经济补偿金课程内容090906

1、课程内容课程分三部分：1、什么是经济补偿金2、什么情况下应支付经济补偿金3、如何支付经济补偿金第一部分 什么是经济补偿金一、对经济补偿金不同国家、地区有不同名称（了解）遣散费（香港）、资遣费（台湾）、辞退补偿金（法国）、解职金（俄罗斯）、经济补偿金（中国大陆）。二、经济补偿金的含义（重点）（一）、五个特点举例一：某员工刚从学校毕业应聘到某公司从事业务工作，签订劳动合同为一年，工资是底薪加提成，因连续三个月不能完成单位下达的业务考核指标，单位进行必要的培训后在第四个月仍不能完成任务，单位作出解除劳动合同的决定并通知该员工，是否支付经济补偿金，如何分析？1、 劳动者无过错性 、 劳动者、用人单位均

2、无过错（协商解除、劳动合同法40条、41条、终止等）、 劳动者无过错、用人单位有过错；（被迫解除）2、 劳动者处于被动状态、 用人单位提出解除（协商解除、40条、41条、终止等）、 劳动者被迫提出解除（38条）3、 结束劳动关系时支付结束方式有两种：、 解除、 终止4、 法定性法律作出明确规定。（下面会详细讲解）5、 一定数额的货币补偿经济补偿金牛在劳动法、劳动合同法中均称为经济补偿，而在违反和解除劳动合同的经济补偿办法称为经济补偿金。通俗叫“经济补偿金”。定义：指在劳动者 无过错 的情况下，被动 结束劳动关系，并按照 法律 规定用人单位必须向劳动者所支付的一定数额的 货币补偿。三、经济补偿金

3、的性质（了解）1、劳动贡献补偿说 对劳动者在职贡献的补偿2、法定违约金说 用人单位强制解除、终止，没有履行劳动合同的义务，应承担违约责任，支付违约金。3、社会保障说 是劳动者离职后一段时间没有生活来源、失业，生活费用、医疗等需要帮助。本人认为经济补偿金兼有三种说学的特点：贡献补偿、违约责任、社会保障性。四、经济补偿金与生活补助费、赔偿金的区别（了解）1、经济补偿金2、生活补助费：在劳动合同法实施前，在劳动法规定（广东省的规定），对国企老员工在1986年9月30日前参加工作的，终止劳动合同的，发给的补偿是生活补偿费。3、赔偿金（狭义理解）：违法解除给予的经济补偿金的2倍赔偿。五、经济补偿金具有法

4、定性特点（了解）1、法律具体规定在哪些情况应该支付经济补偿金劳动法第28条 劳动合同法第46条2、经济补偿金应如何计算违反和解除劳动合同的经济补偿办法、劳动合同法第47条规定。还有地方性规定如：广东省劳动合同管理规定3、法律规定是强制性规定，非任意性规定。、用人单位和劳动者不能约定是否应该支付，只要符合法定条件的就应该支付。、约定有利劳动者原则为先。第二部分 在什么情况应支付经济补偿金一、本部分的重点和注意点1、在劳动合同关系结束方式中解除和终止哪些情况是需要支付经济补偿金，关注的焦点是经济补偿金，不是如何解除和终止（如何解除、解除的条件、办理哪些手续等等）。2、寻找到支付经济补偿金的内在规律

5、、本质、立法者的立法精神，不仅仅是考虑经济补偿金的法定性。（结合经济补偿金含义去考虑）（重点）思考点：是用人单位支付给劳动者的，不是劳动者支付给用人单位。、动议提出 谁提出 用人单位主动还是劳动者主动、过错性 制定的制度造成对员工的损害 、 违法性 没有交纳社保和未有支付劳动报酬、限制、强迫劳动、 法定性 、 原因方面 劳动者原因终止和用人单位的原因终止二、劳动合同的解除在什么情况需要支付经济补偿金（一）、劳动合同解除分为三种方式：（了解）1、协商解除2、劳动者单方面提出解除3、用人单位单方面提出解除（二）、协商解除是否支付经济补偿金1、什么情况下需要支付经济补偿金 用人单位提出*2、在协商解

6、除的协议书中应注意什么（重点）举例二：彭小姐案件。（真实案例 图文）第一、问题：（1）、用词问题：标题是解除劳雇关系协议书。（劳动）离职补助金（经济补偿金）。（2）、经济补偿金差额部分是否可以提出赔偿。提示：3*2773=8319（3.5*2800=9800）（2006年9月到2009年4月1日）（广州中院的规定）（3）、写了入职时间是否有问题：2006年9月（没有签订书面劳动合同）（4）、“今后双方互不追究公司服务时所发生的种种情事”、其他任何事情都不追究；（如欠加班费用、没有签订书面劳动2倍工资）。是否无效条款；、没有写明具体放弃哪些权利。第二、写协商解除的协议书应注意的是:（1）、对己方

7、有利的原则。对己方不利不应该出现。（2）、用词造句应规范准确。（3）、写明谁提出解除。（劳动者提出协商解除）（4）、协议书不仅仅是有关是经济补偿金一方面的内容，应把其他与该员工有关的一切种种情事全部写上。（甚至可上商业秘密、竟业限制等）用人单位付出金钱的同时，要求员工遵守承诺和付出代价、承担义务、进行限制。（5）、不要明显违法。总结：在用人单位提出协商解除的情况下，需要向劳动者支付经济补偿金。（三）、劳动者单方面提出解除劳动合同哪些情况支付经济补偿金（重点）第一部分 劳动合同法第38条的规定 劳动者被迫解除劳动合同 需要支付经济补偿金的情况第一、举例 举例三 皮革公司案件有五名劳动者在佛山一家

8、皮革公司某车间工作，该车间因为需要搬迁到外地（江门），公司就帖出公告，告知有关员工（包括该五名员工）的去留问题，五名员工均不同意改变工作地点，要求留在原地工作，但是公司只向员工征求意见，提出改换其他的工作岗位，劳动者与单位不能达成协议，单位就采取了先是让他们休年休假，然后是放假，只发给生活费用，社保继续购买，并要求回单位报到，此物五名员工应该如何去维权的问题。1、劳动者是否主动提出解除劳动合同？依据是什么？、未有及时足额支付劳动报酬；（少付工资）、没有按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件。（第38条第1项）2、是否能够立即解除？、可以3、如何提出解除？、向用人单位提出？、向劳动仲裁部门仲裁时

9、提出？（理由）4、是否支付经济补偿金？、需要支付。举例四 没有及时支付劳动报酬的某一员工在某番禺的一家电子厂工作，因长期加班，但是单位并没有按照规定支付加班费用，所以在2008年7月向当地劳动仲裁委员会提出仲裁，要求支付加班费用和经济补偿金。问题：1、是否可以拖欠加班费用为由而提出解除劳动合同？依据是：劳动合同法第38条规定第2项的规定，“未及时足额支付劳动报酬”。劳动报酬是否包括加班费用？劳动仲裁裁决书认为劳动报酬不包括加班费用，或是准确的讲本条规定的劳动报酬不包括加班费用。理由是：劳动合同法第85条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政责令支付劳动报酬、加班费”判劳动者败诉。不支付经

10、济补偿金。法院的解释：是金融危机，保企业考虑。2、如是拖欠劳动报酬或是克扣劳动报酬的，劳动者是可以主动提出解除，并可以要求支付经济补偿金。、以方式提出：书面函件（律师函方式）、注意函件的内容。、 保证送达。、 何时解除，是否需要办理移交手续（离职手续）。离职手续和解除合同两者的关系。举例五 社保没有购买是否解除劳动合同并要求支付经济补偿金1、 某员工从2001年开始在单位工作，单位在2007年前没有购买社保，在2008年1月1日开始开始购买社保，在2009年6月因双方发生矛盾，员工是否可以向单位提出因没有购买社保而解除劳动合同，并要求支付经济补偿金？如何计算？答案是：不可以因拖欠社保而提出解除

11、劳动合同，并要求支付经济补偿金。理由是在2008年后实施的劳动合同法才有规定没有依法购买社保的，可以提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，但是在2008年前没有购买的，不能适用该规定，而在劳动法中并没有这方面的规定。2、某员工在2001年开始在单位工作，在2009年6月双方发生争议，单位从入职到现在一直没有购买社保，员工是否可以向单位提出因没有购买社保而解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，如何计算？答案是：可以提出，因为在2008年后仍没有购买社保，按照劳动合同法的规定可以提出解除，并要求支付经济补偿金。但是只能从2008年1月1日开始计算，是支付1个半月工资作为经济补偿金。3、某员工在20

12、08年1月1日入职某公司，单位在员工入职时给予员工购买社保，员工工资是5000元，公司统一按照公司的平均工资数3000元作为基数购买社保，如员工在离职时，是否可以提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金？答案：不可以。因为在广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 第二十四条 劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经

13、济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。第二、对劳动合同法第38条第4项的理解（了解）“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”1、违法内容指与损害员工利益有关。（举例：规定收回劳动合同，任意罚款）2、已经造成员工的实际损害。第三、归纳总结劳动者单方面被迫解除的特点（了解）1、单位的行为具有违法性，且是严重违约、有过错。2、劳动者的合法权益受到伤害，切身利益受到伤害。3、劳动者是被动的、被迫提出解除。4、劳动者可以立即解除，不需要提前30日。5、用人单位需要支付

14、经济补偿金。第二部分 不需要支付经济补偿金的情况（了解）劳动者个人原因提出解除劳动合同不是法律所规定的被迫解除的原因而劳动者解除的，均是个人原因。如：家庭问题；为了个人的发展；工作压力太大；长期加班、没有加工资，工资低，不想干了等。（注意：不要与被迫解除发生歧义。）（四）、用人单位提出解除劳动合同，有哪些情况是需要支付经济补偿金？（重点）第一部分 对劳动合同法第40条规定的理解*医疗期（包括期限届满）或是停工留薪期间解除举例六 曾某在广州黄埔开发区一家美资公司工作，在车间是一线工人，长期需要站立工作，不能坐下，在2007年6月发觉脚跟疼痛，到医院检查为跟腱炎，需要不定时的休息，在2008年6月

15、旧病复发，在医院开出休假建议书，向单位提出请假，要求病休（按照规定有三个月医疗期），只是口头通知直接上司，没有书面提出，并没有获得单位书面批准，在连续请假两周后，回单位后单位认为现在企业经营不好，要求裁员，把包括曾某在内的其他十一人（没有达到总员工人数的10%的员工）以经济裁员为由而解除与劳动者的劳动关系，曾某提出劳动仲裁，请求支付违法解除的经济补偿金2倍的赔偿、医疗期满6个月医疗补助金。1、是否可以解除，是否为违法解除？注意单位解除的依据是什么？（医疗期满解除，旷工解除和经济性裁员）2、是否应该支付2倍经济补偿金的补偿。应该。是违法解除。3、医疗期是否符合，是否需要支付医疗期满解除的医疗补助

16、金？符合医疗期的规定，但是证据有问题。普通疾病医疗期后如需要继续治疗的，应该给予医疗补助金。6个月工资。法律依据 关于解答广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法有关问题的通知“2.患普通疾病的伤病职工，若病情相对稳定的，不发给一次性医疗补助费。但患普通疾病的伤病职工，若在休医疗期或医疗期满被终止或解除劳动合同时，伤病尚未痊愈确需继续治疗的，则应一次性发给不低于六个月工资的医疗补助费。”举例七 某员工在2008年1月1日入职，签订劳动合同期限为三年，到2010年12月31日止，在2009年5月因在上班时受伤，后认定为工伤，在同年6月被评定为10级伤残，用人单位在2009年8月31日认为其不

17、能胜任工作而解除劳动合同，是否合法。（如造成公司重大损失的，是否可以解除）不合法。其一、违反劳动合同法第42条规定，“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”（就是工伤伤残）不能按照本法第第40条第41条的规定解除劳动合同。其二、广东省工伤保险条例 “第二十九条“对五级至十级残疾的职工，用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。”不能胜任工作的解除（N+1）举例八 某女职工在某一银行工作多年，从事会计工作，由于工作能力强，工作表现好，在入职后两年内从一般职员升到部门经理，在2007年8月怀孕，在2008年5月生育，该员工休产假三个月，在同年8月回来工作，在200

18、9年6月30单位对所有员工进行2008年年度考核，认为该员工考核测评低，不能胜任在职工作，在2009年7月1日向该员工发出解除劳动合同通知书，劳动者不服，提出劳动仲裁，单位解除合法吗？1、是否为违法解除、是否为不能胜任工作？其一是否经过必经程序？其二、是否为不能胜任工作（在三期期间）其三、是否提前30日通知？2、应支付违法解除的赔偿还是经济补偿金？是否需要一个月代通知金？客观情况发生变化而解除举例九 某员工在某一个单位的某一部门工作，因为单位需要撤消该部门，所以对所在部门的员工进行调整，因为双方不能协商好对该员工的安排，单位在提前30日通知的情况下，解除与劳动者的劳动合同，是否合法，是否需要支

19、付经济补偿金。1、解除的法律依据是什么劳动合同法第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，单位可以解除。2、什么是客观情况发生重大变化（重点）关于劳动法若干条文的说明 第二十六条 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。、不可抗力。自然灾害、暴力事件等、企业的客观变化：迁移、兼并、部门撤消、经营困难等。3、是否支付经济补偿金？用人单位在按照劳动合同法第40条规定解除劳动合同的

20、注意点（了解）1、解除前应有充分证据证明事实。2、应该是合法解除，不要违法解除；（按照规定解除）3、书面通知解除，应送达劳动者，并签名确认。三、终止劳动合同，需要支付经济补偿金的情形（一）、劳动法与劳动合同法对终止劳动合同的异同（了解）相同点：均是因为客观情况出现而导致劳动合同的结束。不同点：1、劳动法规定终止劳动合同可以约定终止。劳动法第二十三条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”而劳动合同法第44条规定，是法定的，不可以约定。2、劳动法规定终止劳动合同，是不需要支付经济补偿金，而劳动合同法规定根据具体情况确定是否经济补偿金。（二）、对于达到退休年龄是

21、否可以终止的理解（重点）举例十 某员工在2007年3月入职某公司，合同期限为3年，年龄已经达到59岁，在2008年10月单位认为该员工已经达到退休年龄，单位终止与该员工的劳动合同（但是因为原来没有缴足社会保险金，退休后不能享受养老保险待遇），单位的做法是否合法，是否需要支付经济补偿金？1、劳动合同法与劳动合同法实施条例意见不一致，如何适用法律？劳动合同法第44条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”可以终止。劳动合同法实施条例第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”2、是否支付经济补偿金？法律规定是不支付的。3、其意义：是终止前后划分是劳动关系和雇佣关系的界限。（三）

22、、终止劳动合同在哪些具体情况下需要支付经济补偿金？（重点）第一、劳动合同期限届满而终止举例十一 某员工入职某单位，并双方签订劳动合同，合同期限从2008年1月1日到2008年12月31日，合同期限到了，单位提出工资待遇由原来3000元降低到2500元，同意续订一年，劳动者不同意续订，双方终止了劳动合同，单位是否需要支付经济补偿金，理由是什么？1、法律规定，在什么情况下终止，用人单位需要支付经济补偿金。劳动合同法第46条第5项的规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项（注是：劳动合同期限届满而终止）规定终止固定期限劳动合同的；”

23、是需要支付经济补偿金。具体包括：、用人单位不续订，终止劳动合同；、用人单位同意续订，但是条件低于原来的条件的，劳动者不同意续订；2、不需要支付经济补偿金的：用人单位同意续订，并条件是在维持或是高于原来的劳动合同约定的条件，劳动者不同意的。 3、用人单位应该注意的是：如劳动者不同意续订，单位要求在离职的有关证明中写明是劳动者提出终止，用人单位同意订立，并和原来的劳动合同的条件一致，没有变化。因此就不需要支付经济补偿金。 第二、用人单位因破产、吊销营业执照等主体资格消失而终止举例十二 某员工从1998年入职某公司，在2009年6月该员工得知已经怀孕，在同年7月单位因经营不善决定提前解散，那么单位应

24、如何处理该员工，该员工是否应获得经济补偿金，应该是从入职时间计算还是从2008年1月1日开始计算？1、是否可以与该员工结束劳动关系？、对三期员工不得解除劳动合同，没有规定不得终止。、只有在劳动合同期限届满而终止，可以要求延续到“三期”过满后终止。劳动合同法第45条规定。2、是否可以获得经济补偿金可以。依据是劳动合同法第46条第6项规定，“依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的”，用人单位应当支付经济补偿金。本法第44条第4项，是单位宣告破产的。3、如何计算经济补偿金应从2008年1月1日开始计算，在2008年之前不能计算，法律没有规定。第三、对终止劳动合同需要支付经济补偿金的总结（了

25、解）1、用人单位原因造成的，如单位不续订合同、单位破产等2、劳动者是被动的3、劳动者的原因造成终止是没有补偿的、劳动合同期限届满，用人单位同意续订，且条件没有降低，劳动者不同意续订的；、劳动者达到退休年龄的；、劳动者死亡（劳动者主体资格消失的）。四、事实劳动关系有关解除和终止是如何规定的，是否需要支付经济补偿金？（了解）（一）、事实劳动关系的形成以及企业存在的风险1、入职后没有签订书面劳动合同；（一年后视为无固定期限劳动合同，不能解除）2、入职后签定书面劳动合同，合同期限届满后没有续订劳动合同（如跨2008年入职，如在劳动合同期限届满终止，经济补偿金只需要从2008年开始计算，现在成为事实劳动

26、关系，经济补偿金应该从入职开始计算，增加单位负担成本。）3、入职后签订书面劳动合同，该合同到期后，没有续订，过了一定时间后又重新签订书面劳动合同（在该段没有签订书面劳动合同而成的事实劳动关系，风险在是否存在没有签订书面劳动合同2倍工资的赔偿，工龄是延续计算的）（二）、事实劳动关系的解除和终止1、事实劳动关系的解除和终止的区别本人认为没有什么本质区别。没有合同的期限，可以随时结束。结束时间是终止还是解除。2、是否支付经济补偿金主动提出的是哪方，是用人单位需要支付，劳动者不需要支付。3、工龄为1个月内或是超过1个月内的区别中华人民共和国劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面

27、通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起应理解为入职建立劳动关系开始算起，不包括劳动合同到期后1个月的续订劳动合同的时间。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。五、用人单位违法解除劳动合同，是否应该支付赔偿金？（一）

28、违法解除如何认定（了解）1、无理由解除；2、无法律依据解除；（解除的法定性原则）（如情绪有波动，与同事关系相处不融洽为由解除）3、约定的解除与法定解除相违背和相冲突；4、不符合法律规定解除；（不符合实体性内容规定解除，如规定追究刑事责任可以解除，没有规定治安管理处罚，可以解除的；不能胜任，没有经过培训和调岗程序而解除）5、约定终止，违反法定终止的规定。（如约定单位停业三个月，可以终止劳动合同）（二）、违法解除是否支付赔偿（了解）需要支付，是支付经济补偿金的2倍赔偿（详细在下一部分如何支付经济补偿金说明）（三）违法解除是实体性违法还是程序性违法（重点）举例十三 某一家律师事务所对行政人员和律师助

29、理实行末位淘汰制，某员工连续三次排在最后一名，该单位没有经过必要培训或是调岗程序而解除，是否可以解除？合不合法？举例十四 某一家律师事务所对行政人员和律师助理实行末位淘汰制，某员工连续三次排在最后一名，该单位经过必要培训或是调岗程序而解除，但是没有提前30日通知，是否可以解除？是否合法？举例十五 某一家公司的某一位员工因为有偷盗行为，用人单位以违反企业规章制度为由解除劳动合同，但是该单位设立有工会，在事先并没有履行程序，征求工会的意见，该解除是否有效？劳动合同法第43条规定 “用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位

30、纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果通知工会。”（工会其到监督、提出建议的作用）上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见 （2009年3月3日）八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围&根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等

31、程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。不具备依法解除和终止的条件，是实体性违法。（属于违法解除）具备依法解除和终止的条件，只是存在程序性瑕疵的，是程序性违法。（不属于违法解除）（四）、劳动合同期限届满，劳动者连续工龄满十年，用人单位终止劳动合同，是否需要支付经济补偿金？（重点）1、劳动合同期限届满，劳动者连续工龄满十年，劳动者有哪些具体选择的权利？、终止劳动合同；、要求续订固定期限劳动合同；、要求续订无固定期限劳动合同；2、如劳动者选择签订无固定期限劳动合同，用人单位是否可以选择终止劳动合同，有没有什么后果？用人单位应如何应对？、用人单位不可以选择

32、终止劳动合同、如单位选择终止，是违法解除。劳动者可以采取的措施，是其一、选择继续履行；其二、要求单位承担违法解除的经济补偿金的2倍赔偿。、用人单位的应对：其一、劳动者是否有书面的通知提出要求续订无固定期限劳动合同；其二、是否达到连续十年（在平时工作应特别留意快到十年的应如何处理）；其三、是否在劳动合同届满终止前提出。六、在试用期用人单位解除，是否需要支付经济补偿金？（了解）1、在试用期用人单位应在什么情况下可以解除劳动合同，是否需要支付经济补偿金？是否符合“不符合录用条件”（劳动合同法第39条、第40条第1、2项也包括在内）？否则是违法解除。2、女员工在试用期并在“三期”内，用人单位是否可以解

33、除劳动合同，是否需要支付经济补偿金？可以解除，因对“三期”女职工的禁止解除，是劳动合同法第40、41条的规定。而试用期解除是在劳动合同法第39条，没有限制。不需要支付经济补偿金。七、在实际中不能明确判断是单位单方面解除还是员工单方面解除，应如何判定是谁解除？（重点）（一）、具体会有哪些形式1、劝退；2、单位口头提出解除，没有书面通知；3、单位行为推定解除，如将所有办公用品拿走，出入门禁取消、收回。4、变相解除：在家里培训三个月、待岗、放假、降薪、变更工作内容和工作地点、取消工作安排等。（二）举例举例十六 某一家科技有限公司，从事某一方的业务为游戏开发和营运，招聘韩某从事该公司技术开发工作，后因

34、为该项目资金出现问题，停顿下来，公司需要大批裁员，韩某包括在内，单位为了达到不支付经济补偿金的目的，要求该员工自动离职，单位认为该员工在平时在QQ上经常散布对公司有利影响的言论，以劝退的方式，向该员工提出解除，办理离职手续，后该员工提出劳动仲裁，要求支付经济补偿金？是否会得到支持？（附有图文）1、应由劳动者还是用人单位来举证证明是谁提出解除？、法院的做法是要求用人单位举证是否为单位解除还是劳动者自动离职。用人单位解除是否合法？2、法律依据“最高人民法院”关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）“第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等

35、决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”3、是否需要支付经济补偿金需要。举例十七（2008广州市中级人民法院判决的案件） 符某在1999年在一家单位（A单位）工作，到2003年因工作需要调到另一家单位（B单位，A单位与B单位属于同一投资人），并担任仓库主管，与单位一直没有签订书面劳动合同，到了2007年6月B单位要求调动符某回A单位工作，符某未表示同意，此后该员工既没有回B单位工作，也没有到A单位工作，B单位在6月中旬向该员工发出了通知书，内容如下：“2007年6月10日公司决定调配仓库主管符某到A单位任职，因个人原因决定不去选择辞职，请给予结算工资，结算到6月15日，即半个月。”符某也收

36、到该辞退通知。双方并未办理解除劳动关系手续，B单位公司亦未支付符某2007年6月1日至6月15日的工资。（结果是判单位败诉，需要支付经济补偿金，是单位解除）“二审判决书”判决 “本院认为，本案的争议焦点之一是，XX公司有否辞退符XX。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。XX公司主张符XX为主动辞职，其应承担举证责任。符XX提交的通知为XX公司单方出具，内容中虽写明符XX因个人原因选择辞职，但符XX对此不予认可，XX公司并无其他证据加以证明，其

37、应承担举证不能的责任。故原审判决据此认定XX公司辞退符XX，应支付解除劳动关系经济补偿金13340元给符XX，并无不当，本院予以确认。第三部分 如何支付经济补偿金（简单说一下计算）一、工作年限规定（重点）（一）、在经济补偿金中工作年限是否需要连续计算？是否会碰到仲裁时效问题？举例十八 （广州中级人民法院在2008年的判决） 某员工在2005年6月11日与广州某一家大型的人力资源公司签订劳务派遣合同，合同从2005年6月11日到2006年6月15日派遣到一家发电厂工作，劳动合同期限届满后，在2006年6月16日到2006年8月15日与该发电厂签订劳动合同，在2006年8月16日与原来人力资源公司

38、继续签订书面劳动合同（一直在发电厂工作），合同期限从2006年8月16日到2007年11月15日，在该人力资源公司终止原该员工的劳动合同，双方引起纠纷。问题：如提出经济补偿金，应如何计算，在与发电厂这段时间的工龄是否计算？工龄是否需要连续计算？1、工龄是否需要连续计算？、法律依据劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。解除和违反劳动合同的经济补偿办法第五条的规定，应当根据劳动者在公司的工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金、不满一年的按一年的标

39、准计算。该办法并未规定必须是连续工作年限，即可以劳动者实际工作的总时间确定其工作年限。（二）、计算工龄是从什么时候开始计算的工作年限与合同期限是有区别的。事实劳动关系的时间也应计算在内。举例十九 钟某08年6月15日入职，公司与其签订劳动合同时间为08年7月1日，合同期1年，劳动合同约定生效日期为08年7月1日，请问：合同到09年7月1日公司不续签合同，是按工作满1年补偿1个月工资还是按1年零半个月补偿1.5个月工资。：是一个半月工资的补偿，因为经济补偿金是按照工作年限来计算，没有签订书面劳动合同的时间也应计算在工作年限内。（三）、在用人单位的变更问题：法定代表人、投资人、名称、合并、分立等，

40、是否会对工作年限计算造成影响？法律规定，应该连续累计计算。（四）、劳动者因用人单位的委派、指令到另一家用人单位工作，工作年限如何计算？经济补偿金应如何支付？举例二十 刘某1991年6月在方正集团公司工作，经过多次变更为方正电子公司工作，在2000年9月，到方正数码公司（为独立法人公司，与方正电子公司属于共同的投资人）工作，单位在2001年5月因双方不能就签订书面劳动合同达成协议，而解除与劳动者劳动关系，工龄应如何计算。一审为：应算10年（关联性），二审认为：只计算在方正数码公司的工龄，其他不计算（两个公司独立法人的公司，没有人事协商的证明，所以不能连续计算）。（另同举例十七）1、从某一公司转到

41、另一家公司，是关联企业，同一投资人。理由：第一、同一投资人。关联企业。第二、辞职证明可以证实，“因为单位需要将员工再调回原来的单位，”2、法律依据：广东省劳动厅“关于终止或解除劳动合同计发经济补偿有关问题的复函”“经组织调动而改变工作单位的，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可计算为现在本单位工作时间”劳动合同法实施条例 “第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”（四）、在用人单位筹备期间入职，是否应合并计算工龄？（重点）举例二十一 2007年9月，聂小姐加入大连某网络有限公司筹备组，参

42、与新公司成立的筹备工作。2008年6月，该网络公司注册成立。2008年7月，聂小姐正式入职网络公司，与该公司签订劳动合同，约定岗位为销售总监。2009年3月，聂小姐与该公司因奖金分配方案发生严重分歧，公司以聂小姐不服从公司管理、顶撞上司为由决定与其解除劳动合同。聂小姐不服公司决定，提请劳动争议仲裁，要求公司支付2007年9月至2009年3月期间的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金，以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。 是否有理由？应该在筹备期间的工龄计算在累计工龄中。理由是：公司法规定，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。（公司成立后对筹备过程的原来的权利义务的承接）备注：最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)第三条 本规定所指设立公司行为，始于全体出资人或者发起人签订设立协议或者公司章程之日，终于公司成立之日或者确定公司不成立之日。设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任。（五）、劳动法是否有对经济补偿金的年限有限制，具体有哪些规定，如何与劳动合同法的衔接问题？（了解）1、在劳动法