商事审判讲座

1、东莞市第二人民法院讲座之国内商事交易中应注意的国内商事交易中应注意的若干法律问题若干法律问题 一、合同的订立合同的订立 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，受法律保护。 1 1、认清合同主体、认清合同主体 v基本案情：香港甲公司在大陆投资成立了乙公司。乙公司向国内丁公司下单购买材料，但订购单抬头均为香港甲公司，并且注明国内乙公司交

2、货。丁公司认为实际上将订购单交给其的是乙公司，乙公司在订货时并未提及其香港投资者的存在，其也不清楚香港甲公司的情况，且货物皆由乙公司签收，故起诉要求乙公司承担责任。v处理：因为双方合同关系系基于订购单而成立，订购单抬头的为香港甲公司，且注明大陆乙公司交货，法院故认定合同当事人为甲公司和丁公司，乙公司仅为代收货物关系，故驳回丁公司对乙公司的诉讼请求。 案例一案例一法条：证据规则v最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条： “在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任

3、。” 对于合同主体应注意的问题对于合同主体应注意的问题中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行第九条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。为能力。签订合同为自然人需要审查的签订合同为自然人需要审查的必须是年满必须是年满18周岁的成年人或者是周岁的成年人或者是16周岁以上的以自己的劳动收入作为主要周岁以上的以自己的劳动收入作为主要生活来源的人；生活来源的人；精神状态正常；精神状态正常；限制民事行为能力的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，只能订限制民事行为能力的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，只能订

4、立与其年龄、智力或精神状态相适应的合同。立与其年龄、智力或精神状态相适应的合同。 注意：注意：若签订合同的当事人不使用其身份证上的姓名，而是用假名或者化名来签订合同，或是仅有姓名，但无标注身份证号码，由于同名同姓人众多，可能从其他信息无法确定该人身份信息且亦未却难以避免，这两种情况均会导致另一方的合同主体最终无法确认的情况 合同主体资格存在的其他问题合同主体资格存在的其他问题有限责任的恶意利用出现问题：风险难以掌控虚构合同主体出现问题：仅能追究实际行为人责任合同主体不适格出现问题：合同被认定无效要避免关于合同主体问题的总结v如果对方为公司，要求提供营业执照核对或上网查询其工商登记，确认公司是否

5、存在，经营状态是否正常，合同需加盖公司印章或由法定代表人签名确认。v如果为个人，则应提供身份资料予以核实，确保合同为该人签名或加盖指模。v与境外的机构驻中国的代表处或联络处签订合同，假如发生纠纷的时候，则不能直接起诉该机构驻中国的代表处或联系处，而是要起诉该境外机构。 2、合同的形式、合同的形式中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 第十条：当事人订立合同，有口头形式、书面形式和第十条：当事人订立合同，有口头形式、书面形式和其他形式。其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人

6、约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 口头形式合同口头形式合同 以语言达成的合意。 书面形式合同书面形式合同 合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。 （案例二）其他形式合同其他形式合同 当事人以语言以外的行为达成合意。 v案情：甲公司与乙存在租赁合同关系，甲公司声称由于其一时遗忘缴纳租金，乙将其营业场所上锁，导致其人员无法进入，公司无法经营，造成极大损失，故起诉乙要求赔偿。甲公司证明乙对其公司大门进行上锁行为的是双方往来的邮件，在邮件中有乙催款并确认将甲公司大门锁住的内容，但乙否认相关邮件是其发出，也否认使用过相应的邮箱。v处理：法院认为甲公

7、司无法证明相关邮箱为乙所使用，也无法证明邮件为乙所发出，故驳回了甲公司的诉讼请求。 案例二案例二采信电子邮件形式证据需考虑事项采信电子邮件形式证据需考虑事项双方自行确认或之前通过书面的形式确定双方电子邮件往来时有效的电子邮箱地址。电子邮件的内容被对方认可，或不被认可但经过公证手续认定相关内容。若对方提出电子邮件存在删改或并未收取的问题，则需通过申请相关的鉴定来证明电子邮件的内容属实或确实已经到达对方邮箱。 在发出电子邮件交易信息后，发出方在之后的交易单证中证明了前期电子邮件中的内容，这属于通过后续行为确定电子邮件的真实性，此时电子邮件的内容也是可以采信的。采信传真件形式证据需注意事项采信传真件

8、形式证据需注意事项考察传真件是否能清晰显示双方传真号码，相应的号码与双方使用的号码是否一致； 提出传真件为真实的一方能提交相应的通话清单佐证发出传真的事实，否认传真件存在的一方并不能作出合理的解释；双方之间是否存在以传真件相互传递信息的往来习惯；从后续的行为或者产生的证据中能否与传真件上记载信息相互印证。v案情：甲、乙公司签订合同，约定由乙公司为甲公司进行五款铁罐样板的制作，甲公司并向乙公司发出采购单，采购由样板制作的成品。书面合同签订后，双方此后皆通过传真形式进行合同履行过程的沟通，其中四款铁罐已经交付履行完毕，在第五款绿色铁罐的履行过程中双方发生争议，乙公司称已经按甲公司要求制作好样品并要

9、求甲公司提货，但甲公司一直不肯提货，故诉至法院要求甲公司提货并支付相应货款，且承担货物存放期间的费用损失。 甲公司则称案涉铁罐样品皆系供应给国外客户，其中乙公司制作的绿色铁罐样品不过关，一直未得到国外客户的确认，其已经向乙公司传真确认书，双方确认乙公司不生产相关产品，待国外客户确认再生产，签订确认书后，甲公司称其又向乙公司传真封样书并向乙公司邮寄样品，要求乙公司按后拉确认的样品生产，甲公司提供了确认书及封样书的传真件予以证明。 案例三案例三合同签订的常见问题 v1.合同的约定如果与中华人民共和国合同法中法律的规定不一致，是适用合同的约定还是法律规定？v答：合同的性质是平等主体间对权利义务的一种

10、约定，中华人民共和国合同法中的条款更多是在双方当事人无约定时适用，只要不违反法律的禁止性规定，可以以约定排除法定，如中华人民共和国合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”按照法律规定，定作人享有随时解除合同的权利，但双方可以通过约定改变这种情况，如约定定作人不得随时解除合同，除非承揽人存在延期交货的情况。合同签订的常见问题v2.如果合同约定非常不公平，仅约定了一方违约必须支付违约金，另一方违约没有惩罚性条款，能认为这种约定不公平而主张合同相应条款无效吗？v答：合同法对合同无效有明确规定，虽然在订立合同时存在显示公平属于合同法规定的可撤销条款，但

11、一般而言，只要订立合同的人有完全的民事行为能力，法院更多认为这是商事主体在订立合同时博弈的结果，不会认为该类规定属于显示公平而需撤销的情况，故在签订合同时还是需要谨慎对待。合同签订的常见问题v3.合同违约金约定得很高，可以要求法院调整吗？v答：根据合同法第一百一十四条第二款规定：“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但因为当事人在订立合同时对于违约金的订立有自己的商业判断，基于交易风险、完成合同的难易等，千差万别，因此法院一般不主动对违约金进行调整，如需调整证明违约金过分

12、高于损失的举证责任在于主张方。 二、合同的履行二、合同的履行1、交易中常见的问题之一：交易中的签收问题（案例四）注意问题：注意问题：若债务人全盘否认签收人身份，但是一部分签收人是能查找到在债务人处的社保记录的话，根据诚实信用的原则，应认定全部签收人皆为债务人员工，而不是仅认定查到的部分。 全部签收人都查找不到在债务人处的社保记录，也无法从其他途径证明签收人的员工身份，或是签收人的字迹潦草根本无法辨认其真实姓名，原告会面临无法证明自己主张的情况。甲甲乙乙先交货再付款v案情：甲公司称其为乙公司加工产品，加工完成后送货到乙公司并由乙公司人员签收，并提交了送货单，送货单上有若干人员的签名，但没有加盖有

13、乙公司字样的印章。乙公司否认与甲公司有交易往来，并主张送货单上签名的人员不是乙公司的人员。甲公司除了送货单外没有提交其他证据。经法院到社保机构调查取证，送货单上签名的人员均不在乙公司的社保参保名录上。v处理：因甲公司提交的送货单没有加盖乙公司的印章，不能直接证明乙公司有收取货物。同时乙公司否认送货单上签名人员是其员工，社保参保记录上也没有签名人员的参保记录。甲公司提交的证据不能充分证明它和乙公司之间有交易往来，故法院没有支持甲公司的诉讼请求。 案例四案例四2、交易常见问题之二：产品有质量问题如何证明。（案例五）注意问题：注意问题：在送货单上记载的质量异议期限，仅能视为送货方的单方意思表示，收货

14、方签名仅代表对货物的签收，不能视为其同意了相关的质量异议条款。应尊重双方对产品质量问题的约定，但若是法律规定了质保期的，当事人约定的质量保证期限不得低于法律规定的期限。产品质量纠纷的鉴定，首先是要看双方能否确认样品，若双方不确认样品，而争议的货物又无由一方提供或生产的特殊标记时，鉴定会由于不能确定样品而无法进行；其次若货物已经超过保质期，也会存在责任无法区分的可能；再次若需要检验的货物相关项目既无国标亦无行标，双方亦未约定相关标准，检验标准将面临无法确定的情况。以上三点都会导致鉴定不能。v案情：甲、乙两公司有买卖交易往来，甲公司称乙公司有部分货款没支付，要求法院判令乙公司支付货款。乙公司承认双

15、方有交易往来，也承认有部分货款没有支付，但主张该部分货款的相对应货物存在质量问题，造成了乙公司的损失，所以抗辩不支付该部分货款，并反诉要求甲公司赔偿损失。 经查，双方对交易产品质量问题没有明确约定，仅在送货单上有一条款注明“收货后七天后没有提出质量异议的，视为货物质量符合要求”。包括在产品质量标准、保质期限、对产品质量产生争议后的解决方式等重要问题上没有约定。乙公司申请产品质量司法鉴定，但由于货物并无国家标准或相关行业标准，双方对质量标准、保质期限等没有约定，亦不能达成一致意见。 案例五案例五3、交易常见问题之三：诉讼时效问题 一般债务的诉讼时效为两年注意：以下案件的诉讼时效为一年。1，身体受

16、到伤害要求赔偿的；2，出售质量不合格的商品未声明的；3，延付或者拒付租金的；4，寄存财物被丢失或者损毁的。提示：提示：一般形式的电话催讨或派人上门催讨的方式会比较难举证证明，在拿不出证据的时候，就会有不被支持的危险；而以发对账单、催款函件，最正规是发出律师函的方式追讨就最为保险，只要当事人能提供相应的邮寄单据和对方的签收回单，就可以证明诉讼时效的中断。 重要重要诉讼时效计算v起算点：“知道或应当知道权益受损害时” v诉讼时效中断 ： 中华人民共和国民法通则第一百四十条规定： “诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。” 3、交易常见问题之

17、四：如何保证合同的顺利履行 我国法律规定了以下方式：买卖合同中约定所有权保留 中华人民共和国合同法第一百三十四条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人” 。注意：注意：保留所有权的货物应当具有一定的识别性，以免与买方的其它财产相混淆而无法区分，难以实现取回权，这可以通过在货物上作相关标记来达到目的；买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人无权主张取回标的物；第三人通过善意取得标的物的，出卖人无权主张所有权保留。 所有权保留所有权保留留置留置约定保证人约定保证人约定抵押登记约定抵押登记3、交易常见问题之四：如何保证合同顺利履行 留

18、置：承揽合同、保管合同、行纪合同、运输合同中的一方未支付相应费用的，承揽人、保管人、受托人、承运人享有留置权，即可以拒不向所有人交付货物，待费用付清后才交付。注意：如双方当事人明确约定不得留置货物的，不能行使留置权；留置的货物若为可分物，应仅留置与拖欠价款相当价值的货物。 3、交易常见问题之四：如何保证合同顺利履行 约定保证人，担保合同的顺利履行。保证分一般保证和连带保证。 意义：为合同的履行买多了一重保险，在合同一方不履行的情况下，可以要求保证人履行。 约定抵押担保，就抵押物优先受偿。注意：抵押担保一般需要进行抵押登记，若未进行抵押登记仅约定抵押担保，不能对抗善意第三人。 四、民事诉讼中当事

19、人应当留意的重要权利四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利诉讼权利诉讼权利1.财产保全2.增加或者变更诉讼请求 1.提出管辖权异议2.提起反诉3.提供担保，要求解除财产保全措施 原告原告被告被告四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利 原告享有权利：1财产保全 注意问题：注意问题：财产保全需提交申请书，需提供被申请方的财产线索；财产保全需要提供相应的担保问题，担保主要是为了保障在申请人申请错误时，有能力对被申请人进行赔偿。但担保的形式没有强制要求，可以是现金担保、担保公司担保、房产担保或是车辆担保。中华人民共和国民事诉讼法第一百零五条：申请有错误的，申请人应

20、当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。但在人民法院采取保全措施后三十日内申请人需依法提起诉讼或者申请仲裁，否则人民法院将解除财产保全措施。 四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利 原告享有权利：2.增加或者变更诉讼请求 作为原告，若起诉时并未考虑周全或出于个人自身疏忽大意的原因，提出的诉讼请求不恰当或发生错误，法律是允许其补救的，那就是通过增加或者变更诉讼请求来完成。 最高人民法院关于适用若干问题的意见一百五十

21、六条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条第二款：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 四、民事诉讼中的当事人应当留意四、民事诉讼中的当事人应当留意的重要权利的重要权利 被告享有权利：1.提出管辖权异议 管辖权异议：指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，而向受诉法院提出的不服管辖的意见或主张。 法条：法条：中华人民共和国民事诉讼法第一百二十七条：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出

22、的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利 被告享有权利：2.提起反诉 反诉：指在已经开始的诉讼程序中，被告以原告为被告，向受诉法院提出的与原告的起诉有牵连的独立的诉讼请求请求。 注意问题：注意问题：反诉与本诉之间具有联系性。 反诉的当事人有特定性，即提出反诉的人必须是本诉的被告，反诉的对象必须是本诉的原告。反诉提起的时间需为举证期限届满前，逾期法院将不予受理，但被告可以另行起诉。 四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利四、民事诉讼中当事人应当留意的重要权利 被告享有权利：3.提供担保，要求解除财产保全措施 由于查封的为被告的账户或需要转让的设备，对于被