务随主债务的消灭而消灭。 5、保证期间的概念和效力*保证期间的概念和效力一、保证期间的概念保证期间是保证债权得以行使与有效存续的时间范围。二、效力债权人须在保证期间内行使债权或保证债权，否则保证人的保证债务消灭。（一）一般保证的债权人 须在保证期间对主债务人提起诉

40、讼或仲裁。 依担保法第25条第2款，债务人不履行债务时，债权人在保证期间“未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。（二）连带保证的债权人 须在保证期间对保证人主张保证债权。 依担保法第26条第2款，连带保证的债权人在保证期间“未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。 6、保证的消灭*保证的消灭1、主债务消灭2、主债务承担而保证人不同意（若为部分转让，仍应当对未转让部分的债务承担保证责任）3、债权人同意解除保证4、债权人放弃其他担保权利，在放弃担保权利限度内，保证债务也相应消灭5、保证人履行了保证债务6、在保证期间届满前，债权人未

41、向一般保证的债务人主张债权或未向连带保证的保证人主张保证债权7、担当保证人的自然人死亡或者法人、非法人组织终止8、主债权转让时，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。9、主债当事人变更主债未获保证人书面同意，且保证合同无另外约定的（如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任） （二）定金制度的适用规则*定金制度的适用规则一、定金罚则1、合同履行后的适用规则。如果双方按合同规定履行完毕，定金应当返还，或抵作价款。如果抵作价款，定金起到了预付款的作用。

42、定金的数额是有法律限制的，而预付款没有数额的限制。2、一方过错未履行合同时的适用规则。因一方过错未履行合同时，如果过错在交付定金的一方当事人，致使合同不能履行时，定金不得返还；如果合同不能履行时的过错在接受定金的当事人，致使合同不能履行时，接受定金的当事人应双倍返还定金。（定金罚则）3、合同部分履行时的适用规则。部分不履行也应当适用定金罚则。部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，应按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例，给付一方当事人部分不履行的，依比例丧失定金，其余部分可以抵作价款或返还；收受定金的一方当事人部分不履行的，依比例双倍返还定金，其余部分可

43、以抵作价款或返还。4、合同迟延履行时的适用规则。可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。5、定金罚则的例外。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。二、与赔偿金1、原则上两者不得并用，但定金责任不足以弥补损害的，可请求损害赔偿2、定金责任与损害赔偿并用时，其总额以实际损害额为限3、合同当事人可另行约定，即有约定依其约定三、与违约金在合同实务中，在合同中同时存在定金和违约金的情况下，并且当定金是违约定金与违约金并存时，守约方只能选择适用一种责任请求违约方承担。如果合同中明确约定不履行和部分履行，适用定金条款，而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款，则二者也可并罚。

44、如果二者均是不履行或部分履行时适用，则不可并罚。当收受定金一方违约时，支付定金一方可以请求违约方退还定金，并且追究其违约金责任。 十、债权让与和债务承担（一）债权让与的成立条件可让与之债权、不可让与之债权的范围。*债权让与的成立条件一、须让与的债权有效存在例外的是，受让人同意的，债权欠缺某一效力的，也可以让与。如下列四种债权。 （一）效力待定的债权。    但是，如果权利人拒绝的，债权无无效，让与行为也无效。  （二）可撤销的债权。但是，该债权被撤销时，适用可撤销法律行为的制度，债权无效，让与行为也无效 

45、（三）诉讼时效届满的债权。    诉讼时效期间届满，债权不消灭，故可让与。但是债务人行使时效已过的抗辩权，拒绝履行的，受让人得向让与人主张让与无效。 （四）附条件的债权。条件成就或不成就而债权不能生效或失效的，受让人得主张让与无效。二、须让与的债权有可让与性三、须当事人达成有效之让与合意四、须通知债务人*债权让与的限制（不可让与之债权） 根据合同法第79条，有三类“不得转让的债权”。让与此类债权的，让与合同和让与行为都无效。一、依合同性质不得转让的债权，主要包括： 1、注重当事人间特殊信任关系的债权。 2、专属特定

46、债权人的债权。 3、不具有独立性的从债权。但是，能够与主债权分离的从债权，可单独让与。如利息债权。 4、债权人变换给付内容随之改变的债权。如医疗合同，原约定为甲医疗，甲不得将其债权让与他人。 5、不作为债权，未一并让与发生不作为债务的原因事项的，不得让与。如营业竞争禁止的合同债权，未让与 营业者，不得单独让与此债权。二、当事人约定不得转让的债权    当事人特别约定不得让与第三人的债权，不得让与。债权人违反约定而让与的，让与对债务人无效。三、法律规定不得转让的债权 （二） 债权让与合同和债权让与

47、*债权让与和债权让与合同1、债权让与，是移转债权之处分行为，属准物权合同，让与行为的效果在于债权当事人变更；2、债权让与合同，是债权人与受让人之间让与债权之契约，属债权合同，其效果在于发生让与人移转债权之债务和受让人取得移转债权之请求权。 （三） 债权让与通知：（1）意义；（2）效力：在让与人和受让人之间；在让与人和债务人之间；在受让人与债务人之间；（3）债权人未通知的效果。*债权让与通知债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，债务人对受让人有抗辩权，仍得向原债权人给付，原债权人不得拒绝受领。 （四）债务承担的类型并存的债务承担：特点

48、、效力。免责的债务承担：特点、效力。*债务承担的类型一、免责的债务承担。（一）概念承担人取代原债务人而使原债务人免除债务，完全脱离债务关系的，是免责的债务承担。也叫“单纯的债务承担”。（二）特点 1、承担人取代原债务人的地位，独立负担全部债务； 2、第三人承担债务以债权人同意为生效要件。 3、原债务人免除债务、退出债务关系，债权人不得再对其主张债权。（三）效力债务承担自债权人同意时起，发生以下效力： 1、承担人取代原债务人成为新债务人。 2、原债务人的从债务转归新债务人。承担人负担原债务人的主债务、从债务，附随义务等一切义务。但是，专属于债务人

49、的债务、债务承担合同约定除外的债务，不移转于新债务人。 3、第三人提供的担保，除第三人同意外，因债务承担而消灭。 4、新债务人得主张原债务人对债权人的抗辩权。 5、新债务人不得主张原债务人的抵销权。 6、新债务人对原债务人的抗辩权，对债权人无效。二、并存的债务承担。（一）概念第三人加入债务关系，与原债务人共同负担债务的，是并存的债务承担。也叫“债务加入”。（二）特点 1、承担人加入债务关系，原债务人的地位无变化； 2、承担人和原债务人共同负担原有债务，相互间是连带债务关系。 3、第三人加入债务关系通知债权人即可，无须债权人同

50、意。（三）效力 1、承担人加人债务关系，原债务人不 不免除债务，仍处于债务关系之中。 2、债务不因承担人的加入而有变化。 3、承担人与债务人为连带债务关系。 4、承担人加入债务关系，得主张原债务人对债权人的抗辩权。 5、承担人不得以对原债务人的抗辩事由，对抗债权人。 十一、债的消灭的原因清偿：清偿人、清偿地、清偿期等要素。抵销：要件、效力；抵销权、主动债权和被动债权。提存：要件；效力。免除：性质、效力。混同：特点、效力、与类似概念的区别。*清偿一、清偿人是指依债务的内容向受领清偿人为清偿的人。可以是三种人：1、债务人。2、无

51、利害关系第三人清偿。又称“一般第三人清偿”3、有利害关系第三人，指与债务清偿有法律上的利害关系的人。如连带债务人、保证人、共有人等。也叫“代位清偿”。二、清偿地须符合债的要求（债消灭、清偿费用、市场价格的空间依据） 三、清偿期须在债所确定的清偿期内清偿 1、提前清偿，债权人拒绝受领的，不发生清偿效力，但若不损害债权人利益的，不得拒绝 2、债权人无权请求债务人提前清偿；但未届清偿期的破产债权在破产宣告时视为已到期   *抵销一、抵销的构成要件（一）法定抵销的构成要件 1、须有可供抵销的双方的债权、债务。（1）须当事人互负债务、

52、互享债权。一方只有债务只有债权的，不发生抵销。（2）须双方当事人的债权、债务均可供抵销。所谓可供抵销，是指主动债权和被动债权均有完全效力。 2、须双方债务均届清偿期。 未届清偿期的债务，债权人尚不能请求履行，故不能主张抵销。 3、须双方所负债务为相同种类。 如果双方互负的债务种类不同，不但计算不便，且易使一方或双方的利益受损，失去公平。因此，法定抵销的，用于抵销的债务须属同一种类。 4、须债务依其性质或法律规定不限制抵销。（二）合意抵销的要件当事人之间互负的债务，可依订立抵销合同而消灭。抵销合同的要件及效力，由当事人自由商定，不受法定抵销之构成

53、要件的约束。二、抵销的效力（一）所抵销的债务等额消灭 全部债务抵销的，当事人之间的债全部消灭。 双方的债务数额不等时，等额部分消灭。（二）抵销属权利行使，发生时效中断效果（三）抵销具有溯及力 抵销生效时，等额债务消灭的效力溯及到抵销权发生之时。当事人双方的债务清偿期有先后差别的，以后到期者为准。 自抵销权发生之时起，已抵销的债务不再发生利息；不再发生迟延责任；一方当事人已发生的损害赔偿责任及违约金责任因抵销的溯及力而消灭。三、抵销权（一）意义  抵销权是债的当事人依法定或事先约定所享有的，得依其单方意思表示使互负的等额债务消灭的权利。

54、（二）性质 抵销权依抵销权人的单方的抵销意思表示发生效力，属于形成权。 抵销权依当事人互享债权而存在，因互享债权、互负债务的等额消灭而消灭，属于债权的从权利。（三）抵销权的发生 抵销权为形成权，在符合抵销的构成要件时，在法律上当然发生。 依合同法第99条第1款的规定，抵销权发生的时间是“当事人互负标的物种类、品质相同的债务均已到期之时”。（四）抵销权的行使    抵销权以抵销人向对方当事人为抵销的意思表示为行使要件。    抵销权的行使，不得附条件或期限，否则不发生权利行使效

55、果。 四、主动债权和被动债权在抵销中，提出抵销的一方所享有的债权，称为主动债权，被抵销的债权，称为被动债权。  *提存一、提存的要件（一）须有合法的提存原因 1、债权人无正当理由而拒绝受领。 2、债权人下落不明。    债权人虽然下落不明，但其有代理人或财产管理人可受领给付的，不存在“难以履行债务”的情节，债务人不得提存。但是,债权人的代理人或财产管理人无正当理由拒绝受领的,债务人得为提存。 3、债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。    

56、发生此等情形时，债务人无从清偿，采取提存方式，消灭到期债务，债权人的继承人、监护人确定后，由其领取提存物。 4、法律规定的其他情形。    如合同法第70条规定的债权人分立、合并没有通知债务人，致使履行债务发生困难的情形等。（二）须由得为提存之人提存    得为提存之人，是指清偿人。即依债而有清偿义务的人，包括债务人，当事人约定的应当向债权人履行债务的第三人。（三）须在清偿地的提存部门为提存（四） 须以适合提存的标的物或标的物的价金提存  1、须以债的标的物为提存物。否则不生

57、提存的效力。  2、提存的标的物，以适于提存者为限。提存物一般为有体物，如货币、有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或其替代物等。 鲜活物品如鲜鱼活虾、易腐物品等不适于提存或提存费用过高的，债务人得依法拍卖或者变卖，提存所得价款。二、提存的效力（一）在债务人与债权人之间 1、债权、债务消灭。 2、提存物的所有权因提存而移转于债权人。 3、提存期间提存物意外毁损、灭失的风险由债权人负担。 4、提存物的孳息归债权人所有。 5、提存费用由债权人负担。 6、债务人负有及时通知债权人的义务。

58、60;（二）在债权人与提存部门之间 1、债权人有提存物领取权。 2、债权人对债务人有到期对待债务未清偿的，其领取权受有限制。 3、债权人须在法定期限内领取提存物，否则其领取权消灭。（5年，否则归国家） （三）在提存人与提存部门之间 1、提存人与提存部门之间的关系准用保管合同的规定。 2、提存人有取回权。  （1）债务人以其他给付清偿了债务。如另行交付物品、抵销等。  （2）债权人在领取权有效期限内，以书面形式向提存部门表示抛弃领取权。债权人在其领取权除斥期间届满前，以书面明确表示放弃领取权的，提

59、存人得取回提存物。  *免除  一、免除是债权人为消灭债的关系而向债务人作出的抛弃债权的意思表示。二、免除为单方法律行为，双方也可协议免除。三、免除的效力是使债的关系消灭，全部免除全部消灭，部分免除部分消灭。 *混同一、混同是指债权债务同归一人而消灭债权债务的现象。二、混同的原因有当事人合并、继承等。三、混同的效力，是消灭债的关系，但有例外。当债权为他人权利之标的，混同不对他人发生效力【合同法部分】重要提示：该部分的学习必须多看合同法的法律条文，特别是课堂上遇到过的条文一、合同与法律行为、债的关系合同是一种法律行为；合同属于意定之债。 

60、;二、契约自由与契约正义（一）契约自由（二）契约正义*契约自由当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。1、缔约自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更或解除合同的自由5、选择合同形式的自由 *契约正义合同法有时也需要考虑结果的公正。在双务合同中，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。1、给付与对待给付之间具有等值性2、风险的合理分配3、合理分配其他类型的合同负担（如附随义务的合理配置，履行费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利义务的转移，损害赔偿的合理规则，免责条款的法律规制等）  三、格式合同*格

61、式合同一、格式合同的概念 格式合同是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。合同法第39条。二、格式合同的特征 1、合同的要约具有公开性、持久性和细节性 2、合同条款的不可协商性 3、合同双方经济地位或法律地位上的不平等性 4、格式合同制定的单方性三、对格式合同的规制 1、规制原因   格式合同的广泛运用，冲击了契约自由原则 2、立法规制（1）采用格式条款缔约的规定   A遵循公平原则确定当事人之间的权利义务

62、60;  B履行提示或者说明的义务（2）格式条款无效的规定   A具有一般合同无效事由的   B免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权利或者加重对方责任的 3、行政规制（1）事先审查，由行政监督机关对一般的格式合同条款的内容在其使用前先行审查，经政府主管部门审核之后方可适用。（2）事后审查，由有专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查，对认为不公平的条款发布使用禁令。 4、司法规制（1）对格式条款理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不

63、利于提供格式条款一方的解释。（2）格式条款和非格式条款不一致时，因当采用非格式条款。  四、要约和承诺的要件、效力（要约和要约邀请的区别）；要约的撤回和撤销；承诺的迟到和迟延*要约和承诺一、要约的要件1、要约必须是要约人向相对人作出的意思表示。2、要约必须是受相对人承诺拘束的意思表示。3、要约须具备合同的各项必要因素。二、要约的效力要约的效力，是指要约所生的法律效果。包括对要约人和对相对人两方面的效力。（一）对要约人的效力。 1、要约于到达受要约人时生效(合同法第16条第1款)要约生效，要约人有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销或变更要约 2、要约的撤回与撤销。（1）要约的撤回。